Decisión nº 1943 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 13 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

VISTOS

LOS ANTECEDENTES.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CONTROVERSIA

Las presentes actuaciones se encuentran en este Juzgado Superior, en virtud de la solicitud de regulación de competencia interpuesta en fecha 20 de mayo de 2011 (folios 198 al 200 y 208), por el abogado J.A.Á.T., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.A.Q.M., parte demandante-reconvenida y por la abogada J.D.D.V., en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., parte demandada-reconveniente, como medio de impugnación de la sentencia interlocutoria proferida en fecha 13 de mayo de 2011, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio que por Resolución De Contrato de Obra es seguido por la ciudadana M.A.Q.M., contra la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., en la persona de su Presidente, ciudadano J.J.E.Z.G., mediante la cual dicho Tribunal declaró de oficio su incompetencia por la materia, y en consecuencia declaró competente al JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES, con sede en la ciudad de Barinas.

Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2011 (folio 216), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, le dio entrada y el curso de Ley al presente expediente, y advirtió a las partes que de conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil, decidiría dentro del lapso de diez días hábiles de despacho siguientes a esa fecha.

En fecha 02 de junio de 2011, el abogado J.A.Á.T., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.A.Q.M., parte demandante-reconvenida, presentó escrito que obra a los folios 217 al 219, en el cual expuso lo siguiente:

Bajo el intertítulo “PARTE NARRATIVA”, señaló que en fecha 13 de mayo de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se declaró incompetente por la materia y en consecuencia declinó la competencia al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, con sede en Barinas.

Bajo el intertítulo “PARTE MOTIVA”, manifestó que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil “…La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la Ley disponga otra cosa…” (sic).

Que el caso bajo estudio se trata de una DEMANDA POR RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA Y DAÑOS Y PERJUICIOS, interpuesta por la ciudadana M.A.Q.M. contra la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., con fundamento en un Contrato firmado única y exclusivamente entre ambas partes, cuyo objeto principal es la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, con determinadas características señaladas en dicho contrato, por lo cual el momento determinante para establecer la competencia es el de admisión de la demanda “…la cual se produjo, como consta en Autos y riela en este Expediente en el Folio Setenta y Uno (71)…” (sic).

Alegó el apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida que la vivienda objeto del contrato, cuya resolución ha sido demandada, debió haber sido construida en un lote de terreno propiedad de mi representada, quien lo adquirió en fecha 1° de diciembre de 2009, según consta de documento que riela a los folios 22 al 24 ambos inclusive, en el cual se constituyó un Derecho de preferencia a favor de la Universidad de los Andes, por un lapso de cinco (05) años, sólo en caso que la adquirente, hoy demandante, pretendiera vender dicho lote de terreno antes del término establecido, lo cual no se corresponde con lo reclamado en la presente causa, por tanto no se afectan de ninguna manera derechos de la Universidad de Los Andes, ya que la condición establecida en el documento de compra venta antes mencionado, fue un derecho de preferencia a su favor, jamás se ha planteado la actora poner en venta dicho bien, pues su interés ha sido la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, conforme se estableció en el contrato incumplido, razón por la cual se propone la demanda por resolución de contrato de obra y daños y perjuicios.

Que el caso bajo estudio versa esencialmente sobre un juicio entre particulares, “de Jurisdicción y Competencia Civil Ordinari” (sic) en el cual se afectan derechos de la demandante y de la demandada, que son regulados en nuestro Código Civil y sólo de manera incidental pudiera tener interés la Universidad de Los Andes, siendo por tanto competente el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, para conocer la presente causa.

Que la intervención forzada de la Universidad de los Andes como Tercera en la presente causa, solicitada por la parte demandada y acordada por ese Juzgado apenas se justificaría accesoria y condicionalmente, “sin que ello deba alterar o modificar la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda…” (sic).

Que en el caso de que se hayan producido vicios de procedimiento o no se hayan cumplido todas las formalidades de Ley en el llamado forzoso como Tercero en la presente causa que se le hace a la Universidad de los Andes, como lo alega su apoderada judicial, abogada MARIEBE DEL C.C.R., se debe considerar lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que dice textualmente: ‘LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES DEBEN DECLARAR ANADMISIBLES [sic] LAS ACCIONES O TERCERÍAS QUE SE INTENTE CONTRA LA REPÚBLICA, SIN QUE SE ACREDITE EL CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO A QUE SE REFIERE ESTE CAPÍTULO…” (sic).

Que la “DECLARACIÓN DE INCOMPETENCIA POR MATERIA” (sic) estuvo fundamentada en el numeral 24 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y, luego de una minuciosa revisión de la señalada Ley, encontraron que no se corresponde con el texto del artículo 5 de la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ya que ese artículo no tiene ningún numeral, por lo que mal podría ser tenido en cuenta en el momento de considerar razones para decidir una “DECLARACIÓN DE INCOMPETENCIA POR MATERIA, como ha ocurrido en este caso…” (sic).

Bajo el intertítulo “PETITORIO”, solicitó la regulación de competencia de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 71 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que se declarara competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y asimismo se declarara la “INADMISIBILIDAD LA TERCERÍA, de la Universidad de Los Andes en la presente causa, en virtud de lo establecido en el artículo 62, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a objeto que decida lo conducente…” (sic).

Encontrándose la presente incidencia en lapso para dictar sentencia, de conformidad con los artículos 73 y 74 del Código de Procedimiento Civil, procede este Tribunal a profe¬rirla en los términos siguientes:

I

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

De las actas que integran el presente expediente, se observa que el procedimiento en el que se interpuso la solicitud de regulación de competencia objeto de esta decisión, se inició mediante libelo presentado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (folios 01 al 06), por el abogado O.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.350.489 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 51.164, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.A.Q.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.463.596, según consta de poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 1º de julio de 2010, bajo el Nº 23, Tomo 63, mediante el cual interpuso formal demanda por resolución de contrato de obra y daños y perjuicios, contra la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 30 de abril de 2008, con el Nº 13, Tomo A-11, en la persona de su Presidente, ciudadano J.J.E.Z.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.049.244.

En el escrito libelar, el apoderado judicial de la parte demandante, en resumen expuso lo siguiente:

Bajo el intertítulo “LOS HECHOS”, señaló que en fecha 03 de marzo de 2009, su representada M.A.Q.M., contrató con la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, como se evidencia de contrato de obra que consignó marcado con la letra “B”, sobre un lote de terreno, el cual forma parte de un terreno de mayor extensión, constante de un área de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS DECÍMETROS (475,56 m2), signado con el Nº 29, ubicado en la Urbanización S.M.N., Municipio Libertador del Estado Mérida, propiedad de su representada, ciudadana M.A.Q.M., conforme se evidencia de contrato de venta que consignó marcado con la letra “C”.

Que el lote de terreno antes descrito, forma parte de un proyecto denominado “SANTA MARÍA”, planificado por el C.D.F. DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad profesoral de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (ULA), según Resolución Nº CU-0934, de fecha 21 de abril de 2008, emanada del C.U. DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, siendo la compañía seleccionada para realizar la construcción la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A.

Que fue así como su representada, ciudadana M.A.Q.M., procedió a convenir con la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., la ejecución de la obra detallada en el contrato, la cual denunciamos por incumplimiento de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A.

Que conforme a la cláusula tercera del contrato, la ADJUDICADA, M.A.Q.M., encomendó a la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., y ésta se obligó a ejecutar por cuenta de aquella, la “…CONSTRUCCIÓN DE UNA VIVIENDA Y SU RESPECTIVO URBANISMO. DICHA VIVIENDA SERÁ CONSTRUIDA SOBRE UN LOTE DE TERRENO SIGNADO CON EL Nº 29, IDENTIFICADO EN LOS PLANOS DEL PROYECTO DEBIDAMENTE PERMISADOS POR LOS ORGANISMOS COMPETENTES…” (sic).

Que dicha cláusula, igualmente establece que “Los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisología respectiva, forman parte integrante del convenio, y lo estipulado en uno cualquiera de éstos (sic) documentos se considerará válido para los demás” (sic).

Que el proyecto y su memoria descriptiva, que anexa marcado con la letra “D”, y que forma parte del contrato de obra, estableció en el “numeral 5”, titulado “ACABADOS Y MATERIALES”, lo siguiente “…En cuanto a los materiales de revestimiento y acabados de cada una de las viviendas se prevé en CONSTRUCCIÓN TRADICIONAL DE CONCRETO ARMADO…” (sic).

Que tal y como se desprende de los anexos fotográficos que se anexan marcados con la letra “E”, la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., en franca violación de su obligación principal, procedió a “…desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica” violentado de esta manera de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito con la demandante, como efectivamente lo denunciaron e impugnaron en el escrito libelar.

Que la construcción desarrollada a medias por la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., es una vivienda totalmente distinta a la pactada en el contrato suscrito entre las partes contratantes, pues de una construcción tradicional en concreto armado, procedió la Contratista como fue denunciado, a construir parcialmente una vivienda en estructura metálica, lo que materializa un incumplimiento culposo por parte de la Contratista, cuya consecuencia jurídica es la no ejecución de la obligación principal del Contrato de Obra suscrito entre ambas, y por cuanto la demandante jamás avaló tal violación contractual, en consecuencia procedió a demandar la resolución del contrato.

Que la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., además de construir parcialmente el inmueble con materiales distintos a los pactados, nunca desarrolló el urbanismo respectivo, al cual se obligó en la CLÁUSULA TERCERA del contrato de obra, violando dicha cláusula, como se evidencia en el anexo fotográfico.

Que igualmente denuncia la violación de la CLÁUSULA OCTAVA del contrato de obra bajo estudio, el cual estableció que el precio de la construcción del inmueble y urbanismo objeto del contrato (no incluye el precio del terreno), se ha convenido en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 389.000,00), precio que se pagaría de la siguiente manera:

1. - Como monto inicial se fijó la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 150.000,00), de los cuales en el acto de suscripción del contrato EL ADJUDICADO, entregó a LA CONTRATISTA la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 50.000,00) y la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 100.000,00) restantes, sería pagada en un lapso no mayor de noventa (90) días continuos contados a partir del 15 de noviembre de 2008, es decir, el 15 de febrero de 2009. En caso de incumplimiento del ADJUDICADO en el pago total del monto inicial, LA CONTRATISTA, podría dar por resuelto el contrato, notificando por escrito tal decisión al ADJUDICADO, a quien reintegraría en un lapso de sesenta (60) días continuos, el monto recibido hasta ese momento, deduciendo única y exclusivamente lo correspondiente por concepto de impuestos, y, siempre y cuando el inmueble objeto del contrato se hubiere adjudicado a un nuevo beneficiario.

2. - La Cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 238.000,00), restantes para completar la totalidad del precio de la obra, sería establecido en un convenio entre las partes, de la siguiente manera: A.- DOS (02) cuotas mensuales por la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 79.666,66) [sic], que serían pagadas así: la primera cuota el día 15 de mayo de 2009, la segunda cuota el día 15 de agosto de 2009; B.- Una (01) cuota por la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (78.666,66) [sic], que sería pagada el 15 de noviembre de 2009, conforme al cronograma de pago anexo que forma parte integrante del contrato. “DICHO CONVENIO PODRÁ AFECTAR EL CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN DE LA OBRA, QUE PARA EFECTOS DEL PRESENTE CONTRATO SERÁ DE DOCE (12) MESES CONTADOS A PARTIR DEL QUINCE (15) DE NOVIEMBRE DE 2.008…” (sic).

Que su representada, ciudadana M.A.Q.M., canceló según consta de recibos de pago que consignó marcados con las letras “F”, “G” y “H”, la cantidad de “…DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 230.666,66), en fecha 7 de Julio de 2008 y no el día 3 de Marzo de 2009, como se pretende hacer ver en dicha cláusula, que con la firma del contrato se entregó esa cantidad, por lo que la fecha inicial de inicio de ejecución es la fecha del primer pago realizado a la Contratista, que es repito el día 7 de Julio de 2008, de igual manera canceló el 27 de Marzo de 2009, CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 100.000,00) y el día 30 de Mayo de 2009 entregó a la Contratista SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 79.666,66), lo que configura el 60% del cuantum total de la obra contratada, pero mientras esto ocurría, la ejecución por parte de la Contratista no cumplía ni un 25% de la construcción del inmueble y ningún porcentaje sobre el urbanismo y se realizaba violentando el proyecto original, construyendo una vivienda distinta (estructura metálica) a la pactada en el contrato (construcción tradicional de concreto armado)…” (omissis).

Que la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A. abandonó la ejecución de la obra en agosto del 2009 (el urbanismo ni siquiera se comenzó) y tal como reza la cláusula octava, el lapso de ejecución de la obra era de doce meses que han debido contarse desde el momento del primer pago de la demandante o lo que es lo mismo desde el 7 de julio de 2008 hasta el 7 de julio de 2009, fecha para la cual se materializa el incumplimiento por parte de la Contratista de entregar culminada la vivienda a la adjudicada; pero, si se tomara como plazo lo estipulado en la mencionada cláusula octava del contrato de obra suscrito entre partes, el lapso allí establecido de doce meses para la ejecución y entrega de la obra y su urbanismo, regido a partir del 15 de noviembre de 2008, feneció el 15 de noviembre de 2009, y para dicha fecha, la Contratista igualmente incumplió su obligación de ejecutar y entregar la vivienda y su urbanismo (según lo pactado); pero para las fechas mencionadas la vivienda no alcanzaba el 30% de ejecución. Por estas razones denunciaron la violación e incumplimiento de la cláusula octava del contrato de obra y así solicitó se declarara.

Bajo el intertítulo “EL DERECHO”, señaló que conforme al artículo 1.630 del Código Civil, “…una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerlo…” (sic).

