Decisión nº 188-08 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 16 de Julio de 2008

Fecha de Resolución16 de Julio de 2008
EmisorCorte de Apelaciones 5
PonenteCarmen Mireya Tellechea
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 16 de julio de 2008

198º y 149º

DECISION Nº 188-08

PONENTE: DRA. C.M.T.

EXPEDIENTE S5-08-2314

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por las Dras. A.G.R. y H.G.R., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Centésimo Primero (101°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en los artículos 447 ordinal 5º y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Abril del presente año, por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano R.E.Q., mediante la cual declaró inadmisible la calificación jurídica fiscal y decretó la nulidad absoluta de la aprehensión del supra señalado ciudadano.

Por recibido en esta Alzada en fecha 13/06/08 el presente Recurso de Apelación, designándose como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

A objeto de emitir el pronunciamiento de fondo, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del Texto Adjetivo Penal, esta Sala procede al análisis de las actuaciones constatando lo siguiente:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Cursa a los folios 30 al 41 del presente Cuaderno de Incidencia, Recurso de Apelación de Auto interpuesto por las Dras. A.G.R. y H.G.R., en su carácter Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Centésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, y en el cual, entre otros aspectos, expresa lo siguiente:

(…omissis…)

PRIMERO

LOS HECHOS

En fecha 27 de Abril de 2008, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, la niña LESBI B.G.C. compareció en compañía de su padre, ciudadano L.M.G.L., a la Sub- Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, denunciando que siendo las 05:30 horas de la tarde ese mismo día, es decir, media hora entes, un ciudadano a quien conocían como RODOLFO, en el Callejón La Barraca del barrio la Hoyada de la Parroquia La vega (sic), la había agarrado a la fuerza y le dió un beso en la boca, diciéndole que se fuera con él, motivo por el cual, inmediatamente se constituyó una comisión policial que se trasladó hasta el sitio y procedió a practicar la aprehensión del ciudadano R.E.Q.. Posteriormente en fecha 28 de abril de 2008, el aprehendido fue puesto a la orden del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde esta representación Fiscal de forma oral y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.: PRIMERO: Expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrió la aprehensión del ciudadano R.E.Q., SEGUNDO: Precalificó los hechos como el delito de Actos Lascivos previsto en el segundo aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., TERCERO: Solicitó la continuación de la investigación por la vía del procedimiento especial previsto en el artículo 94 ejusdem. CUARTO: Solicitó se impusieran Medidas de Protección de conformidad con lo establecido en los numerales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y QUINTO:Solicitó La imposición de Medidas cautelares Sustitutivas de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Procediendo el Tribunal a quo a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara inadmisible la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como Actos Lascivos, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

SEGUNDO: Se establece la aplicación de la normativa del procedimiento ordinario a la presente causa, conforme lo establecido en el artículo 373 del Código Organice (sic) Procesal Penal y no el procedimiento especial señalado en el artículo 93 de la de la (sic)Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

TERCERO: Decreta la nulidad absoluta de la aprehensión de la cual fueran (sic) objeto el ciudadano R.E.Q., titular de la Cédula de Identidad Nro. E- 82.101.513 a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse vulnerado lo exigido en el artículo 44.1 Constitucional y por corolario decretar la l.p. del mencionado ciudadano. ASÍ EXPRESAMENTE DECIDE.

SEGUNDO

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

(…omissis…)

Ahora bien, en el caso subjudice se trata de una decisión dictada en fecha 28 de abril de 2008, mediante la cual “… DECLARA INADMISIBLE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA A LOS HECHOS…, SE DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN del ciudadano R.E.Q., titular de la Cédula de Identidad N° E-82.101.513 y LA L.P. DEL MENCIONADO CIUDADANO…”

Se trata entonces de Auto mediante el cual se desestima la calificación fiscal y se decreta la nulidad de la aprehensión con la respectiva libertad sin restricciones, lo cual causa un gravamen irreparable a la Institución del Ministerio Público en virtud de que de mantenerse firme esta decisión estaría sentado un mal procedente en cuanto a las futuras actuaciones de esta representación Fiscal, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, son decisiones que pueden ser impugnadas mediante el recurso ordinario de Apelación de Autos con fundamento en la citada normal legal.

(…omissis…)

TERCERO

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Señala la decisión aquí recurrida lo siguiente:

(…omissis…)

Primeramente habría que señalar que efectivamente esta Representación Fiscal en fecha 28 de Abril de 2008, utilizó un formato (escrito) en el cual se invoca el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal como norma adjetiva penal para solicitar la fijación de la audiencia de presentación de aprehendido. No obstante, la secretaría del Tribunal a quo no dejó constancia en el acta que a tal efecto se llevó a cabo, que esta Representación Fiscal al momento de realizar su exposición oral de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual había ocurrido la aprehensión del ciudadano R.E.Q., lo hizo de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual contempla lo siguiente:

Artículo 93: (…omissis…)

Ni el Ministerio Público, ni ninguna de las partes intervinientes en el proceso pueden estar atados indisolublemente a las circunstancias plasmadas en un escrito. Es decir que el Tribunal a quo no debería instar al Ministerio Público a que “este atento a este tipo de situaciones que contravienen las formalidades de ley”, más aún cuando el actual proceso penal se debe caracterizar por la oralidad y la simplificación de formalidades, tal cual como lo señala el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida a la tutela judicial efectiva, el cual contempla lo siguiente:

Artículo 257: (…omissis…)

En tal sentido es necesario señalar que efectivamente el Ministerio Público al momento de realizar su exposición oral en la audiencia de la presentación del aprehendido, lo hizo de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (sic), en virtud de que luego de analizar las actuaciones que conformaba las actas policiales consideró que efectivamente nos encontrábamos ante un hecho de violencia de género.

