Decisión nº 024-2007 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 15 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, quince (15) de octubre de dos mil siete (2007).

197º y 148º

SENTENCIA DEFINITIVA: 024/2007

ASUNTO: KP02-U-2005-000416

Recurrente: Sociedad mercantil DROGUERÍA NENA, C.A., inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 76, folios vto del 280 al 284 y su vto del Libro de Registro de Comercio N° 1, de fecha 24 de abril de 1975 y con su última reforma debidamente registrada por ante la misma oficina de Registro Mercantil en fecha 15 de octubre de 1997, bajo el N° 19, Tomo 53-A, domiciliada en la Calle 3 con Carrera 3, Zona Industrial III, Barquisimeto, Estado Lara, debidamente registrada con el Código Aportante INCE N° 744661, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-08518977-7.

Apoderado Judicial de la Recurrente: B.F., titular de la cedula de identidad N° V-9.612.307, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.652, cualidad de apoderado judicial según se desprende de poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 26 de marzo del 2003, bajo el N° 90, Tomo 37, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

Actos Recurridos: Resolución N° CJ-210.100-962-283, de fecha 20 de julio del 2005, sin que conste en autos su notificación, emanada de la CONSULTORÍA JURÍDICA DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), mediante la cual se declara inadmisible el Recurso Jerárquico intentado en fecha 21 de enero de 2004, Actas de Reparos N° 042301 y 042302, ambas de fecha 02 de diciembre de 2002 y la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3079, de fecha 09 de diciembre de 2003, notificada en fecha 22 de diciembre de 2003, emanada de la GERENCIA GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representación de la Administración Tributaria: Abogada N.M.R.D., titular de la cédula de identidad N° V-7.376.611, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.824, procediendo en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), según se desprende de poder autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 09 de mayo del 2005, bajo el N° 46, Tomo 33, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

I

Se inicia la presente causa mediante Recurso Contencioso Tributario, interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), en fecha 16 de septiembre de 2005, distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 19 de septiembre de 2005, el Recurso Contencioso Tributario, incoado por el abogado B.F., titular de la cedula de identidad N° V-9.612.307, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.652, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DROGUERÍA NENA, C.A., inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 76, folios vto del 280 al 284 y su vto del Libro de Registro de Comercio N° 1, de fecha 24 de abril de 1975 y con su última reforma debidamente registrada por ante la misma oficina de Registro Mercantil en fecha 15 de octubre de 1997, bajo el N° 19, Tomo 53-A, domiciliada en la Calle 3 con Carrera 3, Zona Industrial III, Barquisimeto, Estado Lara, debidamente registrada con el Código Aportante INCE N° 744661, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-08518977-7, cualidad de apoderado judicial según se desprende de poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 26 de marzo del 2003, bajo el N° 90, Tomo 37, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; en contra de los actos administrativos Nros. CJ-210.100-962-283, de fecha 20 de julio del 2005, sin que conste en autos su notificación, emanada de la CONSULTORÍA JURÍDICA DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), mediante la cual se declara inadmisible el Recurso Jerárquico intentado en fecha 21 de enero de 2004, Actas de Reparos N° 042301 y 042302, ambas de fecha 02 de diciembre de 2002 y la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3079, de fecha 09 de diciembre de 2003, notificada en fecha 22 de diciembre de 2003, emanada de la GERENCIA GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE)

En fecha 20 de septiembre de 2005, este Tribunal Superior procedió a darle entrada al Recurso Contencioso Tributario, bajo el Asunto Nº KP02-U-2005-000416, ordenándose notificar por auto separado a la Procuraduría General de la República, Contraloría General de la República y Fiscalía General de la República, así como a la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a los fines de que consigne el expediente administrativo llevado a la parte recurrente en la presente causa.

En fecha 06 de abril de 2006, se recibió diligencia suscrita por la abogada JANICA GALLARDO, apoderada de la sociedad mercantil DROGUERÍA NENA, C.A., donde solicita se libren las boletas de notificaciones de Ley.