Que según dicha norma, el contrato de obra es bilateral, a título oneroso y consensual.

Que en el contrato bajo estudio, ambas partes se encuentran bien identificadas, el precio fue totalmente establecido y existe la consensualidad, pero que denuncia la violación del artículo 1.630 del Código Civil por parte de la contratista, Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., la cual se obligó a construir una vivienda en construcción tradicional de concreto armado y no de estructura metálica, como finalmente fe realizado, en franca violación del contrato, por lo que no ejecutó el determinado trabajo del cual habla el artículo 1.630 del Código Civil y así solicitó que fuera declarado; igualmente impetran la ruptura del consentimiento en el referido contrato, por incumplimiento de la obligación de la Contratista de construir con los materiales establecidos en el contrato y no con otros, incumplimiento que además de violentar el citado artículo 1.630 del Código Civil, vicia el consentimiento de la demandante y así solicitó que fuera declarado el Tribunal.

Que el artículo 1.159 del Código Civil, establece que “…Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley…” (sic).

Que en el caso bajo estudio, el contrato de obra es de obligatorio cumplimiento para las partes, y la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., incumplió “…el lapso de ejecución y la manera de hacerlo con su obligación principal, obligación que nuestra doctrina ha determinado como expresa, que se encuentra clara y explícita en el texto del contrato, (cláusulas, tercera, octava y proyecto y memoria descriptiva punto 5 acabados y materiales) lo que conlleva a la correspondiente responsabilidad civil y sus consecuencias en el pago de daños y perjuicios, que así pido sea declarado por este juzgador…” (sic).

Que conforme al artículo 1.167 del Código Civil, está demostrado que la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., no ejecutó su obligación de construir la vivienda con los materiales establecidos en el contrato bajo estudio, ni en el tiempo pactado para su ejecución.

Que la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., utilizó materiales distintitos, de inferior calidad y precio, y no conteste con ello, incumplió “groseramente” el lapso de ejecución de la obra y su urbanismo, como se constata de las fotografías anexas.

Que por lo anteriormente expuesto, solicitó se declarara la resolución del contrato de obra celebrado entre su representada, ciudadana M.A. y la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., y se condenara al pago de los daños y perjuicios a dicha Sociedad Mercantil por el incumplimiento de su obligación contractual.

Que conforme al artículo 1.264 del Código Civil, la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., se obligó a edificar una vivienda y su urbanismo a la actora con los materiales descritos en el punto 5 de la memoria descriptiva del proyecto “S.M.”, que incorporaron a la demanda y que no eran otros que los utilizados para construcción en concreto armado, pero la Contratista edificó en estructura metálica, es decir violentó lo contraído en el contrato; que igualmente “han podido construir una choza con bahareque o un rancho de zinc, lo que se materializa acá es que la Contratista hizo lo que mejor le pareció y acomodó el contrato a sus intereses particulares, esto es construir con otros materiales que en el mercado son más económicos y que le resultan más fáciles de manejar para edificar” (sic), pero que esa no era su obligación ni fue lo convenido; que la actuación de la Contratista es una violación de su obligación, es la objetivación de su incumplimiento contractual, lo que amerita la respectiva sanción normativa, la cual es “la declaratoria judicial de la resolución del contrato de obra y el pago de los daños y perjuicios respectivos…” (sic).

Que la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., no solo cambió los materiales utilizados para la edificación parcial de la vivienda, sino que “…incumplió totalmente el lapso de ejecución de la misma, jamás la Contratista tuvo efectivamente la voluntad de cumplir su obligación y es que en el supuesto negado que hubiesen ejecutado en el lapso previsto la obra, habrían construido una vivienda distinta a la pactada, lo que igualmente habría viciado el contrato…” (sic) y si el urbanismo jamás se comenzó, por supuesto no podían urbanizar, pues ni siquiera edificaron el inmueble pactado.

Que la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., no cumplió exactamente la obligación contraída con la demandante, que ejecutó parcialmente una edificación sin urbanismo, distinta a la pactada en el contrato de obra cuya resolución demandan, que falló en el tiempo de ejecución, por lo que la Contratista violó igualmente el artículo 1.264 del Código Civil y así solicitaron formalmente fuera declarado por el Tribunal, ya que al incumplir y violar esta n.p., la consecuencia jurídica y que hace perfecta la norma, es la sanción directa de dicho incumplimiento, que no es otra que el pago de los daños y perjuicios a la demandante “y así debe establecerse judicialmente…” (sic).

Bajo el intertítulo “LOS DAÑOS Y PERJUICIOS”, señaló que conforme al artículo 1.271 del Código Civil, la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., es responsable de los daños y perjuicios, no sólo por la inejecución de la obligación, sino porque construyó parcialmente otra vivienda distinta a la pactada, sin urbanismo (materiales distintitos a los establecidos en el contrato), incumpliendo flagrantemente el lapso para la construcción, es decir que hubo retardo en la ejecución y que la norma citada es taxativa, no admite interpretación, dice “SERÁ condenado al pago de los daños y perjuicios” (sic), por lo cual, al subsumir su conducta en el incumplimiento por inejecución y retardo, debería el tribunal condenar a la Contratista al pago de los daños y perjuicios, como lo establece la norma. En consecuencia se concluye que al demostrar la actora la existencia de la obligación (contrato generador de la misma), el legislador “presume el incumplimiento de la obligación y el carácter culposo de ella…” (sic).

Que fundamentan igualmente su pretensión en los artículos 1.167 y 1.273 del Código Civil.

Que los daños debidos a su representada, están perfectamente sustentados en las norma anteriormente citadas, tal como el daño emergente, que es el que se configuró de inmediato en el patrimonio de la actora, y “directamente en la comunidad de gananciales, al ser su estado civil el de una ciudadana casada, al generarse el incumplimiento o la inejecución, la disminución actúo (sic) de inmediato sobre su patrimonio…” (sic).

Que la ciudadana M.A.Q.M., erogó de la comunidad de gananciales la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA [Y] SEIS CÉNTIMOS (230.666,66 Bs.F.), tal y como se desprende de los recibos consignados con la demanda, cantidad que por tanto, se le adeuda.

Que la depreciación de la moneda en el año 2008 fue del treinta por ciento (30%), la del año 2009 del veinticinco punto uno por ciento (25.1%) y la del año 2010 alcanza hasta el mes de junio quince puntos (15%) todo de acuerdo al índice de inflación del Banco Central de Venezuela, lo que significa que el primer pago a la Contratista, por la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 51.000,00), realizado en fecha 7 de julio de 2008, debida y legalmente indexado al momento de ser incoada la demanda, representa la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 86.210) [sic], que resulta de sumar la cantidad original erogada y TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 35.210,00) que corresponden a la corrección monetaria. Asimismo, que le son debidos a la actora, CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 179.666,66) dispuestos en el año 2009 y entregados a la Contratista, que sumados a la corrección monetaria de los años 2009 y 2010, alcanza la cantidad de SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 72.666,66), lo que hacen un cuantum de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 251.666,66). Por lo que al momento de presentarse la demanda, el daño emergente asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 337.876,66), y así solicitó fuera declarado por el Tribunal.

Alegó el apoderado judicial de la parte actora:

(omissis):…

El lucro cesante, que es el no aumento en el patrimonio de mi representada, lo que dejó de ganar o la ganancia de que se privó a mi poderdante con el incumplimiento de la Contratista, al no tener su vivienda construida para el mes de Julio del 2009 o Noviembre del 2009. Dicho inmueble tendría un valor de SEISCIENTOS TRECE MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (BsF 613.210,00) y que al corregirse monetariamente se dejó de percibir hasta el momento de esta demanda la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 91.981,00), por lucro cesante y así pido se declare formalmente por este tribunal…

(sic).

Igualmente, la Contratista debe a mi representada los daños y perjuicios compensatorios y que consisten en el cumplimiento por equivalente de la obligación incumplida por la Contratista y que están consagrados en el artículo 1271 de nuestro Código Civil, estos daños y perjuicios se estipulan en dinero y significan el costo para mi representada de construir a sus expensas hoy día su inmueble, dicho monto asciende a la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 661.300,00), que surgen de sumar el costo original del inmueble en el año 2008 y corregirle monetariamente indexándole con la inflación acumulada del año 2008, 2009 y lo que va del año 2010 (según los índices de inflación del Banco Central de Venezuela). La corrección monetaria asciende a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 272.300,00), que sumado a los TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs 389.000,00) del precio contractual, causan la suma debida por la Contratista a mi representada por daños compensatorios y así pido sea declarado y condenado por este Tribunal…

Es así, que por daños y perjuicios la Contratista debe a mi representada la cantidad de “…UN MILLÓN NOVENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 1.091.157,00), por los cuales pido sea condenada a su pago la Contratista por este digno Tribunal…” (sic).

Bajo el intertítulo “CAUTELA”, de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decretara embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., e igualmente “congele” las cuentas bancarias de dicha sociedad y las de “su presidente”, para lo cual solicitó se oficiara a la Superintendencia de Bancos.

Solicitó que la demanda, presentada fuera admitida y sustanciada conforme a derecho y se declarara con lugar en la definitiva.

Pidió la resolución del contrato de obra suscrito entre su representada, ciudadana M.A.Q.M. y la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., representada por el ciudadano J.J.E.Z.G., en su carácter de Presidente.

Solicitó se condenara a la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A. “…a demoler bajo su costo y por sus propios medios” (sic) el inmueble parcialmente construido en la parcela de la adjudicada actora, y a entregar la misma en perfecto estado de limpieza, pues “es la consecuencia de la Resolución del contrato de obra, retrotraer la situación jurídica al momento en que no existía el contrato…” (sic), y demandó el pago de los daños y perjuicios anteriormente indicados.

Estimó la demanda en la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.300.000), equivalentes para la fecha de interposición de la demanda, a VEINTE MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (20.000 U.T.).

Finalmente indicó como domicilio procesal la siguiente dirección “…Residencias El Rodeo Torre I penthouse 2 Avenida Las Américas ciudad de Mérida estado Mérida…” (sic).

Junto con el escrito libelar el apoderado judicial de la parte actora, produjo los siguientes documentos:

1) Copia certificada de poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 1º de julio de 2010, bajo el Nº 23, Tomo 63, mediante el cual la ciudadana M.A.Q.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.463.596, otorgó poder al abogado O.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 51.164 (folios 08 al 10).

2) Original de documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, bajo el Nº 40, Tomo 18, mediante el cual la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., representada por el ciudadano J.J.E.Z.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.049.244, en su carácter de Presidente, y la ciudadana M.A.Q.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.463.596, convinieron en celebrar un contrato de obra, en el cual se encomendó a la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno signado con el Nº 29, ubicado en la Urbanización S.M.N., Municipio Libertador del Estado Mérida (folios 11 al 16).

3) Copia simple de Registro de Información Fiscal y cédula de identidad de la ciudadana M.A.Q.M. (folio 17).

4) Copia simple de comunicación dirigida por la DIRECCIÓN DE FOMENTO DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (ULA), a la ciudadana M.A.Q.M., en la cual se le informó que fue seleccionada como “adjudicado del Proyecto Habitacional S.M.”, y que la misma debía ser presentada a la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., e incorporada al contrato que cada beneficiario suscribiría con dicha empresa (folio 18).

5) Copia simple de “ANEXO ‘A’ PROYECTO SANTA MARIA”, correspondiente a la casa Nº 29, a nombre de la ciudadana M.A.Q.M. (folio 19).

5) Copia simple de “CRONOGRAMA DE PAGO PROYECTO SANTA MARIA”, correspondiente a la casa Nº 29, a nombre de la ciudadana M.A.Q.M. (folio 20).

6) Original de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 1º de diciembre de 2009, bajo el Nº 42, Folios 381 al 387, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Octavo, Cuarto Trimestre, mediante el cual el ciudadano M.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.595.968, en su carácter de Rector de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (ULA), dio en venta a la ciudadana M.A.Q.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.463.596, un lote de terreno propiedad de aquella y que forma parte de uno de mayor extensión, integrante de la Urbanización “S.M.”, identificado como Parcela Nº 29 (folios 21 al 24).

7) Copia simple de “MEMORIA DESCRIPTIVA DEL PROYECTO”, correspondiente al Conjunto Residencial “S.M. II” , en físico y en digital (CD) (folios 25 al 34).

8) Fotografías impresas en papel del inmueble en construcción sobre el lote de terreno ubicado en la Urbanización S.M.N., Municipio Libertador del Estado Mérida (folios 35 al 46).

9) Original de comprobante de ingreso números 0014, 0171 y 0227, emanados de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., de fechas 07 de julio de 2008, 27 de marzo de 2009 y 30 de mayo de 2009 (folios 47 al 49).

10) Copia simple de acta constitutiva de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 30 de abril de 2008, bajo el Nº 13, Tomo A-11 (folios 50 al 59).

11) Copia simple de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil ASOVIMA C.A. (folios 60 al 62).

Mediante auto de fecha 08 de julio de 2010 (folio 63), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio por recibida la demanda, le dio entrada y acordó que por auto separado resolvería lo conducente.

Por acta de fecha 09 de julio de 2010 (folios 64 y 65), el Juez Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se inhibió de conocer la presente causa de conformidad con lo establecido en los ordinales 12º y 13º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 14 de julio de 2010 (folio 66), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó corregir la foliatura de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 109 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 14 de julio de 2010 (vuelto del folio 66), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó remitir original del expediente al Juzgado Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, remitir copias certificadas de las actas conducentes de la inhibición al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

En fecha 14 de julio de 2010 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio por recibido el presente expediente, le dio entrada y admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia, ordenó emplazar al ciudadano J.J.E.Z.G., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., a los fines de que compareciera por ante ese Juzgado dentro de los veinte días de despacho siguientes a aquel en que constara en autos su citación, y diera contestación a la demanda. En cuanto a la medida de embargo preventiva, acordó que por auto separado resolvería lo conducente (folio 67).

