Decisión nº 1525 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 27 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

"VISTOS” LOS ANTECEDENTES.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Las presentes actuaciones se encuentran en esta Superio¬ridad en virtud del recurso de hecho interpuesto en fecha 08 de mayo de 2009, por el abogado A.L.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.990.568, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 15.480, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, en su condición de coapoderado judicial de los demandados, ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.032.116, 10.712.711 y 8.032.117 respectivamente, contra el auto de fecha 04 de mayo de 2009, dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, el cual admitió en un solo efecto la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2009, en el juicio de ejecución de hipoteca, seguido por el abogado L.A.C.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.453.030, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 4.476, actuando en su propio nombre.

Recibido por distribución en este Tribunal dicho escrito recursorio, mediante auto de fecha 11 de mayo de 2009 (folio 38), se le dio entrada y el curso de Ley, y, por cuanto se observó que no obraba copia certificada del poder con que actúa el abogado A.L.M.R., se instó a la parte recurrente a los fines de que consignara dentro de los cinco días hábiles de despacho siguientes a la fecha de ese auto, copia certificada de dicha actuación, y advirtió, que de conformidad con el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, resolvería lo conducente dentro de los cinco días siguientes a que constara en autos la consignación de la actuación requerida.

Mediante diligencia presentada en fecha 15 de mayo de 2009 (folio 39), el abogado A.L.M.R., en su carácter de coapoderado judicial de la parte recurrente, consignó en cuatro (04) folios útiles copia certificada de poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Ejido, Estado Mérida, en fecha 11 de junio de 2004, mediante el cual los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., confirieron poder a los abogados A.L.M.R., M.J.M.R. y S.V.M.R., el cual sustituyó en todas y cada una de sus partes, reservándose su ejercicio, a la abogada M.M.R.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.635.

Siendo ésta la oportunidad fijada para decidir el recurso de hecho en referencia, procede este Tribunal a hacer¬lo en los térmi¬nos siguientes:

I

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO PROPUESTO

El recurso de hecho constituye un medio que consagra nuestro ordenamiento procesal civil en garantía de la apelación, el cual permite al Tribunal Superior en grado, ejercer su potestad de control sobre la admisibilidad de dicho medio de gravamen, cuando el Juzgado de la causa niegue ilegalmente la admisión de la apelación, o la oiga en un solo efecto, debiendo oírla en ambos. De allí la funcional vinculación que el recurso de hecho tiene con el derecho a la defensa consagrado en el encabezamiento del cardinal 1 del artículo 49 de la Constitu¬ción de la República Bolivariana de Venezuela y con el principio de la doble instancia previsto en el mismo cardinal 1, in fine, del dispositivo constitucional antes citado.

Sin embargo, como todos los recursos ordinarios y extraordina¬rios, el de hecho está sujeto a determinados requisitos habilitantes que condicionan su admisibilidad, cuyo cumpli¬miento debe el Juez de Alzada examinar previamente, ex offi¬cio, a los fines de poder asumir el conocimiento del mismo. Estos requisitos son los siguientes:

1. Que el recurso haya sido interpuesto dentro del lapso previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. Consta en autos que tal requisito se encuentra cumplido, en virtud de que en el caso sub-iudice el escrito recursorio fue presentado para su distribución, por el recurrente, en el cuarto día de despacho siguiente a aquél en que fue dictado el auto recurrido.

2. Que obre en los autos copia certificada de la providencia contra la cual se interpuso el recurso ordinario de apelación, en virtud que la naturaleza de aquélla es determinante para resol¬ver acerca de la procedencia del recurso de hecho inter¬puesto. Del examen de las actas procesales observa el Juzga¬dor que dicho elemento probatorio riela a los folios 28 al 30 del presente expediente.

3. Que se haya producido copia certificada de la diligen¬cia o escrito mediante el cual se interpuso el correspondiente recurso de apelación. De la revisión de los autos evidencia el Tribunal que tal requisito se encuentra cumplido, puesto que al folio 31, obra agregada copia certificada de la diligencia de fecha 24 de abril de 2009, me¬diante la cual el abogado A.L.M.R., en su carácter de coapoderado judicial de los recurrentes, interpuso por ante el Tribunal a quo, recurso de apelación.

4. Que en los recaudos consignados obre copia certificada del auto dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual negó la apelación interpuesta por la recurrente de hecho, o que debiendo admitirla en ambos efectos lo haya admitido en uno solo. De la revisión de los autos constata el Tribunal que tal requisito se encuentra cumplido, puesto que al folio 36, obra agregada copia certificada del auto de fecha 04 de mayo de 2009, mediante el cual el a quo admitió la apelación en un solo efecto, interpuesta por el coapoderado judicial de los hoy recurrentes de hecho.

5. Que de los autos conste que la apelación fue interpuesta dentro del lapso legal correspondiente. De la revisión de las actas procesales observa el juzgador al folio 35, que del cómputo de los días de despacho transcurridos en el Tribunal a quo desde el día 23 de abril de 2009, exclusive, fecha en que se dictó el auto apelado, hasta el día 24 de abril de 2008, inclusive, fecha en que se formuló la apelación oída en solo efecto, transcurrió un (01) día de despacho, por lo que debe concluirse que dicha apelación fue interpuesta tempestivamente, es decir, dentro del lapso de cinco (5) días previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.

6. Que obre en los autos original o copia certificada del documento o poder que legitime la representación de quien obre en nombre del recurrente de hecho, si fuese el caso. De la revisión de los autos verifica el Tribunal que tal requisito se encuentra cumplido, puesto que a los folios 41 y 42, obra agregada copia certificada de poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública de Ejido, Estado Mérida, de fecha 11 de junio de 2004, mediante el cual los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., confirieron poder a los abogados A.L.M.R., M.J.M.R. y S.V.M.R..