El 20 de abril de 2006, la Jueza de este Tribunal Superior, se aboca al conocimiento de la presente causa, ordenándose dar cumplimiento a lo establecido en el auto de fecha 20 de septiembre de 2005, comisionando al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que sean practicadas las notificaciones correspondientes de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y de la Contraloría General de la República y Fiscalía General de la República.-

En fecha 08 de mayo de 2006, el Alguacil del Tribunal Superior consigna las boletas de notificación debidamente firmadas y selladas por la Contraloría General de República, en fecha 04 de mayo de 2006, por la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 04 de mayo de 2006, por la Fiscalía General de República, en fecha 04 de mayo de 2006 y por Contraloría General de República, en fecha 08 de mayo de 2006, respectivamente.

El 09 de mayo de 2006, se recibió diligencia suscrita por la abogada JANICA G.G., apoderada de la sociedad mercantil DROGUERÍA NENA, C.A., donde solicita se deje sin efecto las comisionar acordadas en auto de fecha 20 de abril de 2006.

En fecha 16 de mayo de 2006, cumplidos los requerimientos de Ley, este Tribunal Superior se abstiene de dictar el pronunciamiento en base a la admisibilidad o idnamisibilidad del presente recurso, en virtud de que no consta en autos la notificación del acto administrativo impugnado, ordenándose oficiar a la parte recurrida a los fines de que remita a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo elaborado en base a la resolución objeto del presente juicio, abriéndose una articulación probatoria de cuatro (04) días de despacho, contados a partir del día siguiente a que conste en autos la fecha de recibo del oficio para dar cumplimiento a lo solicitado.

El 06 de junio de 2006, el Alguacil del Tribunal Superior consigna el oficio librado en fecha 16 de mayo de 2006, debidamente firmado y sellado en fecha 01 de junio de 2006.

En fecha 19 de junio de 2006, se admitió mediante Sentencia Interlocutoria Nº 061/2006, el recurso contencioso tributario, tramitándose de conformidad con el procedimiento contemplado en el Código Orgánico Tributario, ordenándose notificar a las partes involucradas en el presente caso.

El 20 de julio de 2006, el Alguacil del Tribunal Superior consigna la boleta de notificación debidamente firmada y sellada por la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 07 de julio de 2006.

En fecha 31 de julio de 2006, el Alguacil del Tribunal Superior consigna la boleta de notificación debidamente firmada y sellada por la sociedad mercantil DROGUERÍA NENA, C.A., en fecha 25 de julio de 2006.

En fecha 21 de septiembre de 2006, se dejó constancia que el 20 de septiembre de 2006, venció el lapso de promoción de pruebas, señalándose a su vez que solo la parte recurrente hizo uso de tal derecho.

El 02 de octubre de 2006, se dicto auto pronunciándose sobre la admisibilidad de las pruebas presentadas por la parte recurrente en el presente asunto.

En fecha 07 de noviembre de 2006, se deja constancia que venció el lapso de evacuación de pruebas y se da inicio al término para presentar Informes.

El 05 de diciembre de 2006, el abogado B.F., identificado suficientemente al principio de esta decisión, presentó escrito de Informes.

En fecha 21 de febrero de 2007, se acordó diferir la publicación de la sentencia para dentro de los 30 días continuos siguientes a la fecha de este auto.

El 20 de julio de 2007, la Jueza Temporal del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, Dra. G.N.L.R., se aboca al conocimiento de la presente causa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - EL RECURRENTE:

Los apoderados de la sociedad mercantil recurrente fundamentan el recurso interpuesto, con base en los siguientes argumentos:

II

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

(…), DESVIACIÓN DE PODER al interpretar de manera errónea las disposiciones de la Ley, y crear supuestos de hecho y tipos de ilícitos no establecidos en ella. Además incurre la funcionaria actuante en el Acto Administrativo aquí impugnado en un vicio en el elemento causa, pues ha sido dictado bajo un falso supuesto de derecho pues, la Fiscal actuante comete un error presumimos involuntario, al pretender cobrarle a mi representada una diferencia de tributos y una multa, sin tomar en consideración que dicho supuesto de hecho y de derecho ya ha sido suficientemente debatido por nuestros tribunales superiores en lo contencioso tributario y por el máximo tribunal de la república.