Por diligencia de fecha 26 de julio de 2010 (folio 74), el abogado O.O., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se ordenara abrir los cuadernos de medida.

Mediante auto de fecha 28 de julio de 2010 (folio 75), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó formar sendos cuadernos de medida de embargo preventivo e innominada con las copias consignadas por la parte actora y las señaladas por el tribunal, las cuales ordenó certificar por Secretaría.

Obra a los folios 76 al 103, resultas de la inhibición formulada por el Juez Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la cual fue declarada con lugar por este Juzgado, mediante decisión de fecha 22 de julio de 2010.

Mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2010 (folios 105 al 125), la abogada J.D.D.V., inscrita en el Inprabogado bajo el número 127.789, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., según consta de poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, en fecha 10 de septiembre de 2010, bajo el Nº 36, Tomo 128, procedió a contestar la demanda, en los términos que se resumen a continuación:

Bajo el intertítulo “RESUMEN DE LOS HECHOS”, señaló que la ciudadana M.A.Q.M., demandó a su representada, la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., por resolución de contrato y pagos de daños y perjuicios.

Que la ciudadana M.A.Q.M., alegó que contrató con su representada, la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., la construcción de “…una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno que es de su propiedad, signada con el No. 29 de la Urbanización S.M.N., de esta ciudad de Mérida, en el proyecto denominado ‘S.M.’…” (sic).

Que la ciudadana M.A.Q.M., narra que el citado proyecto fue planificado por el C.D.F. DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, con la finalidad de desarrollar soluciones habitaciones para la comunidad profesoral, según Resolución Nº CU-0934, de fecha 21 de abril de 2008, y la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., fue la empresa seleccionada para la consecución del mismo.

Alegó la apoderada de la demandada, que la actora señaló que su representada la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., incumplió con el contrato, ya que debía construir una vivienda sobre el lote de terreno signado con el No. 29, identificado en los planos del proyecto debidamente permisados por los organismos competentes, e igualmente señala que se previó que la vivienda fuera realizada en construcción tradicional de concreto armado y que también indicaron que su representada violentó el contrato, ya que procedió a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentado de esta manera de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito, como efectivamente la demandante lo denunció e impugnó, señalando que la vivienda es totalmente distinta a la pactada en el contrato y habló de un incumplimiento culposo; que jamás ella avaló tamaña violación contractual y que la Contratista nunca desarrolló el urbanismo de la cláusula tercera del contrato.

Que la demandante impugnó el contrato suscrito con la demandada.

Alegó la apoderada judicial de la parte demandada que “…se impugna o desconocen los documentos privados sean propios o los emanados de otros (terceros), por justamente presumir que puede ser o no autentico [sic], y no sabemos si es verdad su contenido, y la parte actora impugna algo que se firmo [sic] ante notario competente mediante las formalidades de ley…” (sic).

Que la demandante denunció la violación de la CLÁUSULA OCTAVA del contrato de obra, el cual “…se refiere al precio y forma de pago; y dice que ella pago [sic] puntualmente, y además que la empresa no desarrollaba la obra al mismo ritmo de sus pagos puntuales…” (sic).

Que la demandante en el escrito libelar “…hace una interpretación subjetiva y

acomodaticia y a su interés de las clausulas [sic] del contrato, sin invocar en la demanda las verdaderas clausulas [sic] que aclaran y definen la contratación suscrita por ella…” (sic).

Bajo el intertítulo “MOTIVACIONES DEL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO”, señaló en el particular “PRIMERO”, que el contrato de obra contiene un serie de cláusulas que no fueron explicadas por la parte actora, como lo es la CLÁUSULA SÉPTIMA, que sólo es nombrada pero no analizada.

Que la parte actora no mencionó que los beneficiarios del Conjunto son un grupo de profesores de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, que previo el cumplimiento de algunos requisitos exigidos por la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, ingresaron a un listado y los mismos fueron adjudicados por un contrato celebrado por las autoridades universitarias, en donde se les entregó en propiedad una parcela de terreno con venta condicionada, y sometida a un proyecto de viviendas estipulado previamente, y que los propietarios se agruparon y conformaron en “…un frente único llamado Comité de Beneficiarios o Adjudicatarios del Proyecto Habitacional S.M., al cual pertenece la demandante, y en donde ella ha participado en diversas reuniones para decidir por mayoría, como la reunión de fecha 24 de junio de 2010 en el Auditorio APULA S.M.S., donde se tomaron decisiones pertinentes al proyecto…” (sic).

Que la demandante demandó “…un supuesto incumplimiento de mi representada, y explica el contrato solo [sic] a su conveniencia, pretendiendo presentarse ante este tribunal como si su condición fuera la de una persona que contrato [sic] individualmente, ajena al proyecto y sin tomar en cuenta que existen mas [sic] actores involucrados en este proyecto cuyas contrataciones están en las mismas condiciones de ella; insistiendo en la errónea interpretación de algunas cláusulas, ya que de acuerdo a su criterio la vivienda que ‘ordeno [sic] construir por su cuenta y a su costo’ aun no esta [sic] lista y fue realizada con otros materiales. Así las cosas ciudadano Juez, demuestra la demandante un claro desconocimiento y una completa falta de entendimiento del contenido del contrato cuya resolución pretende, y ejemplo factico [sic] de la situación que aquí se describe está en la clausula [sic] séptima…” (sic).

Que la CLÁUSULA SÉPTIMA, establece que “…La contratista podrá realizar cualquier tipo de modificación, alteración, supresión, innovación, reedificación del inmueble o el urbanismo objeto de la futura negociación, que exijan las circunstancias del mercado, del desarrollo de la obra, previa aprobación del inspector designado por el C.D.F., o bien por mandato de autoridad competente. Dicha modificación, no podrá ser invocada por la ADJUDICADA ni para suspender, retrasar o retener el cumplimiento de sus obligaciones y en ningún caso para dar por terminado o rescindido de manera unilateral el presente contrato…” (sic).

Que la parte actora demandó la “…violación del contrato por supuesto cambio de los materiales, y supuesto incumplimiento del tiempo por parte de mi representada…” (sic).

Alegó la apoderada judicial de la parte demandada, que la vivienda objeto del contrato de obra, versa sobre una casa de dos (02) pisos, que conforme al proyecto original permisado son cincuenta (50) viviendas de tipo pareado (unida una con otra por un costado), las cuales “…estaban previstas para que su estructura (columnas, vigas, etc.) en su parte inferior fueran de tipo tradicional (concreto vaciado sobre acero) y en su parte superior fuesen con columnas y vigas de estructura metálica. Resalto esta palabra contenida en el folio 33 del expediente (acabados y materiales del proyecto) porque justamente la palabra prevé o previsión no denota que algo se realice en forma definitiva, sino que tiene la posibilidad de que esa de esa manera, o existe también la posibilidad de cambiar ese hecho…” (sic).

Que una vez iniciado el proyecto, el cual “…estuvo sujeto a algunas modificaciones, tanto en la forma como en la construcción de las viviendas; y prueba de ello, es la autorización del C.d.F., de fecha 6 de febrero de 2009, donde se explica que por solicitud y aprobación de los beneficiarios y en reunión celebrada para ello, acordaron modificar la estructura de la vivienda en su parte inferior llevándola de tradicional a metálica, con el objetivo de aligerar el tiempo de construcción. Asimismo está una comunicación de ASOVISMA C.A. de fecha 21 de mayo de 2009, donde se dirige al Inspector designado de la obra, y le informa sobre el cambio aprobado, y luego está la respuesta del Ingeniero O.B., de fecha 22 de mayo de 2009, donde autoriza el cambio propuesto, requisito exigido en el contrato para efectuar la modificación. Asimismo consta la carta de fecha 19 de mayo de 2009, donde el C.d.F. designa al ciudadano O.B. como Ingeniero Inspector de la referida obra (cuyos honorarios deben ser aportados por los beneficiarios…” (sic).

Que su representada, la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., fue autorizada tanto por el C.D.F. como por el Ingeniero Inspector en cumplimiento fiel del contrato de obra para “….proceder al cambio de estructura en la parte inferior; y por ende no existe alguna violación en la ejecución de la construcción de la referida vivienda por parte de mi representada…” (sic).

Que la vivienda objeto del contrato de obra que se encuentra en construcción es igual a las restantes viviendas del conjunto.

Que no es cierta la afirmación temeraria de la parte actora de que dicha vivienda es totalmente distinta a la pactada en el contrato de obra.

Que la parte actora no está facultada para autorizar ninguna modificación en la vivienda, en virtud de que la CLÁUSULA SÉPTIMA del contrato de obra, establece que “…con la sola autorización del Inspector designado por el C.d.F. se podían realizar las modificaciones, organismo éste que además de autorizar, supervisa la construcción de las viviendas de acuerdo al contrato a través de un Ingeniero Inspector, que es contratado y pagado por el comité de Beneficiarios (al cual ella pertenece), aunado además al hecho de que fue el mismo comité de propietarios quienes propusieron y avalaron tal modificación…” (sic).

Que rechaza y niega que su representada, la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., violó el contrato de obra, en virtud de que su representada fue autorizada por el Ingeniero designado por el C.D.F. y el comité de beneficiarios, para llevar a cabo tales modificaciones, y la demandante, ciudadana M.A.Q.M., desde la firma del contrato conocía la posibilidad de tal autorización, la cual presentaría en la oportunidad correspondiente.

En el particular “SEGUNDO”, alegó que la actora demandó la “…supuesta violación de la clausula [sic] octava. La misma, de acuerdo al contrato, se refiere al precio de la construcción del inmueble y el urbanismo, y la forma de pago…” (sic).

Que la actora alegó que pagó puntualmente lo convenido en el contrato, en tanto que su representada la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., incumplió en la ejecución de la obra.

Que la actora alegó que “…el primer pago fue en una fecha distinta a la firma del contrato, y que por tanto, esa es la fecha del inicio de ejecución y del contrato, y allí reconoce que ella solo ha pagado (supuestamente) el 60% del cuantum total de la obra contratada, es decir que ella reconoce que no ha pagado completo. Reitera de nuevo la demandante que la vivienda fue realizada en estructura metálica lo que viola supuestamente el contrato, y que de nuestra parte se abandono [sic] la obra…” (sic).

Alegó la apoderada judicial de la parte demandada que la parte actora pretende cambiar a su conveniencia la fecha efectiva de inicio del contrato y de la ejecución de la obra, lo cual tiene una fecha claramente establecida.

Que en la obra “…no se ejecuta solamente su casa, sino un conjunto habitacional en total, que a pesar de estar individualizados los contratos y viviendas, depende de un desarrollo armónico de la obra, del urbanismo y del conjunto como tal, pues acorde al proyecto son viviendas pareadas, siendo inconcebible la posibilidad de demoler una vivienda sin afectar o deteriorar la otra colindante…” (sic).

Que la demandante no mencionó “…la forma en que ha realizado los pagos evidentemente porque ello demostraría su incumplimiento con tal obligación. De este modo para la fecha actual no ha cumplido con la totalidad de los pagos a que estaba obligada de acuerdo al contrato, y sus pagos, los hizo en fechas distintas a lo pautado en el contrato, todo a los fines de sorprender en la buena fe a la administración de justicia invocando una presunta violación del contrato cuando ha sido ella quien en forma reiterada se ha alejado de la naturaleza del contrato en cuento [sic] a su cumplimiento…” (sic).

Que la demandante tenía que dar “…una inicial de Ciento cincuenta mil bolívares (150.000,00 Bs.) (Que al final dio ciento cincuenta y un mil), de los cuales entrego [sic] en el mes de julio de 2008 la cantidad de 51.000,00, como anticipo de inicial según se desprende de recibo anexado por ella misma en autos (marcado F). Allí no había contrato formalizado, sino una reserva o anticipo a una inicial, para luego si darle curso al contrato una vez que completo [sic] la misma. Este hecho ocurrió en el mes de marzo de 2009 según consta del documento notariado (y no en febrero como ella dijo), momento en el cual una vez cumplido el pago completo de la inicial se formalizo [sic] el contrato, según se desprende de recibo anexado por ella misma en autos (marcado G), y se fijaron los plazos correspondientes tomando en cuenta los pagos ya realizados, y el siguiente pago debía hacerlo en fecha 15 de mayo de 2009, pero lo hizo en fecha 30 de mayo de 2009, con 15 días de atraso, según se desprende de recibo anexado por ella misma en autos (marcado H)…” (sic).

Alegó el apoderado judicial de la parte demandada que “…Los siguientes pagos, debía hacerlos de acuerdo al contrato uno en fecha 15 de agosto de 2009, y otro 15 de noviembre de 2009, y hasta la fecha actual no se han producido los mismos, por tanto nos preguntamos, ¿Quien incumplió con su obligación?...” (sic).

Que la parte demandante “…ignora o no quiera traer a colación que el plazo de desarrollo de la construcción inicialmente era de 12 meses contados a partir del día 3 de marzo de 2009 fecha cierta en que se firmo [sic] el contrato notariado como lo reza la clausula [sic], y además en caso de no haber sido concluida la obra antes de ese lapso, existe de pleno derecho (cláusula décima tercera (13) una prorroga [sic] de un (1) año mas [sic] para la culminación de la misma, que de acuerdo al contrato vence en el mes de marzo de 2011, es decir, ni siquiera se ha vencido actualmente. La demandante no puede ahora acomodar los plazos a su conveniencia, ya que existe un contrato que firmo [sic] y acepto [sic]” (sic).