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

No obstante que de las consideraciones que anteceden se evidencia que se encuentran cabalmente cumplidos los requisitos de procedi¬bilidad del recurso de hecho interpuesto, procede este Tribunal a decidirlo en su mérito, a cuyo efecto observa:

El escrito contentivo del recurso de hecho que encabeza las presentes actuaciones (folios 01 y 02), interpuesto por el abogado A.L.M.R., en su carácter de coapoderado judicial de los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., fue expuesto en los términos que, por razones de método se transcriben in verbis:

(Omissis):…

Quien suscribe, A.L.M.R., abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.990.568 y domiciliado en Mérida, Estado Mérida, actuando en nombre y representación de los ciudadanos A.d.J., J.T. y L.J.C.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números ( ) respectivamente y domiciliados en Ejido, Municipio Campo E.d.E.M., parte intimada al pago en el Procedimiento Especial de Ejecución de Hipoteca contenido en el Expediente No. 20.316 cursante por ante el Juzgado Primero de Primra (sic) Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, encontrándome dentro del lapso legal ante usted acudo para exponer y solicitar:

RECURSO DE HECHO

Recurro de Hecho contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 4 de mayo de 2009 en el Procedimiento Especial de Ejecución de Hipoteca contenido en el Expediente No. 20.316, mediante el cual admitio (sic) en un solo efecto la apelación interpuesta contra el ‘fallo’ dictado por ese mismo juzgado en fecha 23 de Abril de 2009.

ANTECEDENTES

En fecha 14 de Abril de 2009, actuando en nombre de mis representados, dí cabal, oportuno y exacto cumplimiento a la Orden de Intimación emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en el Procedimiento Especial de Ejecución de Hipoteca contenido en el Expediente signado con el No 20.316, que imponia (sic) a mis representados la obligación de comparecer por ante el despacho de ese juzgado dentro de los tres (3) días siguientes a que constara de autos las resultas de la última intimación ordenada más un (1) día calendario consecutivo que se les concedió como término de la distancia, a pagar la cantidad de ciento veintidos (sic) mil setecientos siete bolívares (Bs. 122.707,00), apercibiéndolos que de no efectuar el pago en el término señalado, ni hacer oposición a la ejecución conforme lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se procedería a la ejecución forzada de conformidad con el artículo 662 ejusdem.

El pago ordenado por el Tribunal a mis representados en la Orden de Intimación lo efectué en nombre de ellos mediante Cheque de Gerencia del Banco Venezolano de Crédito No. 2144000808/00002158, por la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 122.707,00), emitido en Mérida, Estado Mérida, el día 6 de abril de 2009, no endosable, pagadero a la orden de JUZ. 1ERO DE 1ERA INST. CIVIL MERCANTIL CIRCUNS (sic) JUD (sic) EDO MDA (sic), que consigné en la ya indicada fecha ante ese tribunal a quien en tal virtud solicité, como correspondia (sic) en derecho,

a) declarar terminado el procedimiento de ejecución de hipoteca y extinguida la obligación por ella garantizada,

b) ordenando la inmediata suspensión de la medida de prohibición de enajenar y grabar (sic) decretada sobre los derechos y acciones propiedad de mis representados sobre el inmueble allí identificado y descrito,

c) oficiando lo conducente al Registrador Público del Municipio Sucre del Estado Mérida a los fines de que ese funcionario estampara la correspondiente nota marginal; y,

d) ordenándo (sic) finalmente el archivo del expediente.

A partir de ese momento y contrariamente a lo que le correspóndía (sic) proveer visto el pago efectuado conforme a lo ordenado por él en la Orden de Intimación, el Juez Juan Carlos Guevara Liscano, subvirtió el Procedimiento Especial de Ejecución de Hipoteca y, en vez de verificado como fue dicho pago acordar conforme a lo solicitado, decidio (sic) dictar en fecha 23 de abril de 2009 un fallo en el que textualmente resolvió:

‘…PRIMERO: HOMOLOGA el pago hecho por la parte demandada (…), manifestándole a la parte actora que pueda retirar el cheque de Gerencia, consignado por la parte demandada del Banco Venezolano de Crédito, signado con el No. 2144000808, por la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 122..707,00) mediante diligencia en el expediente (..). (sic) SEGUNDO: Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con la parte infine (sic) del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del calculo de la indexación (…). TERCERO: Una vez se haya dado cumplimiento al numeral segundo de la presente decisión se dará por terminado el proceso, se declara cancelada la obligación, se ordenará la liberación de la garantía hipotecaria oficiando al Registrador Inmobiliario del Municipio Sucre del estado Mérida, a los fines que coloque la debida nota marginal (…)..’.

El 24 de abril de 2009, es decir al día siguiente de dictada la decisión de marras, anuncié el recurso de apelación advirtíendo (sic) que la misma constituía una violación al Derecho Constitucional al Debido Proceso porque violentaba y desnaturalizaba el Procedimiento Especial de Ejecución de Hipoteca establecido en el Código de Procedimiento Civil el cual es de aplicación preferente en todo cuanto constituya la especialidad, y que todo ello perjudicaba a mis representados. Los argumentos que sustentan tales afirmaciones serán explanados al presentar los informes del recurso de apelación.

FUNDAMENTACIÓN

La decisión dictada por el Juez Guevara Liscano el 23 de Abril de 2009 es un atropello al debido proceso, porque en el procedimiento especial de marras luego de efectuado el pago lo que dicta el juez no es una sentencia propiamente dicha, toda vez que no ha habido contradictorio y solo hubo satisfacción de lo que habiendo sido pedido en la solicitud de ejecución de hipoteca, resultó incluído (sic) por el juez en el respectivo auto de admisión, y cuyo pago fue consecuentemente ordenado al intimado en la Orden de Intimación cuyo contenido como tal es y solo puede ser explicito, de modo que el intimado solo esta obligado a cumplir lo que en ella explícitamente se le ordena cumplir y nada más.

El admitir la apelación contra ese fallo en un solo efecto, agrega un eslabón más a la cadena de desaciertos que se han cometido en el Procedimiento Especial de Ejecución de Hipoteca en que se dictó el auto que origina el presente recurso de hecho.

Ciudadano Juez Superior, efectuado como fue el pago tal y como indica la Orden de Intimación que fue librada en un todo conforme con el contenido del auto de admisión de la solicitud de ejecución de hipoteca, la actuación del juez de primera instancia debió limitarse a lo que le correspondía en derecho que no es otra cosa que lo que se le solicitó en el escrito de fecha 14 de Abril de 2009 antes citado; las decisiones y actuaciones adicionales tomadas o efectuadas por dicho juez luego de efectuado el pago, están fuera de lo pautado por la normativa que rige este procedimiento especial, son absolutamente improcedentes, irregulares y violatorias como ya se ha indicado de derechos constitucionales y normas procesales de orden público.

