Decisión nº 168-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 19 de Julio de 2010

Fecha de Resolución19 de Julio de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 4
PonenteMaria A. Croce
ProcedimientoApelación Contra Auto

Caracas, 19 de julio de 2010

200º y 151°

Expediente Nº 2463-10

Ponente: María Antonieta Croce Romero

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 2 de junio de 2010, por la ciudadana D.M.J.D.D.R., en su condición de víctima debidamente asistida en este acto por el abogado R.E.S.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.131, quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447.3 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada el 24 de mayo de 2010, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisible la querella interpuesta por la referida ciudadana, en contra del ciudadano GAETANO MAGRONE MASSARI, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24, 25 y 400 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 481 único aparte del Código Penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 2 de julio del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 24 de mayo de 2010, el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual declaró inadmisible la querella interpuesta por la ciudadana D.M.J.D.D.R., en su condición de víctima debidamente asistida en este acto por el abogado R.E.S.L., en contra del ciudadano GAETANO MAGRONE MASSARI, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24, 25 y 400 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 481 único aparte del Código Penal.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos:

“…(omissis)…En la presente causa, la ciudadana D.M.J.D.D.R., optó por esta última vía (querella) con el fin de dar inicio a la fase preparatoria, ante el hecho cometido presuntamente por el ciudadano GAETANO MAGROTE (sic) MASSARI. En el caso de la querella presentada por la víctima, como modo de inicio de la fase preparatoria del proceso penal, debemos de encontrarnos ante la presunción de un delito de acción pública, toda vez que para (sic) ésta vía no puede impulsarse el proceso penal en aquellos delitos llamados de instancia privada o de acción dependiente de instancia de parte, pues, estos últimos tienen asignada para su enjuiciamiento, un procedimiento especial regulado en el Libro Tercero, Título VII del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, el Libro Primero, Título I, Capítulo I del Código Orgánico Procesal Penal, clasifica los delitos desde el punto de vista del ejercicio de la acción penal al cual quedan regulados, así encontramos que el Ministerio Público está en la obligación de ejercer de oficio la acción penal, salvo en los delitos de instancia privada, los cuales corresponde de forma exclusiva a la víctima, estableciéndose una tercera categoría de delitos entre los de acción pública y privada, que son los llamados previo requerimiento de la víctima, los cuales se seguirán por la vía del procedimiento ordinario, sin embargo, para el inicio del proceso se exige el requerimiento o denuncia de la víctima, pudiendo citar como ejemplos, los delitos de vilipendio, emisión de cheques sin provisión de fondos, entre otros. En el caso que nos ocupa, la accionante le atribuye a ciudadano GAETANO MAGROTE (sic) MASSARI, haber enajenado un bien inmueble que pertenecía a la comunidad conyugal entre ellos, vínculo (matrimonio) disuelto mediante Sentencia de fecha 11/02/2003, dictada por el Juzgado de Juicio Unipersonal VII (sic) del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; debiendo además que según lo señalado por el accionante, los bienes que en su oportunidad pertenecieron a la comunidad conyugal, no habían sido disueltos. Con ello la accionante estima que el referido ciudadano se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal. En este punto, cabe traer a colación el contenido del artículo 481 del Código Penal, el cual regula de forma especial, los delitos contra la propiedad (con excepción del delito de robo en sus diversas especies), señalando que cuando el hecho es cometido contra el cónyuge separado legalmente, la penalidad aplicable sufre una rebaja de pena y además el tipo penal pasa a encuadrarse dentro de la clasificación de los delitos de instancia de la parte agraviada (acción privada). Dada esta circunstancia de regulación especial del ejercicio de la acción penal a seguir, por el vínculo de matrimonio ya disuelto, y que se procederá a estos fines a su enjuiciamiento por acusación de la parte agraviada, constituyéndose en uno de los delitos de instancia privada o de acción dependiente de instancia de parte, por lo que mal puede la ciudadana GAETANO MAGROTE MASSARI (sic), valerse de la querella como modo de inicio de la fase preparatoria del procedimiento ordinario, cuando la acción correcta en la instauración de una acusación privada, conforme al artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE la querella interpuesta por la ciudadana D.M.J.D.D.R., titular de la cédula de identidad Nº 8.244.305, debidamente asistida por el profesional del derecho R.E.S.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.131, en contra del ciudadano GAETANO MAGRONE MASSARI, titular de la cédula de identidad Nº 5.536.570, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24, 25 y 400 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 481 único aparte del Código Penal.…(omissis)…