FALSO SUPUESTO DE DERECHO Y DESVIACIÓN DE PODER: Consideramos que el monto de las utilidades pagadas a los trabajadores no es el salario normal por lo que no forman parte de la base imponible para efectos del calculo del aporte de 2% al INCE tal como lo pretende la fiscal actuante, esto según lo que se desprende en lo establecido en el artículo 133 Parágrafo Cuarto de la Vigente Ley Orgánica del Trabajo aplicable a los ejercicios fiscalizados.

(…). Es menester concluir que el acto administrativo aquí impugnado posee el vicio de la falta de motivación, de acuerdo a los términos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9, lo que significa que el acto esta viciado de nulidad por ilegalidad pues, tiene ausencia absoluta de motivación, no en el sentido de forma si no de fondo pues, aunque el acto contiene la descripción sucinta de los hechos, su basamento de fondo ya ha sido sentenciado como improcedente por nuestro máximo tribunal, no siendo ya cuestión controvertida.

Que de la revisión efectuada al presente caso, se evidencia que la Funcionaria efectuó un procedimiento inadecuado en su revisión pues, procedió a efectuar el reparo basándose en elementos insuficientes, sin profundizar la información suministrada y sin compararla con los documentos y comprobantes que poseía mi representada, siendo imposible constatar las razones que llevaron a dicho funcionario a efectuar el reparo sobre la presunta inobservancia de presentar la renovación dentro de los plazos correspondientes y, considera que la Administración no puede convalidar el vicio del cual adolece los actos administrativos aquí impugnados.

Que con relación a la Inadmisibilidad del Recurso Jerárquico: La Administración del INCE en una abierta violación a principios constitucionales elementales como el de Derecho a la defensa y al debido Proceso y de principios establecidos en la LOPA y en desconocimiento de la normativa existente y de las múltiples doctrinas administrativas, procede a declarar inadmisible el recurso jerárquico basada en elementos insuficientes y haciendo una interpretación exegetita gramatical de la norma cuando en realidad en la interpretación de dicho dispositivo debió el organismo acoger el principio del indubio pro reo ya que en el caso de duda razonable se debe favorecer al presunto infractor de la norma, cosa que no realizó el INCE sino que interpretó el dispositivo a nuestro entender de manera rígida y sin concatenar los Artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario de manera adecuada.

Que la intención del legislador al crear la norma fue de que, el recurso Jerárquico, por ser en cede Administrativa pudiese ser interpuesto con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional del afín al área tributaria, tal y como lo hizo mi representada pues, tal y como lo expresa el legislador en su exposición en su exposición de motivos referido a la reforma del Código Orgánico Tributario del año 2001 indica que: “… Por otro lado, en lo que al procedimiento para la tramitación del recurso jerárquico se refiere, se busca simplificar el iter procesal, para dar respuestas oportunas en un menor tiempo, todo con la finalidad de disminuir los lapsos del procedimiento y de definir las fases de sustanciación y decisión.

Que la Administración del INCE no actuó con justicia y diligencia al declara inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por mi representada motivado a la “falta de asistencia de abogado”cuestión esta que su honorable despacho no puede convalidar pues, el INCE declara inadmisible y niega el recurso sin realmente entrar a conocer el fondo de la controversia como lo es la no gravabilidad de las utilidades para efectos del aporte del 2% al INCE situación y cuestión que ha sido decidida en diversas instancias judiciales a favor del contribuyente.

III

MOTIVACIÓN

En virtud de encontrarnos en la etapa procesal correspondiente a la decisión del asunto debatido, esta Juzgadora no se pronunciará sobre la suspensión de los efectos del acto recurrido solicitada y procede a continuación a conocer el fondo del asunto. Así se declara.

Vistos los términos en que fue planteado el escrito recursorio, así como los alegatos sustentados por la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), este Tribunal observa que:

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en contra de la Resolución Nº CJ-210.100-962-283, de fecha 20 de julio de 2005, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 2 de agosto de 2005, cuyo acto administrativo declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente en sede administrativa en fecha 10 de noviembre de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente, por la falta de asistencia o representación de abogado.

Al respecto resulta oportuno destacar el contenido de los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario, cuyas normas establecen lo siguiente:

Artículo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido, deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.

El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4. Falta de asistencia o representación de abogado.