‘…En el procedimiento especial de ejecución de hipoteca sólo habrá lugar al juicio ordinario y a la sentencia definitiva consiguiente cuando se proponga oposición por los motivos taxativos en los ordinales 1º y 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil…’ (C.S.J, P.T.S.N. 8 de fecha 8 de Agosto de 1990).

‘…Tal forma de proceder por parte del a quo lesionó el orden público, e infringió los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, además de los hechos denunciados como conculcados por la parte accionante, pues como se ha sostenido reiteradamente, no le es dable a las partes, ni aún al jues (sic), alterar las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios…’ (T.S.J Sala Constitucional, Sentencia Número 967 de fecha 28 de Mayo de 2002).

Fundamento el presente recurso de hecho en el artículo 49 de la Constitucional Nacional (sic) y en los Artículos 7, 12, 15, 22, 305 al 311, 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Acompaño a este escrito las copias certificadas del expediente No. 20.316 que considero pertinentes para que este Tribunal Superior pueda resolver el recurso de hecho interpuesto, el cual pido que sea admitido y declarado con lugar en la definitiva…

(sic).

Junto con el escrito contentivo del recurso de hecho, el coapoderado judicial consignó en copia certificada, lo siguiente:

1) Escrito presentado en fecha 26 de enero de 2004 (folios 05 y 06), por el abogado L.A.C.D., actuando en su propio nombre, por ante el entonces denominado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual demandó a los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., por ejecución de hipoteca, a los efectos de que convinieran o en su defecto fueran obligados a ello por el Tribunal a pagarle los siguientes conceptos:

(Omissis):…

Primero: La cantidad de CIENTO VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 122.707.000,00), valor del capital dado en préstamo en la Hipoteca a la que me refiero y acompaño en el Capitulo I.-

Segundo: Los Gastos de Cobranza Judiciales y Extra Judiciales e intereses estimados por el deudor en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 50.000.000,00).

Tercero: Solicito respetuosamente de ese Tribunal se sirva decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los derechos y acciones que les corresponden en el inmueble hipotecado.

Cuarto: Estimo la presente demanda en la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 172.707.000,00).

Quinto: Y por último solicito que la presente demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho por estar fundada en causa legal. Juro la urgencia del caso, para lo cual solicito se habilite el tiempo necesario para la admisión de la demanda y la medida preventiva solicitada…

(sic).

2) Documento de préstamo con garantía hipotecaria, protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Mérida, Lagunillas, en fecha 17 de junio 2003, bajo el Nº 39, Folios 185 al 188, Tomo 5, Protocolo Primero, Trimestre Segundo del año en curso, del cual se evidencia que los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., declararon ser deudores del abogado L.A.C.D., por la cantidad de CIENTO VEINTIDÓS MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 122.707.000,00), actualmente la cantidad de CIENTO VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 122.707,00), y a los fines de garantizar la cancelación del préstamo y las condiciones del mismo, constituyeron hipoteca de primer grado a favor del abogado L.A.C.D., sobre todos los derechos y acciones que les pertenecen equivalentes al SESENTA Y DOS CON CINCUENTA POR CIENTO (62,50%), sobre un lote de terreno, con las mejoras existentes y las que existieran hasta la cancelación del crédito, consistentes en un galpón para depósito y una casa para negocio comercial y restaurante, construidos con paredes de bloque y adobe, pisos de cemento, techos de zinc, una estación de servicio y oficinas en donde funciona la Sociedad Mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO LOS ESTANQUES S.R.L., ubicado en el Caserío San Antonio, Jurisdicción de San Juan, Municipio Sucre del Estado Miranda, la cual se extendería hasta garantizar el capital del préstamo, y los gastos de cobro judiciales o extra judiciales que hubiere lugar, que calcularon en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), actualmente la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), lo cual suma la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 172.707.000,00), actualmente la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES (Bs. 172.707,00), sujetos “…a indexación, resultante al índice de devaluación contemplado en el Índice de Precios al Consumidor, debidamente publicado mensualmente por el Banco Central de Venezuela…” (sic). (folios 07 al 10).

3) Auto de fecha 25 de febrero de 2004, dictado por el entonces denominado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actualmente Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado, consistente en un lote de terreno con las mejoras existentes y las que existieran posteriormente, ubicado en el sitio denominado Caserío San Antonio, Jurisdicción de la Parroquia San Juan, Municipio Sucre del Estado Mérida, propiedad de los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Municipio Sucre del Estado Mérida, en fecha 19 de febrero de 2002, bajo el Nº 41, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Primer Trimestre del citado año (folio 11).

4) Escrito presentado en fecha 05 de marzo de 2008 (folios 12 y 13), por el abogado L.J.S.S., en su condición de apoderado judicial del ciudadano L.A.C.D., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual reformó la demanda incoada en contra de los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., por ejecución de hipoteca, a los efectos de que convinieran o en su defecto fueran obligados a ello por el Tribunal a pagarle los siguientes conceptos:

(Omissis):…

Primero: La cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 122.707,00), valor del capital dado en préstamo en la Hipoteca a la que me refiero en el Capitulo I, más la indexación o corrección monetaria de la mencionada suma, tal como lo establece el documento hipotecario.-

Segundo: Los Gastos de Cobranza Judiciales y Extra Judiciales estimados por el deudor en la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 50.000,00).

Tercero: Solicito respetuosamente de ese Tribunal se sirva ratificar la medida de prohibición de enajenar y gravar ya decretada, sobre los derechos y acciones de los cuales los demandados son propietarios.

Cuarto: Estimo la presente demanda en la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 172.707,00)…

(sic).

5) Auto de fecha 11 de marzo de 2008, mediante el cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio por recibido el escrito de reforma de la demanda por no ser contrario a la Ley, a las buenas costumbres y al orden público, y, en consecuencia ordenó intimar a los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., para que dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a que constara en autos la última de las intimaciones ordenadas, más un día (01) calendario consecutivo que se le concedió como término de distancia, comparecieran por ante ese Juzgado a pagar la suma de “…CIENTO VEINTIDOS MIL SETESCIENTOS (sic) SIETE BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 122.707,00) que es el monto adeudado de la hipoteca demandada, apercibiéndoles que si no efectúan el pago dentro del término señalado, ni hacen oposición a la ejecución conforme lo previsto en el artículo 663 ejusdem, se procederá a la ejecución forzada de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. El tribunal excluye el monto de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (BS.F. 50.000,00) demandado, en virtud de que dicho monto esta (sic) excluido de la hipoteca, conforme lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ya que ese monto no fue acordado por las partes en juicio…” (sic). Finalmente comisionó amplia y suficientemente al Juzgado del Municipio Sucre de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la población de Lagunillas, a los fines de la intimación personal de los demandados y ordenó ratificar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los derechos y acciones de los demandados decretada en fecha 25 de febrero de 2004 (folios 15 y 16).