Que rechazan que su representada, Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., haya incumplido con plazos o términos en virtud de que el desarrollo habitacional ha sufrido diversas situaciones que han retrasado el curso del mismo, como por ejemplo problemas con la Alcaldía, a pesar de que no fue la Contratista quien tramitó la permisología y no es su responsabilidad tal situación, ya que la misma recae sobre el C.d.F. de la ULA quien lo tramitó y obtuvo; pero aún y con todos esos inconvenientes no se ha llegado la fecha que prevé el mismo contrato para la entrega final de obras, por lo tanto, no puede existir ningún incumplimiento real como lo quiere hacer ver la demandante; y cuando cita los artículos 1.630, 1.159 y 1.167 (del Código Civil), estos fundamentos legales carecen de sentido para el planteamiento de la demandante, ya que los mismos lo que hacen ver es que las obligaciones deben cumplirse como están pautadas, y en este caso especial de la demandante, ella no ha cumplido con sus obligaciones como son los pagos en las fechas previstas, por lo que mal puede exigir cumplimiento o resolución si ella no ha cumplido, situación que más adelante haría valer, “según nuestro derecho pautado en el mismo contrato” (sic).

Que la parte actora desconoce la CLÁUSULA SÉPTIMA del contrato de obra, ya que “…ella no puede excusarse y no pagar sus obligaciones de acuerdo a la misma, y solicitar resoluciones del contrato violando lo allí contenido; y también pretende desconocer que mi representada de acuerdo a la cláusula tercera del contrato es una encomendada de la Adjudicada (de ella), por tanto no es propietaria de ningún elemento de la obra…” (sic).

En el particular “TERCERO”, alegó la apoderada judicial de la parte demandada que rechazan los daños y perjuicios invocados por la parte actora de conformidad con lo establecido en los artículos 1.264 y 1.273 del Código Civil, en virtud de que el contrato en la CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA, establece que “…En el supuesto que LA ADJUDICADA, incurra en algunos de los hechos contemplados al final de esta cláusula, el presente contrato se tendrá extinguido de pleno derecho, mediante la rescisión del mismo, en cuyo caso queda establecido como penalidad el equivalente al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en este contrato, devolviendo LA CONTRATISTA la cantidad que corresponda como saldo, habiéndose hecho las correspondientes deducciones, dentro de un plazo de sesenta (60) días siguientes a la fecha de la rescisión del mismo, siempre y cuando el inmueble objeto de este contrato se haya adjudicado a un nuevo beneficiario, pudiendo prorrogarse el referido reintegro por un lapso igual al ya indicado…” (sic).

Que el contrato de obra bajo estudio, establece que si supuestamente la empresa hubiese incumplido el contrato por la inejecución o retardo en acuerdo a su parecer, entonces ella aplicando el mismo contrato, podría solicitar los daños y perjuicios únicos establecidos en el contrato, en base al 10% fijado, tomados del precio de la vivienda. Pero que la demandante ignorando el contrato, expone una serie de daños como daños emergentes, lucro cesante y daños compensatorios, que en primer lugar no están sustentados legalmente porque no se han causado; en segundo lugar si fueran pertinentes no están cónsonos con lo que establece el contrato; y en tercer lugar ponen de manifiesto el desconocimiento de lo que son los daños emergentes, el lucro cesante y los daños compensatorios.

Que la parte actora contrató a su representada, la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A, para que le construyese una vivienda “…sujeta a ciertas condiciones especiales; a saber, bajo un proyecto conformado por y para profesores de la ULA con la condición de no poseer vivienda propia (ver folio 17); en un terreno que inicialmente era de la ULA y que posteriormente fue parcelado y proyectado para la construcción de viviendas únicamente; bajo un formato de vivienda en especifico (pareadas); con una venta de parcela con hipoteca a favor de la ULA; y que ella compro y ahora no puede vender (obligación condicionada) por un lapso de tiempo (5 años), ya que existe un derecho de preferencia en el documento de venta de la parcela a favor de la ULA. Reitero que mi representada no le esta vendiendo ninguna vivienda a la demandante, sino que ella esta pagando los materiales y la mano de obra para la construcción de la misma…” (sic).

Se preguntó la apoderada judicial de la parte demandada ¿cómo hay daños emergentes si la empresa ha realizado la vivienda tal y como estaba pautado y dentro de un plazo que no se ha vencido? y ¿cómo reclama algo la demandante si ella no ha cumplido con su obligación?. Señala que entonces “no puede surgir ningún daño emergente como se conoce en buen derecho, que es el daño o pérdida sufrida por el acreedor…” (sic) y que en el caso bajo estudio no hay pérdida ya que “no se ha concluido el contrato y no se le esta vendiendo nada, (y menos si ella como obligada tampoco ha cumplido)…” (sic).

Que la parte actora no puede pensar en un lucro cesante, que no es más que “ la ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable” (sic); tampoco puede la adjudicada-actora vender el terreno, en virtud del derecho de preferencia a favor de la Universidad de Los Andes, previsto en el contrato por un lapso de cinco años, y por consecuencia directa tampoco puede vender la vivienda sobre él edificada.

Alegó la apoderada judicial de la parte demandada, que la actora “…por el record de transacciones inmobiliarias que la misma presenta en el Registro Publico Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida, podemos deducir que la intención de la accionante era obtener una ganancia con la adquisición y posterior venta de la vivienda cuya construcción contrato (sic) con mi representada; y de este modo es solo comprensible la reclamación del lucro cesante sobre un inmueble destinado a la venta y no a cubrir la necesidad básica de vivienda como lo exigió la Universidad de Los Andes para incorporarla como adjudicataria…” (sic).

Que lo anteriormente expuesto se evidencia del engaño y falsedad declarada por la adjudicada-actora ante la Universidad de Los Andes, afirmando que no poseía vivienda, quitándole el derecho a otro profesor que pudo haber sido adjudicado y que verdaderamente tuviese necesidad de vivienda, cuando para el 23 de octubre de 2009, fecha en que a ella le fue adjudicada la parcela, ya era propietaria de una casa ubicada en la calle 35 del centro de Mérida, signada con el número 2-34, adquirida por documento protocolizado en fecha 29 de enero de 2001, inserta con el número 32, Protocolo 1, Tomo 7, primer trimestre; del apartamento distinguido con el número 1-4-23 ubicado en las residencias Campo Neblina, conforme a documento protocolizado en fecha 2 de noviembre de 2000, inserto con el número 32, Protocolo 1, Tomo 12, cuarto trimestre; inmuebles que actualmente siguen siendo de ella, pues no han sido vendidos, según consta de las notas marginales de registro que se observan en la documentación, los cuales presentó en copia simple marcado B y C, en cuatro (04) y cinco (05) folios útiles respectivamente.

Que la actora pretende el pago de unos supuestos daños compensatorios, los cuales considera lo más lejano a la realidad y al derecho, en virtud que “pide unos daños y perjuicios, actualiza e indexa lo que dice que ella pago [sic], y establece lo que seria [sic] el valor de lo que cuesta según ella su dinero actualmente; por ende, lo que cuesta su vivienda actualmente; entonces, demanda también unos daños compensatorios que son para construir una nueva vivienda a sus expensas. ¿O es el uno o es el otro lo que pide como daños? Pero ambos, (si fuese el caso) no proceden…” (sic).

Que rechaza la reclamación de daños y perjuicios y sus subdivisiones de daño emergente y lucro cesantes, así como los daños compensatorios alegados por la parte actora.

Que de ser cierto que ocurrió algún daño, sólo puede tomarse como basamento lo establecido por las partes en la CLÁUSULA DÉCIMA del contrato de obra.

Que rechaza la estimación de la demanda, por ser exagerada e ilegal, y por incluir las costas y honorarios profesionales como parte del petitum, cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, no se puede incluir algo que no se ha obtenido, y mucho menos para solicitar una medida preventiva.

En el particular “CUARTO”, alegó la apoderada judicial de la parte demandada que rechaza y contradice la medida cautelar solicitada por la parte actora contra de los bienes de su representada, Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., y sobre los bienes de su Presidente, confundiendo la personalidad jurídica de la empresa con la de su representante.

Que el Tribunal de la causa en forma correcta decretó la medida sólo sobre bienes de su representada, Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., no obstante, la misma no debió ser decretara en virtud que no existe ningún riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que no existe incumplimiento o violación legal, por lo cual se opuso a la continuación de la ejecución de la medida preventiva, y solicitó se aperturara el lapso correspondiente, a los fines de demostrar que la misma no llena los extremos legales.

Igualmente señaló que para la procedencia de dicha medida, se le debió exigir a la actora una caución suficiente, para responder por los daños causados en caso de que resultara perdidosa.

En el particular “QUINTO”, señaló la apoderada judicial de la parte demandada que rechaza la solicitud de que el terreno vuelva a su fase original así como la demolición del inmueble a costa de su representada, cuando fue la demandante quien ha incumplido y olvida que la compra del terreno fue condicionada al desarrollo del proyecto, por lo cual no puede realizar lo que le provoque, sino únicamente lo que fue autorizado y aprobado por el C.U. de la ULA en la Resolución CU-0934.

Fundamentó la contestación de la demanda en el contrato de obra suscrito por las partes y especialmente en las cláusulas TERCERA, OCTAVA, DÉCIMOTERCERA y DÉCIMOQUINTA y de conformidad con lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil.

En el capítulo denominado “INTERVENCION Y CITA DE TERCEROS”, expuso que a los fines de aclarar ciertas situaciones comprendidas dentro del asunto, y por tener derechos que deben ser respetados en la presente causa, ya que existen algunas condiciones impuestas en la adjudicación y la venta de la parcela de la cual es propietaria la demandante de acuerdo a la venta realizada por la Universidad de los Andes, solicitó se ordenara la citación de ésta en la persona del Rector, ciudadano M.B.R., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad número 4.595.968, en la oficina del Rectorado de la Universidad de los Andes, ubicada en la avenida 3 Independencia, entre calles 23 y 24, centro de la ciudad de Mérida, a los fines de que expusiera sus alegatos respecto de la situación planteada, y defienda los intereses de la Universidad de los Andes.

Finalmente solicitó que el escrito presentado fuera admitido y sustanciado conforme a derecho, se declarara sin lugar la demanda y se condenara en costas a la parte demandante.

Bajo el intertítulo “RECONVENCION”, la apoderada judicial de la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, formuló reconvención o muta petición en contra de la ciudadana M.A.Q.M., para resolver el contrato de obra autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, bajo el Nº 40, Tomo 18, mediante el cual su representada, la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., se comprometió a ejecutar la construcción por cuenta de la adjudicada, ciudadana M.A.Q.M., de una vivienda sobre la parcela Nº 29, y su respectivo urbanismo de parcelamiento, denominado S.M., ubicado en la urbanización S.M.N., Mérida.

Que la parcela es propiedad de la ciudadana M.A.Q.M., y la vivienda a construir sobre dicha parcela se encuentra especificada en cuanto a su construcción en el contrato de obra, y cuyos términos y condiciones de pago son las siguientes:

(Omissis):…

A) El precio de la vivienda a ser construida es la cantidad de Trescientos Ochenta y Nueve Mil Bolívares (Bs. 389.000,00), que no incluye el precio del terreno por ser propio y está hipotecado a favor de la ULA, y adquirido bajo condiciones especiales con la Universidad de Los Andes.

B) Una inicial de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00) que fue pagada en dos partes, de los cuales una se pago como abono a la inicial en fecha 7 de julio de 2008 (antes de suscribir el contrato) y la otra parte que se pauto para el día 15 de febrero de 2009, pero que en realidad se pago en fecha 27 de marzo de 2009, pagando incluso la cantidad de un mil bolívares de mas, las cuales se anexan en copia en dos (02) folios marcados ‘E’ y ‘F’ respectivamente.

C) El restante y pendiente, era de Doscientos Treinta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 238.000,00), que serían pagados mediante dos (2) cuotas iguales de setenta y Nueve Mil Seiscientos Sesenta y Seis Bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 799.666,66) cada una, la primera en fecha 15 de mayo de 2009 (y que se pago en fecha 30 de mayo de 2009 con 15 días de retraso), la cual se anexa en copia en Un (01) folio marcada ‘G’, y la segunda para ser pagada en fecha 15 de agosto de 2009 (Y QUE NO SE PAGO); e igualmente existía otra cuota de Setenta y Ocho Mil Seiscientos Sesenta y Seis Bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 78.666,66) que era para ser pagada el día 15 de noviembre de 2009 (Y QUE TAMPOCO SE PAGO)…

(sic).

Alegó la apoderada judicial de la parte demandada-reconveniente que, el contrato se suscribió para ser ejecutado sólo en lo que respecta la construcción de la vivienda y el urbanismo del conjunto, en un plazo de doce meses contados a partir del día 3 de marzo de 2009, con una prórroga de igual tiempo “y de pleno derecho para la empresa” (sic), en caso de que para la fecha primigenia no se hubiera concluido la obra, conforme a lo pautado en la cláusula décimotercera, lo que indicaba que para la fecha de contestación de la demanda el contrato y el plazo estaban vigentes.

Que su representada, la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., ha estado realizado labores de construcción en el conjunto descrito, a pesar de las dificultades de las autoridades en la consecución del mismo, sin embargo la ciudadana M.A.Q.M. no ha cumplido con su obligación de pagar las cuotas correspondientes en las fechas pautadas del 15 de agosto de 2009 y del 15 de noviembre de 2009, aún cuando se le han enviado diversas notificaciones, y que su omisión de pago ha dificultado con creces la terminación de su vivienda y el conjunto del cual forma parte, ya que se trata de un desarrollo urbanístico con unas condiciones especiales fijadas previamente con la Universidad de Los Andes, el C.d.F. de la ULA y los profesores que fueron adjudicados o beneficiados con tal proyecto; el cual debe ser cumplido por todos para poder lograr el objetivo común, el cual conoce perfectamente la actora.