5. La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código.

Las normas anteriormente transcritas prevén por una parte, en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario vigente, que el recurso jerárquico deberá interponerse con la asistencia o representación de abogado o de un profesional afín en la materia tributaria, mientras que el artículo 250 eiusdem señala como causal de inadmisibilidad del recurso jerárquico la falta de asistencia o representación de abogado, así entre ambas disposiciones jurídicas surge una evidente contradicción, no obstante debe tenerse en cuenta que cuando una de las normas resulte impeditiva del goce o ejercicios de los derechos garantizados por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se verificará la infracción constitucional, debiendo aplicarse con preeminencia la norma jurídica protectora de estas garantías constitucionales.

En este sentido, el artículo 243 del Código Orgánico Tributario vigente, al establecer como requisito sine qua non para la interposición del Recurso Jerárquico, la asistencia o representación de abogado o de un profesional afín en la materia tributaria, viene a constituir una garantía necesaria para la correcta protección de los derechos e intereses de los particulares, brindándole precisión técnica y claridad al procedimiento, lo cual, se convierte en una previsión de carácter obligatoria vista la naturaleza favorable para quienes se sientan afectados por las decisiones de la Administración Tributaria.

Ahora bien, del contenido de autos se desprende que la Administración Tributaria, declaró inadmisible el recurso jerárquico mediante la Resolución Nº CJ-210.100-962-283, de fecha 20 de julio de 2005, por cuanto la contribuyente no estaba asistido o representado por un abogado, sin embargo, se hizo asistir en esa instancia por el licenciado Manuel J. Olivieri G., inscrito en el Colegio de Licenciados en Administración bajo la matrícula Nº LA-04-6524, hecho este que encuadra entre los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario, para la interposición del recurso jerárquico, toda vez que la persona que asistió a la contribuyente es un profesional afín a la materia tributaria, por lo que la Administración Tributaria en aras de garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa, debió admitir y resolver el Recurso Jerárquico.

Así, en la presente causa se aprecia que al existir normas contradictoras que afectan derechos constitucionales se desaplica lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 250 del Código Tributario, de conformidad con lo establecido el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la aplicación de tal disposición jurídica menoscaba el derecho a la defensa del contribuyente, en tal sentido, quien decide procede a conocer sobre el fondo del asunto en los siguientes términos:

Ahora bien, la controversia debatida en este asunto se plantea en función de la procedencia o no de la gravabilidad de las utilidades con la alícuota del dos por ciento (2%), prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así el artículo 10 de la precitada Ley, establece:

Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1°) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneración de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;

…Omissis…

Igualmente el artículo 61 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establece:

Artículo 61. Los Recursos del Instituto, están formados de acuerdo con lo establecido en el Capítulo III de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por:

1. Una contribución de los patronos o empleadores, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimiento industriales o comerciales, no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades;

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados aportadas por éstos…

En virtud de lo anteriormente transcrito, se colige que el legislador estableció dos supuestos de hechos distintos para la configuración de las contribuciones parafiscales, previstas en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuya obligación tributaria recae sobre sujetos pasivos, base imponible y alícuotas distintas, el primero de los supuestos plantea como sujeto pasivo al patrono, cuya alícuota es del dos por ciento (2%) sobre la base del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales que no pertenezcan a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades; el segundo supuesto, tiene como sujeto pasivo a los obreros y empleados de los referidos establecimientos, con una alícuota impositiva de un medio por ciento (1/2 %), siendo la base imponible la utilidades anuales que perciben los trabajadores.

Ahora bien, en sentencia Nº 0781, de fecha 5 de junio de 2002, caso: Makro Comercializadora, S.A., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

“(…) de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

La jurisprudencia venezolana ha sido conteste sobre este particular, como referencia se puede destacar desde la sentencia Nº 220, dictada el 5 de abril de 1994, caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos; sentencia Nº 1.624 de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.; Caso: Hilados Flexilón, S.A, dictada en fecha 27 de enero de 2004 bajo el Nº 0003, sentencia Nº 00422, publicada el 18 de marzo de 2003, caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A., fallo Nº 02529 del 15 de noviembre de 2006, Caso: Banco Mercantil, C.A, S.A.C.A., entre otras.