DEL RECURSO INTERPUESTO

El 2 de junio de 2010, el abogado R.E.S.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.131, en su condición de representante legal de la ciudadana D.M.J.D.D.R., víctima de la presente causa, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

“…(omissis)…Mi representada incoo (sic) querella penal contra el ciudadano GAETANO MAGRONE MASSARI, por la comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el ordinal tercer (sic) del artículo 463 en relación con el el artículo 462, ambos del Código Penal. El querellado era cónyuge de mi representada, vinculo matrimonia (sic) de parentesco que quedo (sic) extinguido en fecha 29 de agosto de 2003, mediante auto de ejecución dictado por Sala (sic) Séptima de Juicio de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente. En fecha 24 de mayo de 2010, y en virtud de la querella incoada por mi representada, el Juzgado Quincuagésimosegundo (sic) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó decisión mediante la cual realizó las siguientes aseveraciones:…(omissis)… Habiendo establecido los hechos que motivan la presente apelación y que indudablemente ocasionan un gravamen irreparable a mi representada al cercenarle el acceso a la tutela judicial; lo que ocurre al declarar inadmisible la querella, por errónea interpretación de lo señalado en el artículo 481 del Código Penal y que consagra la institución de la Excusa Absolutoria, debo hacer las siguientes consideraciones:…(omissis)… El artículo 481 del Código Penal que establece en delitos contra la propiedad, la excusa absolutoria plena y la excusa absolutoria disminuida, por razones de parentesco y vida en común señala lo siguiente:…(omissis)… Es entonces que podemos afirmar que en relación a los cónyuges surgen dos supuestos: 1) Que no estén separados legalmente y en este caso no procederá diligencia alguna y 2) Que estén separados legalmente; en cuyo caso, se diligencia en virtud de una acusación penal de carácter privado…(omissis)… Ciudadano (sic) magistrados, para la fecha de la comisión del hecho punible por el cual se ha querellado mi representada, entre ella y el querellado, no existía separación legal; no existía parentesco ya que están divorciados y el vinculo matrimonial extinguido y no podríamos atribuirle a la victima (sic) una carga procesal extraordinaria por un hecho pasado y con el cual en la actualidad y desde hace más de siete años no existe relación legal alguna. GAETANO MAGRONE MASSARI solamente hubiera podido alegar la excusa absolutoria establecida en el artículo 481 del Código Penal, desde el veintiuno de octubre de 1989 (21/10/89), fecha en la cual contrajo matrimonio hasta el once de enero de 2003, fecha en la cual fue disuelto el matrimonio conforme a la Ley y por lo tanto es partir (sic) de esa fecha en que de pleno derecho se extingue el carácter de “separado legalmente”, cuya errónea interpretación por parte del juzgado de control, ocasiono la inadmisibilidad de la querella. La intención del legislador es proteger situaciones típicas familiares que se derivan del parentesco y de la vida en común, pero nunca garantizar inexorablemente la impunidad de quienes en algún momento estuvieran casados con una persona o separados legalmente. En este orden de ideas, solicito de la Sala de Apelaciones, conozca del presente recurso y anule la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal y ordene a otro órgano jurisdiccional de la misma categoría realizar la actividad señalada en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la vía de acción penal intentada por la ciudadana M.J.D.D.R., es la idónea, por tratarse de un delito de acción pública y no existir entre el querellado y la víctima, las circunstancias señaladas en el artículo 481 del Código Penal, ya que las mismas cesaron al declararse el divorcio…(omissis)… Solicito de igual forma, que la presente apelación sea resuelta como un punto de mero derecho…(omissis)…

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.3 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 24 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control Circunscripcional, que declaró inadmisible la querella interpuesta por la ciudadana D.M.J.D.D.R., en contra del ciudadano GAETANO MAGRONE MASSARI, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24, 25 y 400 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 481 único aparte del Código Penal.