Que esa conducta de la demandante-reconvenida viola expresamente lo contenido en la CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA del contrato de obra, la cual establece que “…En el supuesto que LA ADJUDICADA, incurra en algunos de los hechos contemplados al final de esta cláusula, el presente contrato se tendrá extinguido de pleno derecho, mediante la rescisión del mismo, en cuyo caso queda establecido como penalidad el equivalente al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en este contrato, devolviendo LA CONTRATISTA la cantidad que corresponda como saldo, habiéndose hecho las correspondientes deducciones, dentro de un plazo de sesenta (60) días siguientes a la fecha de rescisión del mismo, siempre y cuando el inmueble objeto de este contrato se haya adjudicado a un nuevo beneficiario, pudiendo prorrogarse el referido reintegro por un lapso igual al ya indicado...” (sic).

Alegó la apoderada judicial de la parte demandada que las causales de rescisión del contrato son “…EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA ADJUDICADA DEL PLAN DE PAGO QUE SE HAYA CELEBRADO, CONSIDERANDO COMO INCUMPLIMIENTO, LA OMISION [sic] TOTAL EN LOS PAGOS ACORDADOS O LA FALTA DE PAGO DE DOS (02) CUOTAS EN LAS FECHAS FIJADAS PARA EFECTUARLOS…” (sic).

Bajo el epígrafe “PETITORIO”, alegó la apoderada judicial de la parte demandada, que la ciudadana M.A.Q.M., no cumplió con sus obligaciones de pago, y por ello formalmente procedió a reconvenir y demandar la resolución del contrato de obra y el pago de los daños y perjuicios que por su retraso ha causado la referida ciudadana, M.A.Q.M., mediante los siguientes pedimentos:

(Omissis):…

1) A resolver el contrato de obra suscrito entre las partes por motivo de incumplimiento de sus obligaciones.

2) A pagar la diferencia entre lo que la empresa ha invertido de su peculio en la ejecución de la vivienda, que la ciudadana aun [sic]no ha pagado, y lo cual se demuestra de verificar entre la cantidad de obra ejecutada que asciende a la suma de 252.172,16 Bs., y el dinero pagado por ella que asciende a la cantidad de 230.666,66 Bs., y que en definitiva resulta la diferencia en la cantidad de Bs. 21.505,50, montos que equivalen en el porcentaje real de ejecución a un 56,44% por ciento en lo ejecutado por mi representada sobre la vivienda, y que representa un 9,32%, de mas [sic] sobre lo que ella verdaderamente ha aportado para la construcción de la misma.

3) A pagar los daños y perjuicios que por su incumplimiento se han causado, los cuales están estipulados en el mismo contrato, y que de acuerdo a la cláusula décimo quinta, se calculan en base al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en el contrato, que resulta [de] multiplicar Doscientos treinta Mil Seiscientos Sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 230.666,66) por diez por ciento (10%), para un total de veintitrés mil, [sic] sesenta y seis bolívares, [sic] con sesenta y seis céntimos (Bs. 23.066,66) por concepto de daños y perjuicios.

4) A pagar las costas y costos del presente procedimiento…

(sic). (Resaltado y entre paréntesis del texto copiado; corchetes añadidos por esta Alzada).

La reconvención fue estimada en la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 44.572,16), y fue fundamentada en el contrato de obra, especialmente en las cláusulas TERCERA, OCTAVA, DÉCIMOTERCERA y DÉCIMOQUINTA, y conforme a lo establecido en los artículos 1.167 y 1.168 del Código Civil.

Bajo el intertítulo “MEDIDA PREVENTIVA”, solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la ciudadana M.A.Q.M., específicamente sobre los derechos que le correspondan sobre el bien inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Campo Neblina, distinguido con el Nº 1-4-23, Piso 6, Edificio 1-4, Primera Etapa, Avenida A.C., Parroquia Milla, Municipio Libertador del Estado Mérida, conforme se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 02 de noviembre de 2000, bajo el Nº 32, Folios 235 al 240, Protocolo Primero, Tomo 12, Cuarto Trimestre, el cual anexó marcado con la letra “C”.

Finalmente solicitó que la reconvención se admitiera y sustanciara conforme a derecho, se declarara con lugar en la definitiva y se condenara en costas a la parte demandante-reconvenida.

Junto con el escrito de contestación a la demanda y reconvención o mutua petición, la apoderada judicial de la parte demandada, produjo los siguientes documentos:

1) Copia simple de poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, en fecha 10 de septiembre de 2010, bajo el Nº 36, Tomo 128, mediante el cual el ciudadano J.J.E.Z.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.049.244, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., otorgó poder a la abogada J.D.D.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 127.789 (folios 126 al 128).

2) Copia simple de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 29 de enero de 2001, bajo el Nº 32, Folios 176 al 180, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Primer Trimestre, mediante el cual el ciudadano E.G.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.711.446, dio en venta a la ciudadana M.A.Q.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.463.596, un inmueble consistente en una casa para habitación con su correspondiente terreno, ubicada en la Calle 35 S.M., distinguida con el Nº 2-34, Jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida (folios 129 al 132).

3) Copia simple de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 02 de noviembre de 2000, bajo el Nº 32, Folios 235 al 240, Protocolo Primero, Tomo Duodécimo, Cuarto Trimestre, mediante el cual la ciudadana L.C.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.718.145, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 54 C.A., dio en venta a la ciudadana M.A.Q.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.463.596, un inmueble consistente en un apartamento destinado a vivienda, ubicado en el Piso 6, distinguido con el Nº 1-4-23, Edificio 1-4, Primera Etapa del Conjunto Residencial Campo Neblina, Avenida A.C., Parroquia Milla, Municipio Libertador del Estado Mérida (folios 133 al 137).

4) Copia simple de documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, bajo el Nº 40, Tomo 18, mediante el cual la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., representada por el ciudadano J.J.E.Z.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.049.244, en su carácter de Presidente, y la ciudadana M.A.Q.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.463.596, convinieron en celebrar un contrato de obra, en el cual se encomendó a la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno signado con el Nº 29, ubicado en la Urbanización S.M.N., Municipio Libertador del Estado Mérida (folios 138 al 143).

5) Original de comprobantes de ingresos números 0014, 0171 y 0227, emanados de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., de fechas 07 de julio de 2008, 27 de marzo de 2009 y 30 de mayo de 2009 (folios 144 al 146).

6) Copia simple de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 1º de diciembre de 2009, bajo el Nº 42, Folios 381 al 387, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Octavo, Cuarto Trimestre, mediante el cual el ciudadano M.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.595.968, en su carácter de Rector de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (ULA), dio en venta a la ciudadana M.A.Q.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.463.596, un lote de terreno que forma parte de mayor extensión, integrante de la Urbanización “S.M.”, identificado como Parcela Nº 29 (folios 147 al 150).

Mediante escrito de fecha 07 de diciembre de 2010 (folios 153 y 154), el abogado O.O., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.A.Q.M., parte actora-reconvenida, dio contestación a la reconvención en los términos siguientes:

Bajo el intertítulo “LOS HECHOS”, señaló que en fecha 03 de marzo de 2009, su representada contrató con la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., para la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, como se evidencia del contrato de obra que obra agregado a los autos, sobre un lote de terreno distinguido con el Nº 29, ubicado en la Urbanización S.M.N., Municipio Libertador del Estado Mérida.

Que dicho lote de terreno forma parte de un proyecto denominado “S.M.”, planificado por el C.D.F. DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, según Resolución Nº CU-0934, de fecha 21 de abril de 2008, emanada del C.U. DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES y la empresa seleccionada para realizar dicha construcción fue la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A.

Que fue así como su representada, procedió a convenir con la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., la ejecución de la obra detallada en el contrato de obra, el cual denunció su incumplimiento.

Que conforme a la cláusula TERCERA del contrato de obra impugnado, su representada, ciudadana M.A.Q.M., encomendó a la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., y ésta se obligó a ejecutar la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, la cual sería construida sobre un lote de terreno distinguido con el Nº 29.

Que dicha cláusula establece que “…los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisología respectiva forman parte integrante del contrato de obra, tal como se lee desde la línea 13 a la 16 de la vuelta de la hoja de la primera página…” (sic).

Que el proyecto y la memoria descriptiva que fueron incorporados al expediente y que forman parte integrante del contrato de obra objeto de la demanda, estableció en el numeral 5 en cuanto a los acabados y materiales lo siguiente: “En cuanto a los materiales de revestimiento y acabados de cada una de las viviendas se prevé en CONSTRUCCIÓN TRADICIONAL DE CONCRETO ARMADO…” (sic).

Que tal y como se desprende de las fotografías anexas al escrito libelar, la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., procedió en franca violación de su obligación principal de desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de esta manera de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito con la actora, como efectivamente fue denunciado e impugnado; que la construcción desarrollada a medias por la Contratista es una vivienda totalmente distinta a la pactada en el contrato suscrito, pues de una construcción tradicional en concreto armado convenida, procedió la Contratista a construir parcialmente una vivienda en estructura metálica, lo que materializa un incumplimiento culposo por parte de la Contratista y cuya consecuencia jurídica es la no ejecución de la obligación principal del Contrato de Obra suscrito entre la adjudicada-actora y la Contratista, por parte de ésta última y que aquella jamás avaló tamaña violación contractual.

Que la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., además de construir parcialmente el inmueble con materiales distintos a los pactados, nunca desarrolló el urbanismo respectivo y al cual se obligó en la CLÁUSULA TERCERA, violentado de esta manera dicha cláusula, como se evidencia de las fotografías que se anexó al escrito libelar.

Que la parte demandada-reconviniente establece en el “literal C)” que su representada, la ciudadana M.A.Q.M., dejó de cancelar las cuotas correspondientes a las fechas 15 de agosto de 2009 y 15 de noviembre de 2009, lo que no dice es que esto es producto del incumplimiento previo por parte de la empresa Asovisma C.A. y que proviene de la violación de lo establecido en el contrato, pues debían construir una vivienda en estructura tradicional de concreto armado, pero lo hicieron en estructuras metálica.

Que rechazan el fundamento de “…la presunta mora de nuestra mandante, ya que toda mora implica un retardo o un retraso en el cumplimiento de la obligación, pero no todo retardo o retraso en el cumplimiento de la obligación constituye mora…” (sic).

Que en el caso bajo estudio la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., pretende “…exigir que se le cancelen las mencionadas cuotas, si existe un incumplimiento previo, la obra objeto del contrato no fue realizada de acuerdo a lo pactado, como se demuestra de los documentos aportados en el expediente, si mi mandante hubiese realizado dichos pagos, hubiese legitimado la violación contractual por parte de la contratista, es una obligación anulable y pedimos así se declare, lo que le elimina de facto y de derecho las otras condiciones exigidas para que se objetive la mora, como lo son la liquidez, la certeza y la exigibilidad…” (sic).

En el particular “EL DERECHO”, alegó el apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida que invocan la excepción “…non adimpleti contractus, llamada también excepción de incumplimiento…” (sic), la cual está consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil y es considerada por el autor E.M.L., en su obra “Curso de Obligaciones Derecho Civil III”, como “…la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación…” (sic).

Que la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., violentó el contrato cuando decidió por su cuenta, sin la aquiescencia de la adjudicada, construir una casa distinta a la pactada, por lo tanto su conducta se encuadra en los supuestos de hecho de la norma citada y activa la excepción ya citada. Así solicitaron fuera declarado.

Que rechaza por improcedente la solicitud de daños y perjuicios realizada por la parte demandada-reconviniente y la “…no atinada selección de cláusulas presuntamente violadas del contrato de marras. Si alguien violó el contrato, fue precisamente la empresa contratista ya demandada, reconvenir es huir hacia adelante en el presente proceso, es la muestra de una cultura del atropello y la negación de la legalidad a la que se acostumbraron los no bien llamados constructores en este país…” (sic).

Que rechaza por temeraria la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte demandada-reconviniente en virtud que no se encuentra probado el periculum in mora, pero además la actora-reconvenida fue la que demandó en primer lugar la resolución del contrato de marras, hasta acá llega la irresponsabilidad del contratista, tratar de ocultar, distrayendo la inteligencia del tribunal con artilugios aéreos, que buscan dilatar el “tema decidendum…” (sic).

En cuanto a la tercería planteada, alegó el apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, que la misma no llena ninguno de los supuestos de hecho planteados en los seis numerales del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por lo que le sugirió “a la parte actora que le promueva como testigo…” (sic).

Finalmente solicitó que se declarara sin lugar la reconvención.

Por diligencia de fecha 14 de diciembre de 2010 (folio 157), la abogada J.D.D.V., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente, solicitó que el Tribunal se pronunciara sobre la medida solicitada y sobre la intervención de terceros.

Mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2010 (folio 158), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió la tercería propuesta por la abogada J.D.D.V., en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., parte demandada-reconviniente, en los términos siguientes:

(Omissis):…

Visto el escrito de fecha 15 de noviembre del 2010, suscrito por la abogado J.D.D. [sic]VALERO (folios 104 al 124) en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual solicitan el llamado de terceros de conformidad con los ordinales 4 y 5 del articulo [sic] 370 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal de conformidad con el artículo 370 ordinal 4º y 5º, ejusdem, admite el llamado de terceros por no ser contraria a la Ley, al orden publico ni a las buenas costumbres; en consecuencia de conformidad con el articulo [sic] 382 de la norma adjetiva, se ordena emplazar a la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, en la persona de su representante legal Rector M.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.595.968, domiciliado en Mérida, Estado Mérida y civilmente hábil, el cual puede ser ubicado en la oficina del Rectorado de la ULA, en la Avenida 3 Independencia, entre calles 23 y 24, de esta ciudad de Mérida, para que comparezca por ante el despacho de este Juzgado, en el VIGESIMO [sic] DIA DE DESPACHO, siguientes a que conste en autos la última citación, mas TRES DIAS [sic] CONSECUTIVOS, que se conceden tal y como lo establece el articulo [sic] 382 del Código de Procedimiento Civil, en cualquiera de las horas de despacho de este Juzgado fijadas en tablilla, a fin que dé CONTESTACION [sic] A LA DEMANDA conforme a lo previsto en el articulo [sic] 383, ejusdem. De conformidad con el artículo 382 y 386 del Código de Procedimiento Civil, se suspende el curso de la causa principal por el lapso de 90 días, contados a partir del primer día hábil de despacho, siguiente al de hoy. Para la citación personal de los demandados se ordena librar boleta de citación, con copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia al pie y entréguese a la alguacil del Tribunal para que la haga efectiva…

(sic).