6) Escrito presentado en fecha 14 de abril de 2009 (folios 21 al 23), por el abogado A.L.M.R., en su condición de coapoderado judicial de los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual expuso:

(Omissis):…

Concurro conforme lo indica la orden de intimación emitida por este Tribunal en el presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, que ordena a mis representados comparecer por ante este Despacho dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste de autos las resultas de la última intimación ordenada, mas un día calendario que se les concede como término de la distancia, en cualesquiera de las horas de despacho señaladas en la tablilla de ese Juzgado, para que apercibidos de ejecución, paguen la suma de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 122.707,00) que es el monto de la hipoteca demandada; y, procedo en este mismo acto a dar cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal en la citada Orden pagando, como en efecto pago en nombre de mis representados, la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 122.707,00).

El pago ordenado por este Tribunal a mis representados lo efectúo en nombre de ellos mediante cheque de gerencia del Banco Venezolano de Crédito No. 2144000808/00002158, por la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 122.707,00), emitido en Mérida, Estado Mérida, el día 6 de abril de 2009, no endosable, pagadero a la orden del JUZ. 1RO DE 1RA INST. CIVIL MERCANTIL CIRCUNS (sic) JUD (sic) EDO MDA (sic), que consigno en este mismo acto ante este tribunal, a quien en tal virtud solicito declare terminado el procedimiento de ejecución de hipoteca y extinguida la obligación por ella garantizada, ordenando la inmediata suspensión de la medida de prohibición de enajenar y grabar (sic) decretada sobre los derechos y acciones propiedad de mis representados sobre el inmueble que más adelante, con indicación precisa de su ubicación, linderos y títulos de adquisición se señala, oficiando lo conducente al Registrador Público del Municipio Sucre del Estado Mérida a los fines de que estampe la correspondiente nota marginal; y, que ordene el archivo del expediente.

Solicito igualmente que el auto que emita el tribunal declarando terminado el procedimiento en virtud del pago hoy efectuado, contenga la expresa mención de ser título suficiente para la liberación de la hipoteca a los fines de que el mismo pueda ser protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Mérida, a los fines legales consiguientes.

El inmueble sobre el que están radicados los derechos y acciones que pertenecen a mis representados, equivalente tales derechos y acciones, al sesenta y dos con cincuenta por ciento (62,50%) y sobre los cuales pesa la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este tribunal, consiste en un lote de terreno, con las mejoras existentes y las que existan posteriormente hasta la cancelación del crédito, consistentes en un galpón para depósito y una casa para negocio comercial y restaurante, construidos con paredes de bloque y adobe, pisos de cemento, techos de zinc, una Estación de Servicio y oficinas donde funciona la Empresa Mercantil, denominada “Estación de Servicio los Estanquez S.R.L” en actual funcionamiento, todo ello ubicado en el caserío San Antonio, jurisdicción de San J.M.S.d.E.M. y el mismo se encuentra dentro de los siguientes linderos: Por el pie, terrenos de R.A., divide cerca de alambre propia, Por un costado, colinda con terrenos de la sucesión de S.P., de M.A. y de T.A. divide zanjón del peladero, una mata de suspiro, cerca de alambre propia y un tronco de cují; Por la cabecera, con terreno de N.A., divide una zanja y una mata de piñuela que está en el viso de San Pedro y cerca de alambre propia; Por el otro costado, con terrenos del mismo N.A., divide cerca de alambre propia. El citado inmueble fue adquirido por mis representados conforme a documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Mérida, el 19 de Febrero de 2002, anotado bajo el Nº 43, folio 175, tomo 03, Protocolo Primero del Tercer Trimestre del citado año.

Quiero dejar expresa constancia de que, apercibidos como fuimos de ejecución y de que la oposición no detendría el embargo del bien hipotecado, decidimos efectuar el pago por el monto total de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 122.707,00) conforme lo ordenado por este tribunal y no obstante que en manos de mis representados obran comprobantes que acreditan abonos hechos por ellos al acreedor demandante por concepto del crédito cuya garantía hipotecaria fue solicitada en la presente causa. Por lo expuesto dejamos a salvo las acciones que para el rescate de esas cantidades les corresponden a mis representados…

(sic).

7) Nota de fecha 15 de abril de 2009 (folio 25), suscrita por la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual dejó constancia que siendo el último día fijado para que la parte demandada pagara la suma adeudada o hiciera oposición, en fecha 14 de abril de 2009, se agregó escrito presentado por el abogado A.L.M.R., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada, a los efectos de consignar Cheque de Gerencia del Banco Venezolano de Crédito Nº 2144000808/00002158, por la cantidad de CIENTO VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES (Bs. 122.707,00), a nombre de ese Juzgado, a los fines de dar cumplimiento al pago ordenado.

8) Diligencia de fecha 16 de abril de 2009 (folio 26), mediante la cual el abogado L.J.S.S., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, se opuso a la “irrisoria” cantidad consignada por la parte demandada, en los siguientes términos:

(Omissis):…

Me opongo a la irrisoria cantidad consignada ante este Tribunal por los demandados, ya que hay intereses causados desde el mes de Agosto de 2003, es decir setenta y dos (72) meses de intereses causados y acordados al uno por ciento (1%) en el documento, que eran convenidos a razón de Un Millón Doscientos Veintisiete Mil Bolívares mensuales (Bs. 1.227.000,00) actualmente Un Mil Doscientos Veintisiete Bolívares (Bs. 1.227,00), que en total suman la cantidad de Ochenta y Ocho Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares (Bs. 88.349,00). Así mismo, la parte demandada tampoco consignó lo establecido como honorarios profesionales en el documento hipotecario que fueron fijados en Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00) actualmente Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. 50.000,00) de los cuales se renunció al derecho de retasa; estos honorarios se causaron en este expediente, ya que los demandados desde que se comenzó este procedimiento en enero del año 2004, al ser citados y trabarse la litis, estos hicieron diversas maniobras dilatorias tendientes a conseguir tiempo para cumplir con la obligación hipotecaria; y considerando que este mismo Tribunal repuso la causa al estado de volver a citar a las partes en el año 2008, dejando sin efecto todas las actuaciones anteriores, dejando en un estado de indefensión a mi representado al impedir que este no pueda cobrar los intereses convencionales determinados en el documento hipotecario y no pagados por los demandados. Por ende no se puede estar setenta y dos meses dilatando un proceso de ejecución y luego pagar el capital sin tomar en cuenta para nada los intereses convenidos. Por lo tanto y en consecuencia del pago insuficiente, solicito de este Tribunal se sirva ordenar una experticia donde se estime los intereses convencionales aquí adeudados así como la indexación monetaria del capital dado en préstamo tal como lo establece el documento cabeza de autos y el libelo de la demanda…

(sic).

9) Escrito presentado en fecha 20 de abril de 2009 (folio 27), por el abogado A.L.M.R., en su condición de coapoderado judicial de los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual expuso:

(Omissis):…

Habiendo mis representados cumplido cabal, exacta y oportunamente con el pago a que se contrae la orden de intimación emitida por este Tribunal en el presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, pagando como efectivamente pagaron la suma de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 122.707,00) que se corresponde “…con el monto adeudado de la hipoteca demandada…” como bien lo señaló en su oportunidad el auto de admisión de la solicitud de ejecución hipotecaria y estando acreditado en autos dicho pago, es de justicia y de ineludible cumplimiento por parte de este tribunal el proveer a la mayor brevedad posible lo solicitado en el escrito de pago, debiendo en consecuencia declarar terminado el procedimiento, suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre los derechos y acciones propiedad de mis representados, oficiar al Registro Público del Municipio Sucre del Estado Mérida notificándole de tal suspensión a los fines de que se estampe la correspondiente nota marginal, y, ordenar el archivo del expediente.

En atención del principio de economía procesal el pronunciamiento del tribunal declarando terminado el procedimiento en virtud del pago efectuado, debería contener la expresa mención de ser título suficiente para la liberación de la hipoteca a los fines de que el mismo pueda ser protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Mérida, a los fines legales consiguientes, evitando así dejar a mis representados a merced de la voluntad del acreedor en cuanto al otorgamiento del documento de liberación de la hipoteca.

Es conveniente poner en cuenta al tribunal de lo siguiente:

1) Que el auto de admisión de la ejecución de hipoteca que excluyó algunas de las partidas reclamadas por su solicitante (intereses, honorarios, indexación) era apelable por éste en ambos efectos conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 661 del C.P.C.; y, no lo fue;

2) Que toda actividad procesal de las partes o del juez dirigida a garantizar el derecho a la defensa de los demandados y de los terceros ocupantes, no puede tildarse de “maniobra” ni mucho menos podría colocar en estado de indefensión a alguna de ellas;

3) Que el proceso de ejecución de hipoteca, al igual que cualquier otro procedimiento, puede dilatarse todo el tiempo que el cumplimiento de los requisitos procesales requiera en atención al estricto cumplimiento de las Garantías Constitucionales del derecho a la defensa y el debido proceso.

4) Que las normas de procedimiento no pueden ser subvertidas por las partes y mucho menos por el Juez; en consecuencia si el tribunal a solicitud del demandante ordenar (sic) se practiquen experticias luego que el demandado efectúo el pago en un todo conforme a lo indicado en la orden de intimación emitida por el tribunal, se traducirá en una subversión flagrante del procedimiento especial de ejecución de hipoteca establecido en la Ley;

5) Que por todo lo anteriormente expuesto no puede este tribunal hacer otra cosa que pronunciarse conforme a lo solicitado en el citado escrito de pago por ser tales solicitudes procedentes conforme a derecho…

(sic).

10) Auto de fecha 23 de abril de 2009 (folios 28 al 30), dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual acordó: “…PRIMERO: HOMOLOGA el pago hecho por la parte demandada…, manifestándole a la parte actora que pueda retirar el cheque de Gerencia, consignado por la parte demandada del Banco Venezolano de Crédito, signado con el No. 2144000808, por la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 122..707,00) mediante diligencia en el expediente. SEGUNDO: Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con la parte infine (sic) del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del calculo de la indexación…TERCERO: Una vez se haya dado cumplimiento al numeral segundo de la presente decisión se dará por terminado el proceso, se declara cancelada la obligación, se ordenará la liberación de la garantía hipotecaria oficiando al Registrador Inmobiliario del Municipio Sucre del estado Mérida, a los fines que coloque la debida nota marginal…” (sic).

11) Diligencia de fecha 24 de abril de 2009 (folio 31), presentada por el abogado A.L.M.R., en su condición de coapoderado judicial de los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., mediante la cual apeló de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 23 de abril de 2009, en los siguientes términos:

(Omissis):…

Apelo del fallo dictado por este Tribunal en fecha 23 de Abril de 2009 por cuanto el mismo subvierte manifiestamente el procedimiento de Ejecución de Hipoteca previsto en los artículos del 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, siendolé (sic) aplicables las disposiciones de los artículos 636 y 639 conforme lo establece el artículo 664 de ese mismo Código; el fallo aquí apelado constituye además una violación al derecho constitucional al debido proceso por lo que de no ser apelado, sentaria (sic) un grave precedente para futuros procedimientos de ejecución de hipoteca que se intentaran ante este Tribunal. Quiero destacar ante este Juzgador que con su fallo violenta lo por él mismo ordenado tanto en el auto de admisión como en la orden de comparecencia emitida por este mismo Tribunal y con las cuales el intimado cumplió a cabalidad, por lo cual el fallo que le impone el pago de más de lo ordenado en el decreto de intimación lo sorprende y lo perjudica gravemente, amén de que viola derechos legales y constitucionales…

(sic).

12) Acta de fecha 28 de abril de 2009 (folios 32 y 33), correspondiente al acto de nombramiento de expertos, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vistas las declaraciones de las partes, procedió a designar como único experto contable, a la licenciada YENNY DEL CARMEN QUINTERO CONTRERAS, a los fines de que compareciera por ante ese Juzgado en el tercer día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a manifestar su aceptación o excusa, y en el primero de los casos prestara el correspondiente juramento de Ley.