En razón a los alegatos expuestos por el recurrente en su escrito, solicita la declaratoria de nulidad de la decisión dictada y se ordene a otro órgano jurisdiccional de la misma categoría realizar la actividad señalada en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal.

Ahora bien, la defensa alega como único motivo de impugnación que, para la fecha de comisión del hecho punible por el cual se querelló su representada, entre ella y el querellado, no existía separación legal, la cual a su criterio se refiere a la separación establecida en los artículos 188 y siguientes del Código Civil referida a la “separación de cuerpos”; es decir, a su concepto existe la extinción del vínculo matrimonial y no separación legal, por tal motivo no puede atribuírsele a la víctima una carga procesal extraordinaria por un hecho pasado y con el cual en la actualidad y desde hace siete años no existe relación legal alguna.

Cursa en autos escrito de querella presentado ante el Juzgado de Control de este Circuito Judicial, por la ciudadana D.M.J.D.D.R., en su condición de víctima debidamente asistida en este acto por el abogado R.E.S.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.131, en contra del ciudadano GAETANO MAGRONE MASSARI, por la presunta comisión del delito de fraude previsto y sancionado en el artículo 463.3.6 en relación con el 462, ambos del Código Penal.

Asimismo consta en el legajo de actuaciones copias certificadas de la sentencia de divorcio dictada por la Sala Séptima de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, el 11 febrero de 2003, mediante la cual declaró disuelto el vínculo matrimonio existente entre los ciudadanos D.M.J.D.D.R. y GAETANO MAGRONE MASSARI, así como también copia certificada del contrato de venta realizado por el ciudadano GAETANO MAGRONE MASSARI, a la ciudadana M.C.L.C., de fecha 25 de octubre de 2005, referido al inmueble señalado por la recurrente como el único bien adquirido en la comunidad conyugal que sostuvo con el referido ciudadano.

Ahora bien, en el fallo recurrido el Juzgado de Primera Instancia declaró inadmisible el escrito de querella presentado por la víctima, considerando para ello, que la acción penal, debía ser tramitada conforme a lo previsto en el procedimiento para los delitos dependiente de instancia de parte, ya que a su parecer, existía un supuesto de improcedencia sustentado en el artículo 481 del Código Penal: “…(omissis)… por el vínculo matrimonial ya disuelto,… constituyéndose en uno de los delitos de instancia privada…(omissis)…”

Establece el artículo 481 del Código Penal, lo referido a las excusas absolutorias por el vínculo de parentesco, en lo concerniente a los hechos previstos en los capítulos I, III, IV y V del Título X (Delitos Contra la Propiedad), de su Libro Segundo, señalando asimismo en su único aparte lo siguiente:

…La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en prejuicio de su cónyuge legalmente separado…y no se procederá sino a instancia de parte…

. (Negrita de la Sala).

Es necesario acotar que los ciudadanos D.M.J.D.D.R. y GAETANO MAGRONE MASSARI, estuvieron unidos en matrimonio desde el 21 de octubre de 1989 hasta el 11 de febrero de 2003, cuando fue disuelto el vínculo matrimonial por divorcio según sentencia emanada de la Sala Séptima de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas (folios 17 al 20 del expediente), dejando se ser cónyuges por esa razón.

Posteriormente, el 06 de mayo de 2010 la ciudadana D.M.J.D.D.R. presenta querella en contra del ciudadano GAETANO MAGRONE MASSARI por el delito de fraude, alegando que el 25 de octubre de 2005, el referido ciudadano realizó la venta del bien inmueble constituido por un apartamento ubicado en el edificio “Los Chamos” de la urbanización Maracacuay, Estado Miranda, el cual fue adquirido en la comunidad conyugal, a la ciudadana M.C.L.C..