Mediante diligencia de fecha 21 de diciembre de 2010 ( folio 160), la abogada J.D.D.V., en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., parte demandada-reconveniente, consignó los emolumentos necesarios para la apertura del cuaderno de medida solicitada y para librar los recaudos de citación del tercero.

Por auto de fecha 07 de enero de 2011 (folio 161), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, acordó librar boleta de citación a la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, en la persona del Rector, ciudadano M.B.R..

Por diligencia de fecha 21 de febrero de 2011 (folio 166), el abogado O.O., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, solicitó al Tribunal, que procediera a verificar los días de despacho transcurridos desde el día 17 de diciembre exclusive, hasta la referida fecha, a los fines de verificar si habían transcurrido más de treinta días de despacho, caso en el cual procediera a declarar la perención de la tercería, con fundamento en el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2011 (folio 167), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, negó lo solicitado por el abogado O.O., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, en los término siguientes:

(Omissis):…

Vista la diligencia de fecha 21 de febrero de 2011, suscrita por el abogado O.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita al tribunal se declare la perención de la instancia en la presente causa. Este Tribunal niega lo solicitado, por cuanto en el auto dictado por este tribunal de fecha 17 de diciembre del 2010, el cual riela al folio 159 del presente expediente, se suspendió la causa por un lapso de 90 días continuos, todo de conformidad con el articulo 382 del Código de Procedimiento Civil, asimismo se evidencia que el lapso señalado no se ha vencido. Y así se decide…

(sic).

Por diligencia de fecha 24 de febrero de 2011 (folio 168), el abogado O.O., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.A.Q.M., parte demandante-reconvenida, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 23 de febrero de 2011 (folio 167).

Por auto de fecha 04 de febrero de 2011 (folio 169), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó efectuar un cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 23 de febrero de 2011 exclusive, fecha de la decisión apelada, hasta el 24 de febrero de 2011 inclusive, fecha en que el abogado O.O., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, ejerció recurso de apelación. En cumplimiento de lo ordenado en el referido auto, la Secretaria de ese Juzgado dejó constancia que durante el lapso señalado había transcurrido un (01) día de despacho.

Mediante auto de fecha 04 de marzo de 2011 (vuelto del folio 169), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió en el solo efecto devolutivo el recurso de apelación ejercido por el abogado O.O., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, en consecuencia ordenó remitir a distribución copias certificadas de las actuaciones conducentes.

Por diligencia de fecha 29 de marzo de 2011 (folio 171), el Alguacil del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, consignó recibo de citación librado a la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, firmado en fecha 11 de marzo de 2011, por la ciudadana I.L.M., en su condición de Coordinadora General del Servicio Jurídico de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (folio 173).

Por diligencia de fecha 12 de abril de 2011 (folio 174), la abogada J.D.D.V., en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., parte demandada-reconveniente, consignó escrito de pruebas y sus anexos.

Por diligencia de fecha 29 de abril de 2011 (folio 175), la abogada J.D.D.V., en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., parte demandada-reconveniente, solicitó al Tribunal de la causa, se pronunciara sobre la admisión de la pruebas consignadas mediante diligencia de fecha 12 de abril de 2011.

Mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2011 (folios 176 al 178), la abogada MARIEBE DEL C.C.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 63.905, en su carácter de apoderada judicial de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, según consta de poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Mérida, Estado Mérida, en fecha 23 de abril de 2010, bajo el Nº 52, Tomo 54, dio contestación a la demanda, en los términos siguientes:

Que su representada fue llamada al presente juicio, en virtud del escrito de contestación y reconvención presentado por la parte demandada, sin embargo, en la presente causa no se ha cumplido con todas las formalidades correspondientes por cuanto en este caso fue llamada forzosamente a una persona jurídica de Derecho Público.

Que existen otras “…modalidades de vicios de procedimiento, que sin llegar a configurar esta categoría extrema, son sin embargo, ‘vicios insubsanables’ capaces de causar también la nulidad de pleno derecho del acto final o resolutorio (sentencia), en efecto, la omisión o distorsión de trámites esenciales para la formación del procedimiento, al mismo tiempo implican una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del derecho a la defensa y al debido procedimiento consagradas en el artículo 49 constitucional…” (sic).

Alegó la apoderada judicial de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, que un procedimiento judicial “…puede que tenga ‘apariencia’ de tal por quien juzga haya abierto el expediente correspondiente a instancia de parte en éste caso, y hasta efectuado algunos actos de trámite, tales como la notificación o citación al interesado de la existencia de un procedimiento en su contra, práctica de oficio de algunas pruebas, entre otras, pero ¿qué sucede si ésa misma autoridad en el íter procedimental no haya cumplido con algún trámite esencial para la validez del mismo?...” (sic).

Señaló la apoderada judicial, que es preciso definir la naturaleza jurídica de su representada, la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, como universidad nacional autónoma, y en tal sentido, la autora MARRERO EVELYN, en su obra “Doctrina de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia”, Enero-Septiembre de 2005, Colección Doctrina Judicial, Nº 12, p. 374, expone que “…sin embargo, a pesar de la imposibilidad de su asimilación existencial, las Universidades nacionales o públicas participan de la naturaleza de los Institutos Autónomos, en cuanto a que sus componentes estructurales, tales como personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente al Fisco Nacional y además, de conformidad con el artículo 2 de la Ley de Universidades, se trata de instituciones al servicio de la Nación formando parte de la Administración Pública Nacional…” (sic).

Que en consecuencia, su representada la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, goza de los privilegios y prerrogativas procesales establecidas en los artículos 14 y 15 de la Ley de Universidades, en concordancia con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, y de los artículos 65 y 66 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General del República contenido en el Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 de fecha 31 de julio de 2008, por lo que se deriva que su representada es “…un ente corporativo de derecho público…” (sic).

Que en el juicio bajo estudio se observa “…una clara violación al debido proceso y al derecho a la defensa que le asiste a mi representada, por cuanto no se ha cumplido con la formalidad legal de notificar a la Procuradora General de la República de la intervención forzosa de la cual ha sido objeto la ULA, EN EVIDENTE DESACATO AL DEBER FORMAL ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 7, 8, 65 y 66 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Que de la lectura de los artículos 7, 8, 65 y 66 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se desprende “…la violación del procedimiento legalmente establecido y que éste Juzgado, con el debido respeto, de manera perentoria y obligatoria debe cumplir, siendo éste un trámite esencial para la validez y eficacia de la intervención de mi representada…” (sic).

Que tal vicio se fundamenta en la inobservancia y quebrantamiento de normas de orden público conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil.

Que todas las actuaciones subsiguientes y consecutivas a la notificación de su representada, la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES “…son nulas de nulidad absoluta, por lo cual, debe ser repuesta la causa hasta el cumplimiento de tal formalidad…” (sic).

Que por lo anteriormente expuesto se abstiene en nombre de su presentada a contestar la demanda.

Que fija como domicilio procesal la siguiente dirección “…Avenida 3 Independencia entre calles 23 y 24, edificio Principal del Rectorado de la Universidad de Los Andes, Oficina del Servicio Jurídico, en la ciudad de Mérida, Estado Mérida…” (sic).

Junto con el escrito presentado, la apoderada judicial del tercero llamado a juicio, produjo el siguiente documento:

1) Copia simple de poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, en fecha 23 de abril de 2010, bajo el Nº 52, Tomo 54, mediante el cual el ciudadano M.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.595.968, en su carácter de Rector de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, otorgó poder a la abogada MARIEBE DEL C.C.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 63.905 (folios 179 y 180).

Por diligencia de fecha 12 de mayo de 2011 (folio 182), el abogado J.A.Á.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 130.678, consignó copia simple de poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, en fecha 12 de mayo de 2011, bajo el Nº 27, Tomo 50, otorgado por la ciudadana M.A.Q.M. (folios 183 al 186).

Mediante decisión de fecha 13 de mayo de 2011 (folios 188 al 197), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró de oficio su incompetencia por la materia para conocer de la presente acción, y en consecuencia consideró que el tribunal que resultaba competente era el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, en los términos que por razones de método se transcriben a continuación:

(Omissis):…

II

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL

Visto el Escrito de Solicitud de Reposición de la causa consignado por la apoderada judicial de la Universidad de Los Andes, Abogada Mariebe del C.C.R. y dado que la competencia por los órganos jurisdiccionales para conocer de los asuntos sometidos a su consideración, es materia que interesa al orden público y, por tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso, este Juzgador pasa a analizar lo relativo a su competencia para conocer de la presente causa:

El artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, expresa textualmente que: ‘La incompetencia por la materia y por el territorio en los casos previstos en la última parte del artículo 47, se declarara aún de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso…’ (Negrillas del Tribunal) [sic]. De la norma transcrita, se puede inferir la facultad que tiene el Juez de declararse incompetente tanto por la materia como por el territorio, en cualquier estado y grado de la causa.

Asimismo, el numeral 24 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que la competencia para conocer las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipio o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, que en el caso de marras es contra actuaciones de una figura jurídica que por su origen es de naturaleza civil, pero en cuanto al sentido de pertenencia y a la función, a los sujetos que la conforman y los intereses generales que le son comunes, la configuran como un ente inmerso en el ámbito universitario de la República Bolivariana de Venezuela, que para su protección y bienestar, la ubican como sujeto de derecho público, correspondiéndole el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por otra parte, el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que:

‘La jurisdicción contenciosa administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la Ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el reestablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’.

De igual manera, la Sala Constitucional en sentencia Nº 2629, Expediente Nº 02-0829 de fecha 23/10/2002, expresa que:

‘…de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contenciosa-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración…’ (Negritas del Tribunal) [sic].

Por su parte, la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01312, Expediente Nº 6342 de fecha 13/06/2000, textualmente señaló:

‘…las Universidades participan de la naturaleza de los Institutos Autónomos en cuanto a sus componentes estructurales, tales como personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional, y por tratarse de instituciones al servicio de la Nación (artículo 2 de la Ley de Universidades), forman parte de la Administración Pública Nacional, y por ende, los intereses y recursos que manejan o disponen, interesa en definitiva a la Nación, y por tanto, por participar de las notas principales de aquéllos Institutos, y por los intereses fundamentales nacionales que representan, se justifica, que a los fines de su protección jurisdiccional, se les extienda el fuero contencioso administrativo de que disfrutan los Institutos tradicionales, en el sentido de que sólo pueden las Universidades ser demandadas ante los Tribunales Contenciosos Administrativos, y así se declara’ (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo 21-03-84). (Negritas y Subrayado del Juez) [sic].

De tal modo, que en armonía con los criterios jurisprudenciales antes invocados, se refuerza el criterio sostenido por este Tribunal en relación a que cualquier demanda en la que esté involucrado un ente de Educación Superior, como lo es una Universidad, debe ser propuesta por ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.

En este mismo orden de ideas, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que integran el presente expediente, la parte demandada, a través de su apoderada judicial, solicitó la intervención forzosa como tercero a la Universidad de Los Andes y por cuanto se evidencia que se trata de un juicio que por Resolución de Contrato de Obras y Daños y Perjuicios, incoado por la ciudadana Q.M.M.A., en contra de la sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., y por cuanto se observa que en los documentos fundamentales de la acción se encuentran derechos que pertenecen [a] la Universidad de Los Andes y conformidad con lo establecido [en] el artículo 49, ordinal 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente establece que: ‘Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución o en la ley’. (Negritas y subrayado por el Tribunal) es por lo que se hace procedente declinar la competencia al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, Estado Barinas, Y ASÍ SE DECLARA.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con lo preceptuado en la norma señala up supra y en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son tribunales en la jurisdicción contencioso administrativo los componentes para conocer de acciones en las que esté involucrada una institución pública, dada la naturaleza jurídica del ente en la presente causa, se observa que como tercero forzoso se encuentra la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, es decir un sujeto de derecho de carácter público, el cual tiene su jurisdicción especial, tal como se desprende de la jurisprudencia y la doctrina citada. Toda acción dirigida a la obtención de justicia en las que están involucrados funcionarios públicos, entes de la administración pública o el derecho que se reclama derive de una actuación administrativa, debe ser conocido por la jurisdicción contencioso-administrativa, razón por la cual este Tribunal se declara INCOMPETENTE POR LA MATERIA y atribuye el conocimiento de la presente causa a un Tribunal con competencia en materia contencioso administrativa, tal como será establecido en la dispositiva del fallo. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Constitución y sus Leyes, declara:

PRIMERO: INCOMPETENTE POR LA MATERIA para conocer la presente acción que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA Y DAÑOS Y PERJUICIOS, incoara el Abogado O.O., actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.A.Q.M., en contra de la sociedad mercantil ASOVISMA C.A., en la persona de su representante legal ciudadano J.J.E.Z.G., antes plenamente identificado, por cuanto en el presente expediente interviene como Tercero Forzoso la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, en virtud de que la misma es un ente público. Y ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: EN CONSECUENCIA SE DECLINA LA COMPETENCIA en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, Estado Barinas. Se ordena remitir la causa una vez que quede firme la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. Y ASÍ SE DECIDE...