13) Auto de fecha 04 de mayo de 2009 (folio 35), dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual ordenó efectuar un cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 23 de abril de 2009 exclusive, hasta el día 24 de abril de 2009 inclusive, fecha en que la parte demandada ejerció el recurso de apelación, en virtud del cual la Secretaria de ese Juzgado dejó constancia que había transcurrido un (01) día de despacho.

14) Auto de fecha 04 de mayo de 2009 (folio 36), dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual admitió en un solo efecto la apelación ejercida por el abogado A.L.M.R., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada.

Este es el historial de la presente causa.

III

MOTIVACIÓN DEL

FALLO

Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, el Tribunal para decidir observa:

Tal como se expresó en el encabezamiento de la presente decisión, el recurso de que conoce esta Superioridad, es el de hecho consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente: “Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de Alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos…” (sic).

Así, el recurso de hecho que la disposición precedentemente transcrita consagra, es un medio o mecanismo que nuestro ordenamiento procesal civil establece en garantía del recurso ordinario de apelación, el cual conforme al expreso contenido de dicha norma, procede en dos supuestos: 1°) cuando el Tribunal de la causa niegue sin motivo legal la admisión de dicho medio de impugnación; y 2°) cuando oiga la apelación en un solo efecto, debiendo oírlo en ambos efectos.

La primera cuestión a dilucidar ante esta Alzada consiste en determinar si debió admitirse en uno o en ambos efectos la apelación formulada contra la referida providencia de fecha 23 de abril de 2009, cuya copia certificada obra a los folios 28 al 30, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la cual el a quo declaró:

(Omissis):…

Visto el escrito de fecha 14 de abril de 2009, suscrito por el abogado A.L.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual consigna cheque de gerencia por la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 122.707,00) a nombre de este Juzgado a los fines de pagar la obligación contraída por sus representados, igualmente solicita se de por terminado el presente procedimiento. Vista igualmente la diligencia de fecha 16 de abril del 2009, suscrita por el abogado L.J.S.S., inserta al folio 310, mediante la cual manifiesta se opone a la irrisoria cantidad consignada por la parte demandada, en virtud que hay interese (sic) calculados desde el mes de agosto del 2003, acordados en uno por ciento (1%) mensual que suman la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 88.349,00), igualmente solicita se ordene una experticia donde se estime los intereses convencionales, así como la indexación del capital dado en préstamo.

El Tribunal para resolver observa

I

La parte actora en su escrito de reforma de la demanda en fecha 05 de marzo del 2008, inserto a los folios 186 y 187, ratifica la solicitud que los demandados sean obligados a cancelar el capital dado en préstamo, es decir la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 122.707,00) mas la indexación o corrección monetaria de la mencionada suma, lo cual fue admitido en su debida oportunidad. Este Juzgado le hace saber a la parte actora que ha sido su criterio reiterado, solicitar la cancelación del monto antes señalado más la indexación, es decir que solo podrá acordarse el pago de lo demandado.

II

Por lo anteriormente expuesto este Juzgado Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Constitución y sus Leyes, resuelve:

PRIMERO: HOMOLOGA el pago hecho por la parte demandada a través de su apoderado judicial abogado A.L.M., en fecha 14 de abril del 2009, folios 304 al 305 del presente expediente, se le imparte el carácter de sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, todo de conformidad con el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, manifestándole a la parte actora que puede retirar el cheque de Gerencia, consignado por la parte demandada del Banco Venezolano de Crédito, signado con el Nº 2144000808, por la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 122.707,00), mediante diligencia en el expediente.

SEGUNDO: Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con la parte infine (sic) del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del calculo de la indexación monetaria que deberá determinarse desde la fecha en que se introdujo la demanda hasta la fecha en que quede firme la presente decisión sobre la cantidad dada en préstamo, es decir la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 122.707,00), en consecuencia este Juzgado fija el TERCER DIA DE DESPACHO siguiente al de hoy a las ONCE DE LA MAÑANA, a los fines de llevar a cabo el acto de nombramiento de los EXPERTOS CONTABLES. Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERO: Una vez se haya dado cumplimiento al numeral segundo de la presente decisión se dará por terminado el proceso, se declara cancelada la obligación, se ordenará la liberación de la garantía hipotecaria oficiando al Registrador Inmobiliario del Municipio Sucre del estado Mérida, a los fines que coloque la debida nota marginal en el documento registrado en fecha 17 de junio de 2003, anotado bajo el Nº 39, Tomo 5, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del referido año; igualmente se ordenará suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 25 de febrero de 2004, medida que fue participada mediante oficio Nº 264 de fecha 25-02-2004 al Registro Subalterno, hoy Registro Inmobiliario del Municipio Sucre del estado Mérida, así como el archivo del expediente conforme a la Ley…

(sic).

A tal efecto, esta Superioridad considera necesario precisar previamente la naturaleza jurídica de la providencia judicial apelada, a cuyo objeto observa:

En la práctica del foro, así como en la doctrina y la jurisprudencia, se distinguen tres géneros de providencias judiciales que puede dictar el Juez en el proceso, a saber: sentencias, autos y decretos.

Las sentencias son los actos de decisión por excelencia del juzgador, mediante las cuales éste resuelve el mérito de la causa sometida a su conocimiento, acogiendo o rechazando la pretensión deducida por el actor, o una cuestión incidental suscitada en el curso del proceso jurisdiccional o en su fase de ejecución.

En nuestro sistema procesal civil se distingue entre sentencias definitivas e interlocutorias. Las primeras son aquellas dictadas al final de la instancia respectiva mediante las cuales el órgano jurisdiccional pone fin al proceso, resolviendo sobre el fondo mismo del litigio. En cambio, las sentencias interlocutorias son aquellas providencias por las que se deciden cuestiones incidentales surgidas durante el iter del proceso o con posterioridad a la publicación de la sentencia definitivamente firme o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal.

Asimismo, según que tengan la posibilidad de poner fin al proceso o impedir su continuación, se distingue entre sentencias interlocutorias simples y sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas.