Por otra parte, resulta apropiado analizar el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a la luz de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 133, el cual establece:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda.

Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

Parágrafo Segundo: A los fines de esta ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta ley consideren que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.

Parágrafo Tercero: Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1.Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos de guarderías infantiles.

2.Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3.Las provisiones de ropa de trabajo.

4.Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5.El otorgamiento de becas o pagos de cursos de capacitación o de especialización.

6.El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se hubiere estipulado lo contrario.

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

Parágrafo Quinto: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes

. (Subrayado de este Tribunal).

De la norma transcrita se puede colegir la definición de salario, entendiéndose como tal, la remuneración devengada por el trabajador en forma normal, regular y permanente durante su jornada ordinaria de trabajo, excluyéndose las retribuciones eventuales, las consideradas por ley como no salariales o los provenientes de liberalidades del patrono. Asimismo, el parágrafo cuarto de la norma citada ut supra establece claramente como base para determinar la obligación tributaria del patrono el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior.

En razón de la reiterada y pacífica jurisprudencia, así como de las normas transcritas, este Tribunal juzga que las utilidades constituyen el elemento económico de la base imponible para determinar la contribución, prevista en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con una alícuota impositiva del dos por ciento (2%) cuyo sujeto pasivo es el empleado o el obrero, al contrario de la contribución a la que se encuentra sujeto el patrono, regulada en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual grava los sueldos, salarios, jornales y remuneración de cualquier especie de los trabajadores con una alícuota impositiva de un medio por ciento ( 1/2 %), en tal sentido, se desprende que ambas contribuciones tienen bases de cálculo distintas, en las que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, distinguiendo las contribuciones parafiscales en lo que respecta a la alícuota impositiva, los sujetos pasivos y la base imponible para su determinación, en consecuencia, resulta improcedente la gravabilidad de las utilidades con la alícuota del dos por ciento (2%), establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto en el presente asunto no se materializó el supuesto de hecho previsto en la norma para que surgiera la obligación tributaria, toda vez que las utilidades no están incluidas como elemento cuantificador para la determinación de la contribución a que está sujeto el patrono. Así se declara.

Vista la inexistencia de la obligación tributaria, por no haberse materializado el supuesto de hecho establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), resulta forzoso declarar la nulidad absoluta del reparo formulado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por concepto del aporte del dos por ciento (2%) en la cantidad de Bs. 14.189.302,oo, por cuanto el acto impugnado al pretender exigir montos que no le corresponden estaría exigiendo el pago de lo indebido, incurriendo en el vicio previsto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, por ilegal ejecución. Así se decide.

Por las consideraciones anteriormente expuestas con fundamento en la nulidad absoluta declarada por este Tribunal y vista la improcedencia de la gravabilidad de las utilidades con la tarifa del dos por ciento (2%), establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), resultan nulas las multas impuestas de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, determinadas en un monto de Bs. 6.082.794,oo y Bs. 6.689.309,oo, respectivamente, toda vez que las multas devienen de la determinación de la contribución considerando dentro de la base imponible las utilidades y al ser improcedente la liquidación efectuada por la Administración Tributaria, por vía de consecuencia lo son las referidas multas. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano B.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.652, actuando en su carácter de apoderado judicial de la firma mercantil “DROGUERÍA NENA, C.A.”, identificada ut supra, en contra de la Resolución N° CJ-210.100-962-283, de fecha 20 de julio de 2005, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 2 de agosto de 2005, en consecuencia: Se Revocan el acto administrativo identificado anteriormente, así como la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3079, de fecha nueve (09) de diciembre de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, notificada el 22 de diciembre de 2003 y las actas de reparo Nros. 042301 y 042302, ambas de fecha 2 de diciembre de 2002, notificadas el 8 de diciembre del mismo año.

Se condena en costas a la República en un monto equivalente al tres por ciento (03 %) de la cuantía del recurso, por resultar totalmente vencida en el presente p.C.T. de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y especialmente a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza Temporal,

Dra. G.N.L.R..

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, quince (15) de octubre del año dos mil siete (2007), siendo las nueve y nueve minutos de la mañana (09:09 a.m.), se publicó la presente Decisión.

El Secretario,

Abg. F.M.

GNLR/fm.