(sic).

Mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2011 (folios 198 al 200), el abogado J.A.Á.T., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.A.Q.M., parte demandante-reconvenida, oportunamente interpuso contra la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, solicitud de regulación de competencia, la cual fundamentó en los términos siguientes:

En la “PARTE NARRATIVA”, señaló que en fecha 13 de mayo de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se declaró incompetente por la materia para conocer de la presente demanda, y declinó la competencia al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, en virtud de la solicitud de reposición de la causa propuesta por la abogada MARIEBE DEL C.C.R., en su condición de apoderada judicial de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.

En la “PARTE MOTIVA”, alegó el apoderado judicial de la parte demandada-reconvenida que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil “…La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la Ley disponga otra cosa…” (sic).

Que la causa bajo estudio tiene por motivo la resolución de contrato de obra y daños perjuicios, interpuesta por la ciudadana M.A.Q.M., contra de la Sociedad Mercantil ‘ASOVISMA C.A’, sobre la base de un Contrato firmado única y exclusivamente entre ambas partes, cuyo objeto principal era la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, con determinadas características señaladas en dicho contrato, lo cual ya había sido conocido por ese Tribunal en su oportunidad, tal y como consta en autos; por tanto, el momento determinante para establecer la competencia, era la fecha de la admisión de la demanda por parte de ese Tribunal, la cual se produjo tal y como consta al folio 71 del expediente.

Alegó el apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida que la vivienda objeto del contrato, debió haber sido construida en un lote de terreno, propiedad de su representada, ciudadana M.A.Q.M., en el cual se constituyó un derecho de preferencia a favor de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, por un lapso de cinco (05) años, sólo en caso de que la actora pretendiera vender dicho lote de terreno antes del término establecido, lo cual no es el caso ni se corresponde con lo reclamado en la presente causa.

Que en la causa bajo estudio no se afectan de ninguna manera los derechos de la Universidad de Los Andes, ya que la condición establecida en el documento de compra venta antes mencionado, era un Derecho de Preferencia a favor de aquella, lo cual jamás se ha siquiera planteado, pues la actora nunca ha puesto en venta dicho bien y su interés era la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, como se estableció en el Contrato que no fue cumplido, razón por la cual se procedió a demandar por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRAS Y DAÑOS Y PERJUICIOS, que trata esencialmente de un juicio entre particulares, “de Jurisdicción y Competencia Civil Ordinaria” (sic) en el que se afectan derechos de particulares que son regulados en el Código Civil y en el cual sólo de manera incidental puede tener interés la Universidad de Los Andes, por tanto resulta competente ese Tribunal para conocer la presente causa, pues la intervención forzada de la Universidad de los Andes como Tercero en la presente causa -solicitada por la parte demandada y acordada por este Juzgado- se podría considerar como accesoria y condicional, sin que ello deba alterar o modificar la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda.

Que en el caso de que se hayan producido vicios de procedimiento o no se hayan cumplido todas las formalidades de Ley en el llamado forzoso como Tercero en la presente causa que se le hace a la Universidad de los Andes, tal como lo alega su apoderada Judicial, abogada MARIEBE DEL C.C.R., aplicaría lo establecido en el artículo 62, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que dice textualmente: “LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES DEBEN DECLARAR ANADMISIBLES [sic] LAS ACCIONES O TERCERÍAS QUE SE INTENTE CONTRA LA REPÚBLICA, SIN QUE SE ACREDITE EL CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO A QUE SE REFIERE ESTE CAPÍTULO’…” (sic).

Que conforme lo dispone dicho artículo, si se verifica la existencia de vicios en el procedimiento, la conducta procesal a seguir no debe ser otra que la declaración de inadmisibilidad de la tercería y no la declaratoria de la incompetencia por materia y la declinación de la competencia, como ha ocurrido.

Que en cuanto a los fundamentos en la decisión emanada por el Tribunal a quo, relativa a la declaración de incompetencia por la materia, en la cual se alude al numeral 24 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que luego de una revisión cuidadosa a la mencionada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.483, de fecha 9 de agosto del 2.010, encontró que no se corresponde con el texto del dispositivo legal citado, el cual no hace referencia alguna a la competencia del Tribunal Supremo de Justicia ni se corresponde con lo citado en autos, por lo que mal podría ser tenido en cuenta en el momento de considerar razones para decidir una “DECLARACIÓN DE INCOMPETENCIA POR MATERIA, como ha ocurrido en este caso…” (sic).

Finalmente solicitó la regulación de competencia de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 71 del Código de Procedimiento Civil e indicó como domicilio procesal la siguiente dirección “…Residencia Las Marías, Edf. Marianella, Piso 4 Apto. 16, Avenida Las Américas, parroquia A.S.D., municipio Libertador del estado Mérida…” (sic).

Por diligencia de fecha 20 de mayo de 2011 (folio 202), el abogado J.A.Á.T., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, consignó copia simple de revocatoria del poder conferido por la ciudadana M.A.Q.M., al abogado O.O., autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 17 de mayo de 2011, bajo el Nº 50, Tomo 33 (folios 203 al 206).

Mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2011 (folio 208), la abogada J.D.D.V., en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., parte demandada-reconveniente, oportunamente interpuso contra la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, solicitud de regulación de competencia, la cual fundamentó en los términos siguientes:

Que la causa bajo estudio es de “…carácter eminentemente civil, por tratarse la acción de la Resolución de Contrato de Obra y Daños y Perjuicios; incoada contra mi representada, donde la Universidad de Los Andes si bien es cierto, fue llamada a [sic] como Tercero; y es una persona de Derecho Público, es de carácter privado; no es parte principal en la causa, es decir la acción no es ejercida hacia ella en forma directa; por lo que debe seguir el conocimiento de esta causa bajo la jurisdicción civil, pues no se trata la causa sobre la nulidad de un acto administrativo generado por la Universidad de Los Andes, se trata de un negocio jurídico de naturaleza civil; y atendiendo a la solicitud que dá [sic] origen a la declaratoria de incompetencia del Tribunal, como claramente lo explica, solo pide se corrija y se cumpla con el debido proceso, pues siendo acreedor de privilegios por parte del Estado, solo debió el Tribunal reponer la causa al estado de Notificar al Procurador General de la República a los fines de garantizar los intereses que pudiera tener la República en la causa, es decir participar para que ese ente determine si en un momento determinado pudieran afectarse o nó [sic] intereses que le competen. Es semejante esta situación a la que pudiera presentarse cuando es llamado como tercero o incluso demandado un dispensador de servicios en los que el Estado tenga interés; más no debe declararse la incompetencia en el caso que nos ocupa, pues no se trata de una acción que busque dejar sin efecto un Acto administrativo mediante su nulidad; ni tampoco es la denuncia de los daños que los efectos particulares de un acto administrativo de la Universidad de Los Andes que afecta e [sic] a particulares…” (sic).

Que por lo anteriormente expuesto solicitó la regulación de la competencia.

Por auto de fecha 20 de mayo de 2011 (folio 210), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó corregir la foliatura de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 20 de mayo de 2011 (folio 211), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó efectuar un cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 13 de mayo de 2011 exclusive, fecha en que declaró de oficio su incompetencia por la materia para conocer de la presente acción, hasta el 20 de mayo de 2011, fecha en que las partes solicitaron la regulación de competencia. En cumplimiento de lo ordenado en el citado auto, la Secretaria dejó constancia que durante el lapso señalado habían transcurrido cinco (05) días de despacho.

Por auto de fecha 20 de mayo de 2011 (folio 212), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó remitir original del presente expediente, junto con el cuaderno separado de medida innominada, el cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar y el cuaderno separado de medida de embargo preventivo al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines del conocimiento.

Este es el historial de la presente causa.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la solicitud de regulación de competencia por la materia, sometida al conocimiento de este Tribunal Superior, en los términos que se dejaron expuestos en forma sucinta, procede este Tribunal a dirimirla, a cuyo efecto observa:

La norma rectora de la competencia por la materia, encuentra amparo en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

La competencia por la materia se determi¬na por la naturale¬za de la cuestión que se discute, y por las disposicio¬nes legales que la regulan

.

Conforme a la disposición legal supra transcrita, la compe¬tencia por la materia de un determinado órgano jurisdic¬cional para conocer de una específica pretensión deviene de dos elemen¬tos: 1) La naturaleza jurídica de la controversia, conflicto o asunto sometido al conocimiento y decisión del Juez o Tribunal y 2) la normativa legal que lo regula, y, en consideración a estos elementos, deberá determinarse cuál es el Tribunal competente por razón de la materia, para conocer del juicio a que se contrae el presente expediente.

De la revisión de las actas procesales, se evidencia que la presente acción tiene por motivo la resolución de contrato de obra y daños y perjuicios, suscrito entre la ciudadana M.A.Q.M. y la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., por ante la Notaría Pública Tercera de Mérida, Estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, bajo el Nº 40, Tomo 18 (folios 11 al 16).

A su vez, observa esta Alzada que el contrato de obra objeto de la presente incidencia, suscrito entre la ciudadana M.A.Q.M. y la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., versa sobre la “…CONSTRUCCIÓN DE UNA VIVIENDA Y SU RESPECTIVO URBANISMO…” (sic), sobre un lote de terreno ubicado en la Urbanización S.M.N., Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual fue adquirido por la ciudadana M.A.Q.M., por venta que le hiciere el ciudadano M.B.R., en su carácter de Rector de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, y sobre el cual se constituyó derecho de preferencia a su favor por un lapso de cinco (05) años, para el caso de que la ciudadana M.A.Q.M., quisiera vender dicho lote de terreno, lo cual se evidencia en documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 1º de diciembre de 2009, bajo el Nº 42, Folios 381 al 387, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Octavo, Cuarto Trimestre (folios 21 al 24).

Igualmente, constata este Juzgadora que el lote de terreno propiedad de la ciudadana M.A.Q.M., forma parte de un proyecto denominado ‘SANTA MARÍA’ planificado por el C.d.F. de la Universidad de Los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitaciones para la comunidad profesoral de la Universidad de Los Andes, según Resolución CU-0934 del C.U. de la ULA, de fecha 21 de abril de 2008, y, que la compañía o la contratista seleccionada para realizar la construcción fue la empresa mercantil ASOVISMA C.A. (vuelto del folio 01).

Así las cosas, observa esta Alzada que la abogada J.D.D.V., en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., en el escrito de contestación a la demanda y reconvención que obra a los folios 105 al 125, expuso que a los fines de aclarar ciertas situaciones y por tener derechos que deben ser respetados en la presente causa, ya que existen algunas condiciones impuestas tanto en la adjudicación como en la venta de la parcela efectuada a la demandante por la Universidad de Los Andes, solicitó al juzgado de la causa, que ordenara la citación de ésta, en la persona de su representante legal, el Rector M.B.R., venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad No. 4.595.968, domiciliado en Mérida y hábil, y el cual podía ser ubicado en la oficina del Rectorado de la Universidad de Los Andes, en la avenida 3 Independencia, entre calles 23 y 24, centro de la ciudad de Mérida, a los fines de que expusiera “sus alegatos respecto de la situación planteada, y defienda los intereses de la ULA…” (sic).

En tal sentido se observa que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2010 (folio 158), de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º y 5º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, admitió el llamado de terceros, por no ser contrario a la Ley, al orden publico ni a las buenas costumbres; en consecuencia, conforme con lo previsto en el artículo 382 de la norma adjetiva, ordenó emplazar a “la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, en la persona de su representante legal Rector M.B.R.…”(sic) para que compareciera por ante el despacho de ese Juzgado, el vigésimo día de despacho siguiente a que constara en autos “la última citación” (sic), más 3 días consecutivos, acordados de conformidad con lo establecido en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, a fin de dar contestación a la demanda, conforme a lo previsto en el artículo 383 ejusdem. Asimismo, de conformidad con los artículo 382 y 386 del Código de Procedimiento Civil, suspendió el curso de la causa principal por el lapso de 90 días, contados a partir del primer día hábil de despacho, siguiente a la fecha del referido auto.

Se constata que mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2011 (folios 176 al 178), la abogada MARIEBE DEL C.C.R., en su condición de apoderada judicial de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, solicitó la reposición de la presente causa en virtud de que “…se observa una clara violación al debido proceso y al derecho a la defensa que le asiste a mi representada, por cuanto no se ha cumplido con la formalidad legal de notificar a la Procuradora General de la República de la intervención forzosa de la cual ha sido objeto la ULA…” (sic).

Asimismo se evidencia que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 13 de mayo de 2011 (folios 188 al 197), declaró de oficio su incompetencia por la materia para seguir conociendo de la presente causa, incoada por la ciudadana M.A.Q.M., en contra de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., por considerar que su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente al JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES, con sede en la ciudad de Barinas.

En este orden de ideas, se observa que en el caso bajo estudio, fue interpuesta formal demanda por la ciudadana M.A.Q.M. contra la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., por resolución del contrato de obra celebrado entre ambos, cuyo objeto era la construcción por parte de la demandada de una vivienda y su respectivo urbanismo para la demandante, por cuyo incumplimiento se demandaron igualmente daños y perjuicios.

Ahora bien, a los fines de determinar la competencia para conocer del asunto planteado, pasa esta Alza.a.l.n.d. contrato de obra antes referido, el cual obra a los folios 11 al 16, a los fines de verificar si reúne las características esenciales de los contratos administrativos, cuyo conocimiento correspondería a la jurisdicción contencioso administrativa.