La distinción entre sentencias definitivas e interlocutorias tiene importancia en nuestro sistema procesal civil en orden al régimen de las apelaciones, puesto que las primeras, por regla general, tienen apelación; las interlocutorias al contrario, sólo son apelables cuando produzcan gravamen irreparable, salvo disposición legal expresa en contrario.

Así lo señala nuestro eminente procesalista, A.R.-Romberg, en su obra "Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano", Tomo II, indicando que los autos son propiamente actos de sustanciación del proceso o de mero trámite y no decisiones o resoluciones. En efecto, considera el celebre proyectista de nuestro texto adjetivo, que los autos son "providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes...Lo que caracteriza a estos autos de sustanciación, es que pertenecen al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas por el juez para la dirección y control del proceso, y por no producir gravamen alguno a las partes, son en consecuencia inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez" (Ob. cit., pp. 151 y 152).

Finalmente, el autor in comento sostiene que los decretos constituyen también providencias de sustanciación o de mero trámite dictados por el Juez en el curso del proceso, reservados para las medidas preventivas, expedición de copias certificadas, entrega y devolución de documentos, etc.

En este orden de ideas, esta Alzada observa que el juicio que dio lugar a la interposición del presente recurso de hecho, tiene por motivo la ejecución de hipoteca, procedimiento que consiste en la intimación de pago con apercibimiento de ejecución, efectuada judicialmente por el acreedor al deudor y al tercer poseedor del inmueble hipotecado –si fuere el caso-, con la advertencia que, de no ser obedecida dicha intimación, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados, si en la oportunidad legal las partes no hicieran oposición.

La norma rectora del procedimiento de ejecución de hipoteca, se encuentra consagrada en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo

.

Según el autor E.C.B., en su obra Código de Procedimiento Civil de Venezuela, la ejecución de hipoteca “…es el procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario hace una solicitud ante el Tribunal competente a fin de que proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser atacada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario…” (sic).

Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia más calificadas han sostenido que el juicio de ejecución de hipoteca, sólo termina mediante el pago de la obligación demandada o por sentencia definitiva.

Sentadas las anteriores premisas, considera el juzgador que la providencia judicial apelada por el hoy recurrente de hecho, mediante la cual se homologó el pago efectuado por los demandados en los términos establecidos en la orden de intimación, no fue dictada con las formalidades propias de un sentencia, no obstante, aunque no podría catalogarse como un auténtico acto de autocomposición procesal, pues la parte demandada no convino expresamente en la demanda, sino que efectuó el pago ordenado, este pago fue homologado por el juez de la recurrida, con la finalidad de poner fin al juicio, aún cuando no resolviera el mérito mismo de la causa.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 15 de noviembre de 2002, expediente Nº 2001-000814, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., señaló algunas consideraciones sobre la auto composición procesal, como una manera alternativa de solución de las controversias interpartes, en los términos que parcialmente se reproducen a continuación:

(Omissis):…

En las reglas que regulan el juicio de ejecución de hipoteca no existe mención alguna respecto al convenimiento, dado que éste está consagrado para el juicio ordinario, pues el juicio sólo termina mediante el pago de la obligación demandada o por sentencia definitiva; no obstante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, dicho acto de autocomposición procesal es admitido para terminar la causa.

El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, establece que “en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria...”

De acuerdo con la norma transcrita, una vez que la demandada conviene en la demanda se extingue el proceso, pues ésta se allana en lo pedido por el demandante y, en consecuencia, procede la homologación del convenimiento.

Ahora bien, en el caso planteado la demandada convino en la demanda, consignó un cheque de gerencia por la cantidad de seis millones trescientos cuarenta y tres mil seiscientos treinta y nueve bolívares con veintiocho céntimos (Bs.6.343.639,28), suma que debía pagar de acuerdo con los conceptos indicados en el decreto de intimación y que es vinculante, por ser una orden de pago. Por tanto, el Juez de alzada, al homologar el convenimiento presentado por la demandada acreditando el pago de lo ordenado en la intimación, actuó conforme a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, sin incurrir en la infracción por errónea interpretación de dicha norma, que fue denunciada por el formalizante…

(sic).

Conforme al criterio establecido ut supra, el juicio de ejecución de hipoteca, sólo termina por sentencia definitiva o mediante el pago de la obligación demandada, y, considera esta Alzada, que la homologación del pago, en virtud de poner fin al juicio, reviste el carácter de una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de abril de 2000, expediente Nº 00-010, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, señaló:

(Omissis):…

Al respecto, la jurisprudencia pacífica de la Sala ha establecido que los autos que dan por consumados u homologados los actos unilaterales o bilaterales de autocomposición procesal según el caso (desistimiento, convenimiento y transacción), tienen el carácter de sentencias definitivas y como tales son impugnables por vía de apelación cuando ocurren en la primera instancia o por vía del recurso extraordinario de casación, cuando ocurren en segunda instancia

(Subrayado y resaltado de esta Alzada).

A su vez, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2006, expediente Nº 2005-000751

“(Omissis):…

Aunado a lo anterior, se observa que en el criterio hasta ahora sostenido por la Sala se dejó de tomar en cuenta que todos los autos de autocomposición procesal, es decir, tanto la transacción, el convenimiento al igual que el desistimiento, tienen el mismo carácter de sentencia definitiva, tal y como lo ha sostenido esta Sala, en sentencia Nº 0009 de fecha 20 de enero de 1999, juicio M.M.L. contra L.F.M., Expediente Nº 98-0307, expresó lo siguiente:

…los autos que dan por consumados u homologados los actos unilaterales o bilaterales de autocomposición procesal según el caso (desistimiento, convenimiento y transacción), tienen el carácter de sentencias definitivas y como tales son impugnadas por vía de apelación cuando ocurren en la primera instancia o por vía del recurso extraordinario de casación, cuando ocurren en la segunda instancia…

.

Aunado a lo anterior, tampoco se consideró que el juez de instancia al verificar si debía dar por consumado el desistimiento, revisa si tal acto es cumplido directamente por la parte o asistido de abogado. En este último caso, esto es cuando tal actuación procesal es realizada bajo el régimen de representación y en cumplimiento de un mandato, podría ocurrir que la parte sufra un perjuicio a causa de la actuación de su representante legal o apoderado, bien porque el poder había sido revocado o extinguido por cualquier otro motivo, o bien porque no tenía facultad expresa para desistir, entre otras acontecimientos.