Se evidencia entonces, que la ciudadana D.M.J.D.D.R., para el 25 de octubre de 2005, momento en que se efectuó la venta del inmueble aludido, no era cónyuge del ciudadano GAETANO MAGRONE MASSARI, puesto que ya se encontraba disuelto el vínculo matrimonial.

Respecto a este particular, cabe destacar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 455, de fecha 23 de septiembre de 2009 señaló, respecto a la prohibición prevista en el último aparte del artículo 481 del Código Penal lo siguiente:

…(omissis)… Bueno es expresar, que al estar disuelto el vínculo matrimonial, no existía otro estado civil o carácter distinto al de divorciado. Por ende, no puede interpretarse, como lo hizo de forma errada el Tribunal de Juicio, que la ciudadana M.M.G. es cónyuge legalmente separada del ciudadano J.R.B..

Importa advertir que el propio Código Civil, diferencia clara y definidamente, las instituciones del divorcio y de la separación de cuerpos. La primera subyace a través de sus causales, en el artículo 185 del citado instrumento legal; y la segunda, es atendida en el artículo 188, en la que debidamente instaurada ante el órgano judicial competente, suspende la vida la vida común de las personas casadas, culminando en divorcio, una vez cumplido 1 año, sin operarse la reconciliación entre cónyuges.

También reconoce el Código Civil, en su artículo 185-A, aquel procedimiento que culmina en divorcio, que se otorga luego de ocurrida una ruptura de la vida en común de los cónyuges prolongada por más de 5 años, y que el foro jurídico ha denominado: separación de hecho.

…(omissis)…

Pero como lo expone el tratadista H.G.A., cuando opina sobre las personas amparadas por esta disposición sustantiva penal, se exige el carácter de cónyuge, pudiendo estar separados de hecho inclusive, según apunta; pero es preciso que tal calidad de cónyuge exista en el momento, lo cual no se cumple en el caso bajo estudio judicial.

De forma tal, que no existe duda alguna respecto al estado civil de los ciudadanos M.M.G. y J.R.B. y mal puede concluirse que son cónyuges, como tampoco puede afirmarse, que están legalmente separados, como lo hizo la juez de primera instancia, de forma errada, al dictar de oficio el sobreseimiento del proceso, considerando subjetivamente, que existe una prohibición legal, (debido al artículo 481 del Código Penal), para que el Ministerio Público intentara la acción propuesta…(omissis)…

En razón a ello, estima esta Alzada que el Juzgado de Instancia incurrió en errónea interpretación y aplicación del artículo 481 del Código Penal, puesto que para el momento de la presunta comisión del hecho por el cual se querella la ciudadana D.M.J.D.D.R., la misma se encontraba divorciada del ciudadano GAETANO MAGRONE MASSARI y no separada legalmente como así lo señala la recurrida en su decisión, teniéndose entonces que el delito imputado por la presunta víctima en el escrito de querella es de acción pública, y deberá ser tramitado conforme a las disposiciones establecidas en la norma adjetiva penal para este procedimiento. Así se declara.

En razón a lo expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 2 de junio de 2010, por la ciudadana D.M.J.D.D.R., en su condición de víctima debidamente asistida en este acto por el abogado R.E.S.L., y en tal sentido REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, quien deberá, una vez recibida la presente causa, pronunciarse sobre la admisión de la querella presentada por la referida ciudadana, verificando el cumplimiento de los otros requisitos que señala el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 2 de junio de 2010, por la ciudadana D.M.J.D.D.R., en su condición de víctima debidamente asistida en este acto por el abogado R.E.S.L., y en consecuencia REVOCA la decisión dictada el 24 de mayo de 2010, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control Circunscripcional, quien deberá, una vez recibida la presente causa, pronunciarse sobre la admisión de la querella presentada por la referida ciudadana, verificando el cumplimiento de los otros requisitos que señala el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 481 único aparte del Código Penal.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los diecinueve (19) días del mes de julio de 2010, a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

M.A.C.R.C.S.P.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2463-10

YYCM/MAC/CSP.

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