Es importante señalar que el contrato administrativo es aquel contrato celebrado por cualquier persona natural o jurídica con algún ente de la Administración Pública, cuyo objeto sea la prestación directa de un servicio público en el cual se evidencia la presencia de cláusulas exorbitantes que excedan de las facultades de contratación de los particulares.

Así lo definió la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., Expediente Nº 2004-2860, en los siguiente términos:

(Omissis):…

Ello así, a pesar de no cursar en autos original o copia de dicho contrato, y presumiéndose su existencia, debe precisarse que el mismo reúne las características que tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido como esenciales a la naturaleza de los contratos administrativos, a saber, que una de las partes contratantes sea un ente público, que el objeto del contrato sea la prestación de un servicio público y, como consecuencia de lo anterior, la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administración, aun cuando no estén expresamente establecidas en el texto de la convención…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Observa esta Alzada, que obra a los folios 11 al 16 original del documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, bajo el Nº 40, Tomo 18, mediante el cual la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., representada por el ciudadano J.J.E.Z.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.049.244, en su carácter de Presidente, y la ciudadana M.A.Q.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.463.596, convinieron en celebrar un contrato de obra, en el cual se encomendó a la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno propiedad de la ciudadana M.A.Q.M., signado con el Nº 29, ubicado en la Urbanización S.M.N., Municipio Libertador del Estado Mérida.

Así, de la minuciosa revisión del referido contrato de obra, objeto de la demanda, concluye esta juzgadora que su naturaleza no es administrativa, en virtud que, conforme a la doctrina vertida en el fallo emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia supra parcialmente reproducido, el mismo no reúne las características de los contratos administrativos, a saber: 1.-Ninguno de los contratantes es un ente público; 2.- El objeto del contrato no es la prestación de un servicio público, y, 3.- Que como consecuencia de lo anterior se evidencie la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administración. Así se decide.

En efecto, de la lectura del convenio suficientemente señalado resulta evidente que, el contrato celebrado entre la ciudadana M.A.Q.M. y la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., es de naturaleza eminentemente civil, ya que se trata un contrato regulado preponderantemente por normas de derecho privado, que no reviste las especiales características ni encuadra en lo supuestos de un contrato administrativo. Así se decide.

Determinada la naturaleza del contrato civil cuya resolución y pago de daños y perjuicios se solicita, observa quien decide, que en el caso bajo estudio la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., en el escrito de contestación a la demanda y reconvención, solicitó la intervención de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, la cual fue admitida de conformidad con lo establecido en los ordinales 4º y 5º del artículos 370 del Código de Procedimiento Civil, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2010 (folio 158).

En tal sentido, los ordinales 4º y 5º del artículo 370 y 382 del Código de Procedimiento Civil, establecen:

Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los siguientes casos:

(…)

4º. Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a ésta la causa pendiente.

(…)

5º. Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa

Artículo 382. La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4º y 5º del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, para que comparezcan en el término de la distancia y tres días más.

La llamada de los terceros a la causa no será admitida por el Tribunal si no se acompaña como fundamento de ella la prueba documental

.

De las normas anteriormente transcritas, se observa que hay dos clases de intervención: una voluntaria y una forzada. Es voluntaria la intervención de quienes, sin llamado alguno, comparecen en juicio (ordinales 1º, 2º y 3º); es forzada, en cambio, la de quienes si son llamados a participar (ordinales 4º y 5º).

Al respecto, el autor E.C.B., en su obra “Código de Procedimiento Civil de Venezuela”, p. 390, señala que la intervención forzada “…es cuando los terceros son llamados a la causa, por cualquiera de las partes, en el acto de la contestación de la demanda, y en base a ello, el Tribunal ordenará su citación, para que comparezca en el término de la distancia más tres días que se le conceden, se acompañará documento público que corrobore el petitorio…” (sic).

Así las cosas, en la presente causa se evidencia que la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, fue llamada como tercera mediante la intervención forzada, la cual fue admitida por el Juzgado de la causa, de conformidad con lo establecido en los ordinales 4º y 5º del artículos 370 del Código de Procedimiento Civil, observando quien decide, que la Tercera llamada forzosamente, tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley de Universidades, publicada en la Gaceta Oficial Nº 1429, de fecha 08 de septiembre de 1970, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 12.- Las Universidades Nacionales tienen personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional. Este patrimonio estará integrado por los bienes que les pertenezcan o que puedan adquirir por cualquier título legal

.

Por otra parte, observa esta Alzada que la demanda de autos fue presentada para su distribución en fecha 06 de julio de 2010 (folio 07), y, en tal sentido, el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 3.- La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa

(Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Por ello, atendiendo al contenido del artículo supra citado, tenemos que para el momento de presentación de la demanda se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010 -salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entraría en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación-.

El Título I “DISPOSICIONES FUNDAMENTALES”, de la citada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los artículos 7,8 y 9, consagran:

Artículo 7.- Están sujetos al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:

1. Los órganos que componen la Administración Pública;

2. Los órganos que ejercen el Poder Público, en sus diferentes manifestaciones, en cualquier ámbito territorial o institucional;

3. Los institutos autónomos, corporaciones, fundaciones, sociedades, empresas, asociaciones y otras formas orgánicas o asociativas de derecho público o privado donde el Estado tenga participación decisiva;

4. Los consejos comunales y otras entidades o manifestaciones populares de planificación, control, ejecución de políticas y servicios públicos, cuando actúen en función administrativa;

5. Las entidades prestadoras de servicios públicos en su actividad prestacional; y

6. Cualquier sujeto distinto a los mencionados anteriormente, que dicte actos de autoridad o actúe en función administrativa.

Artículo 8. Será objeto de control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la actividad administrativa desplegada por los entes u órganos enumerados en el artículo anterior, lo cual incluye actos de efectos generales y particulares, actuaciones bilaterales, vías de hecho, silencio administrativo, prestación de servicios públicos, omisión de cumplimiento de obligaciones y, en general, cualquier situación que pueda afectar los derechos o intereses públicos o privados.

Artículo 9.- Los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa serán competentes para conocer de:

1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, incluso por desviación de poder.

2. De la abstención o la negativa de las autoridades a producir un acto al cual estén obligados por la ley.

3. Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a los órganos del Poder Público.

4. Las pretensiones de condena al pago de sumas de dinero y la reparación de daños y perjuicios originados por responsabilidad contractual o extracontractual de los órganos que ejercen el Poder Público.

5. Los reclamos por la prestación de los servicios públicos y el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por los prestadores de los mismos.

6. La resolución de los recursos de interpretación de leyes de contenido administrativo.

7. La resolución de las controversias administrativas que se susciten entre la República, algún estado, municipio u otro ente público, cuando la otra parte sea alguna de esas mismas entidades.

8. Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, los institutos autónomos, entes públicos, empresas o cualquier otra forma de asociación en las cuales la República, los estados, los municipios o cualquier de las personas jurídicas antes mencionadas tengan participación decisiva.

9. Las demandas que ejerzan la República, los estados, los municipios, los institutos autónomos, entes públicos, empresas o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios o cualquiera de las personas jurídicas antes mencionadas tengan participación decisiva, si es de contenido administrativo.

10. Las actuaciones, abstenciones, negativas o las vías de hecho de los consejos comunales y de otras personas o grupos que en virtud de la participación ciudadana ejerzan funciones administrativas.

11. Las demás actuaciones de la Administración Pública no previstas en los numerales anteriores

.

Así las cosas, en decisión citada ut supra, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de enero de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. J.J. NUÑEZ CALDERÓN, Expediente Nº AA10-L-2009-000031, dejó sentado:

(Omissis):…

Ello así, es necesario referir que la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, en sentencia N° 1315 publicada en fecha 8 de septiembre de 2004 (caso: A.O. contra la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A.), al analizar el ámbito de competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, expresó lo siguiente:

Atendiendo a los principios expuestos supra, tenemos que según el régimen especial de competencias a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, los tribunales pertenecientes a ésta, conocerán de aquellas acciones, que según su cuantía, cumplan con las siguientes condiciones: 1) Que se demande a la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, y 2) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad, a partir de lo cual se entiende que la norma bajo análisis constituye una derogatoria de la jurisdicción civil y mercantil, que es la jurisdicción ordinaria, pero no de las otras jurisdicciones especiales, tales como la laboral, del tránsito o agraria.

Observa la Sala que de conformidad con el fallo parcialmente transcrito, la jurisdicción contencioso administrativa constituye un fuero atrayente respecto a la jurisdicción ordinaria (civil o mercantil) en aquellas causas donde figuren como sujetos pasivos la República, estados, municipios, entes públicos o empresas en las que alguna de las personas políticos territoriales referidas ejerzan un control decisivo y permanente…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Como puede observarse, el criterio jurisprudencial trascrito establece dos supuestos que deben verificarse en las acciones judiciales para que su conocimiento corresponda a la jurisdicción contencioso administrativa, los cuales son:

1) Que la demanda sea interpuesta contra la República, los Estados, los Municipios, Institutos Autónomos, entes públicos o empresas en la cual algunas de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios), ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere;

2) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad.

Bajo tales premisas debe esta Alzada, a los fines de establecer la competencia del asunto cuya regulación le ha sido deferida, analizar si la acción incoada cumple o no con las condiciones antes descritas, y en tal sentido observa:

En el presente caso, tenemos que fue interpuesta demanda de resolución de contrato de obra y daños y perjuicios, por la ciudadana M.A.Q.M., contra la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el cual declinó su competencia material para conocer de la misma, considerando que el asunto corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, como se señaló anteriormente.

En el subiudice, se verifica que no se cumple el primer requisito determinante de la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, vale decir, que la demanda haya sido interpuesta contra la República, los Estados, los Municipios, Institutos Autónomos, entes públicos o empresas en las cuales la República ejerza un control decisivo o permanente, en cuanto a su dirección o administración, ya que de la revisión del escrito libelar, se observa que fue interpuesta formal demanda por la ciudadana M.A.Q.M., contra la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., representada por el ciudadano J.J.E.Z.G., en su carácter de Presidente, por resolución del contrato de obras celebrado entre ellos, conforme consta del documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, bajo el Nº 40, Tomo 18.

En cuanto al segundo requisito determinante de la competencia a los tribunales contencioso administrativos, tenemos que corresponderá a éstos el conocimiento de la causa, siempre que el mismo no esté atribuido a ninguna otra autoridad.

Así tenemos que el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, consagra que la jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

Al respecto, considera esta Alzada que en el caso bajo estudio, no se produce una derogatoria de la competencia del juez civil (ordinario) por el fuero atrayente del juez contencioso administrativo, tal como establece el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana, a saber:

Artículo 259.- La jurisdicción contencioso-administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

.

En consecuencia, considera esta Alzada que el conocimiento de la pretensión deducida en el caso bajo estudio, no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud que el contrato de obra objeto de resolución y daños y perjuicios fue suscrito entre particulares y no constituye una actividad administrativa desplegada por los entes u órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, y, en atención a que los sujetos entre quienes se trabó la litis, no son entes integrantes de la administración pública, sino particulares, vale decir, la ciudadana M.A.Q.M. y la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A. Así se decide.

En atención a las normas legales y criterios jurisprudenciales transcritos, resulta claro para quien decide, que el conocimiento en primera instancia de la acción de resolución de contrato de obra y daños y perjuicios en la que se suscitó la solicitud de regulación de competencia sometida al conocimiento de esta Alzada, corresponde al JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, al cual correspondió originalmente su conocimiento, en virtud de la naturaleza eminentemente civil del contrato objeto de la pretensión y por cuanto los sujetos entre quienes se trabó la litis, no son entes integrantes de la administración pública, pues de los autos se observa que la controversia se trabó entre particulares y así será declarado en el dispositivo del presente fallo.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la Repúbli¬ca Bolivaria¬na de Venezuela y por autori¬dad de ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la solicitud de regulación de competencia, interpuesta en fecha 20 de mayo de 2011 (folios 198 al 200 y 208), por el abogado J.A.Á.T., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.A.Q.M., parte demandante-reconvenida, y por la abogada J.D.D.V., en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., parte demandada-reconveniente, como medio de impugnación de la sentencia interlocutoria proferida el 13 de mayo de 2011, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio seguido por la ciudadana M.A.Q.M., contra la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., por resolución de contrato de obra y daños y perjuicios.

SEGUNDO

En virtud del pronunciamiento anterior, se REVOCA en todas y

cada una de sus partes la referida sentencia interlocutoria de fecha 13 de mayo de 2011.

TERCERO

Se declara COMPETENTE POR RAZÓN DE LA MATERIA al prenombrado JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, para seguir conociendo del juicio de resolución de contrato de obra y daños y perjuicios a que se contrae la presente incidencia, de conformidad con la normativa legal que regula la materia.

Queda en estos términos regulada la competencia por razón de la materia en el caso a que se contraen las presentes actuaciones.

Publíquese, regístrese y cópiese.

De conformidad con el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, en su oportunidad comuníquese con oficio la presente decisión al Tribunal a quo y remítase adjunto original del presente expediente. Así se decide.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil diez. Años: 201º de la Independen¬cia y 152º de la Federa¬ción.

La Juez Temporal,

La Secretaria Temporal, M.A.S.G.

S.J.T.O.

En la misma fecha, siendo las dos y diez minutos de la tarde se publicó la anterior sentencia, lo que certifi¬co.

La Secretaria Temporal,

S.J.T.O.

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CI¬VIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, trece (13) de junio de dos mil once (2011).

201º y 152º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con lo previsto en el ar¬tículo 248 del Código de Procedi¬miento Civil, en concordan¬cia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la copia el conte¬nido del presente decreto.-

La Juez Temporal,

La Secretaria Temporal, M.A.S.G.

S.J.T.O.

En la misma fecha se expidió la copia ordenada.

La Secretaria Temporal,

S.J.T.O.

Exp. 5443.-