Todas estos razonamientos ponen de manifiesto, que de configurarse alguna de las circunstancias precedentemente expuestas sin que se le permita a la parte que lo impugna la revisión del desistimiento y su homologación en esta sede casacional, se le estaría limitando el derecho a obtener una tutela judicial efectiva de los requisitos necesarios para perfeccionar el acto procesal del desistimiento. Es posible también que la parte desista sólo del procedimiento y el juez establezca que ha desistido de la acción, causándole grave perjuicio.

Todas las posibilidades mencionadas ponen de manifiesto que el pronunciamiento del juez sobre la homologación del desistimiento puede ser contrario a derecho, y debe permitirse a la parte perjudicada obtener su control mediante la vía recursiva, mas aún en ese supuesto en que queda terminado el proceso.

Además, no existe justificación alguna para que ese criterio sea aplicado respecto del desistimiento, mas no del convenimiento y la transacción, que son igualmente medios de terminación del proceso, cuya homologación siempre ha sido revisable en casación, por tratarse de sentencias que ponen fin al juicio.

Hechas estas consideraciones, esta Sala deja sentado que las decisiones que homologan o dan por consumado el desistimiento tienen como efecto directo, la terminación del proceso; por tanto, siempre debe permitírseles a las partes impugnar estos pronunciamientos para lograr su revisión en sede casacional, sin que existan causas que justifiquen el acceso a casación en unos casos (convenimiento y transacción), y su impedimento en otros. Además, permitir al juez negar el recurso con soporte en la misma razón en que funda su decisión, (homologación del desistimiento), es permitir la comisión del vicio de petición de principio, con lo cual logra la irrevisabilidad de su propio pronunciamiento, a pesar de que es posible la comisión de errores de juzgamiento en el mismo, que podrían ser controlados en casación.

Aunado a ello, la Sala estima que la parte debe tener posibilidad de alegar y razonar ante la Sala cuál es el perjuicio sufrido con motivo de la ilegalidad del pronunciamiento del juez dictado sobre la homologación, todo ello en aras de dar cumplimiento a los derechos que tienen las partes a la defensa, el debido proceso, derecho de petición, de obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a los órganos de justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a los órganos jurisdiccionales, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales, consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, la Sala unifica su criterio y deja sentado que es admisible el recurso de casación contra las sentencias que homologan el desistimiento -al igual que el convenimiento y la transacción-, las cuales ponen fin al juicio, en cuyo caso debe ser garantizado el derecho de la parte de ser oído, con el propósito de que se le permita justificar y razonar el perjuicio sufrido con motivo del error cometido por el juez de instancia, ello mediante las respectivas denuncias del recurso de casación, por cuanto tiene la carga de combatir el pronunciamiento en el cual se basó el juez de la recurrida, esto es: la consumación del desistimiento, que es la razón de derecho o cuestión jurídica que causó el fin del litigio, lo cual determina que en lo sucesivo este criterio debe imperar para todos los casos cuyo recurso de casación, o de hecho, según el caso, estén pendiente de decisión. Así se establece…” (sic).

Conforme a los razonamientos que anteceden y a la doctrina vertida en los precedentes jurisprudenciales ut supra transcritos, que esta Superioridad acoge ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la providencia recurrida de hecho pone fin al juicio aún cuando no resuelva sobre el fondo mismo de la controversia, considera quien decide, que la referida providencia judicial, mediante la cual se homologó el pago efectuado por los demandados en los términos establecidos en la orden de intimación, no fue dictada con las formalidades propias de una sentencia, no obstante, por cuanto en la referida providencia, el a quo ordenó una experticia complementaria del fallo, a los efectos de poner fin al procedimiento, las consecuencias jurídicas que devienen de esta decisión podrían causar a la parte demandada un gravamen irreparable, razón por la cual concluye esta Sentenciadora, que dicha determinación, de conformidad con lo establecido en los artículos 289 y 290 del Código de Procedimiento Civil, es apelable en ambos efectos. Así se declara.

Establecidas las premisas anteriores y fundamentalmente en aplicación de los criterios sostenidos por nuestro Más Alto Tribunal, en aras de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, al debido proceso, al derecho de petición, de obtención de una tutela judicial efectiva, de acceso a los órganos de administración de justicia y del principio pro actione, y en especial, para brindarle a las partes la posibilidad de alegar y demostrar ante el superior jerárquico el perjuicio sufrido, esta Superioridad considera que la decisión de fecha 23 de abril de 2009, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la cual el Juez homologó el pago presentado por el abogado A.L.M.R., en su condición de coapoderado judicial de los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., conforme a la orden de intimación, es apelable en ambos efectos, por lo cual resulta procedente en derecho, declarar CON LUGAR el recurso de hecho intentado, y en consecuencia revocar la sentencia recurrida, ordenando al a quo admitir el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2009, en ambos efectos, tal como se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circuns¬cripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autori¬dad de la Ley, dicta sen¬tencia en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de hecho ¬interpuesto en fecha 08 de mayo de 2009, por el abogado A.L.M.R., en su condición de coapoderado judicial de los ciudadanos A.D.J.C.A., J.T.C.A. y L.J.C.A., contra la providencia de fecha 04 de mayo de 2009, mediante la cual el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, oyó en un solo efecto el recurso de apelación intentado por los hoy recurrentes, contra la decisión de fecha 23 de abril de 2009, en el procedimiento de ejecución de hipoteca seguido por el abogado L.J.S.S., en su condición de apoderado judicial del ciudadano L.A.C.D..

SEGUNDO

Como consecuencia del pronunciamiento anterior, se REVOCA en todas y cada una de sus partes el mencionado auto de fecha 04 de mayo de 2009, y se ORDENA al prenombrado Juzgado oír el recurso interpuesto en ambos efectos.

TERCERO

Debido a la naturaleza de esta decisión, no se hace especial pronunciamiento sobre costas.

Publíquese, regístrese y cópiese. Remítase el expediente en su oportunidad al Tribunal de la causa. Así se deci¬de.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Méri¬da, en Mérida, a los veintidós días del mes de mayo del año dos mil nueve. Años: 199º de la Inde¬pendencia y 150º de la Federación.

La Juez Temporal,

M.A.S.G.

La…

Secretaria Temporal,

B.A.U.C.