Continúa la decisión aquí recurrida señalando lo siguiente:

En relación a los hechos, se establece que conforme el dicho de la adolescentes, presunta victima de un hecho punible, un ciudadano de nombre Rodolfo el día domingo 27 de abril, procedió a agarrarla y le dio un beso en la boca, diciéndole varias palabras de insinuación, por lo que procedió a agarrarla y ella se logró librarse y se fue a su casa. Bajo este hecho el Ministerio Publico pretende se admita una calificación jurídica prevista en la novísima Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sin pasar o determinar que esta ley especial pasa a proteger a la mujer como objeto de hechos punibles o de violencia en v.d.g., es decir, que el hombre vea la violencia que se dirige en contra de la mujer como una trasgresión natural, situación que no se da en la presente causa, ya que no se puedo vislumbrar esa violencia de genero que descalifica a la mujer, precisamente por desigualdad entre los sexos, a lo que habría que agregarle que supuestamente la actividad delictiva recayó sobre una adolescente, la cual se encuentra tutelada por una ley especial y se podría vislumbrar una calificación jurídica conforme a los delitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, a lo que se le une que no se encuentra pleno el tipo penal objetivo. Puesto que a pesar de estar ante la posible comisión de un hecho punible, no es menos cierto que no se puede tener la certeza con el unívoco elemento existente que los hechos pasaron tal cual señalara la víctima, la cual edad suficiente para el discernimiento, siendo necesario un análisis mas exhaustivo de su decir, objetivamente hablando, sobre todo cuando ha existido una relación de vecindad entre esta y su presunto agresor.

Aquí hay que llamar poderosamente la atención del Ministerio Público para que no pretenda establecer como delito de genero toda hecho punible en donde se señale a una mujer como sujeto pasivo, no se pueda establecer que no encontramos ante un hecho punible previsto en dicha ley especial. De igual manera el numeral 2 del articulo 49 constitucional, impone que la desvirtuación de la presunción de inocencia ha de ser el resultado de un quehacer probatorio, aun en la fase inicial del proceso, en la que no se exige prueba como tal, pero no lo exime de la existencia de elementos materiales para sustentar una imputación, siendo una obligación para el Ministerio Público a tenor del articulo 285 ejusdem, hacer constar la comisión del delito con todas sus circunstancias que pueden influir en la calificación, cosa que no ha realizado el Ministerio Público en el caso que nos ocupa, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es no admitir la calificación jurídica a los hechos.

En cuanto al procedimiento a aplicar, considera este Juzgador que el Legislador estableció que era el director del proceso el que podría establecer la necesidad de aplicar un procedimiento especial, pero por lo señalado con anterioridad a1 considerar esto órgano jurisdiccional que no se está ante la presencia de un delito de genero, sino de aquellos que pudieran tal vez luego de realizada una investigación encuadrarse en los tipos penales previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niños. Niñas y Adolescentes o bien en el Código Penal, se ha de aplicar en la causa que nos ocupa el procedimiento ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, a tenor do lo señalado en su artículo 373.

En este sentido, es necesario invocar el contenido de la Sentencia N° 960 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0222 de fecha 12/07/2000 donde se analiza el concepto de actos lascivos de la siguiente manera: (… omissis…).

Es decir, que un beso dado en la boca a una niña de tan solo 11 años de edad (no una adolescente como señala la recurrida) por un a persona extraña (hombre adulto), sin nexo familiar y sin ningún autoridad sobre ella, debe tener por objeto despertar el apetito de lujuria, mas aún cuando este beso, viene acompañado tal cual como lo dejó plasmado la víctima en su acta de entrevista por el hecho de que el ciudadano R.E.Q. la agarró por la fuerza y le manifestó ciertas palabras proponiéndole que se fuera con él. En tal sentido establece el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. /G.O. N° 38.647 de fecha 19-03-2007, referido al delito de Actos Lascivos lo siguiente:

Artículo 45: (…omissis…)

Ahora bien, señala el Tribunal a quo que “… hay que llamar poderosamente la atención del Ministerio Público para que no pretenda establecer como delito de género todo hecho punible en donde se señale a una mujer como sujeto pasivo, no se pueda establecer que nos encontramos ante un hecho punible previsto en dicha ley especial.”. Con relación a este punto, es importante señalar lo que está plasmado en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. cuando señala que “… se establecieron en esta Ley todas las acciones y manifestaciones de la Violencia, tanto en el ámbito intrafamiliar como fuera del mismo…”

Es decir, que la referida Ley no está única y exclusivamente dirigida a erradicar a la violencia contra la mujer dentro del seno del grupo familiar, sino que va más allá, y busca erradicar cualquier tipo de manifestaciones de violencia de género también fuera del ámbito familiar. Tal cual, como la situación prevista en el presente caso, donde un hombre sin ningún vínculo familiar ni autoridad realiza actos lascivos en una niña.

Sigue señalando la recurrida lo siguiente:

(…omissis…)

En tal sentido es necesario señalar lo establecido en la Sentencia Nº 076 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C01-650 de fecha 22/02/2002 donde señala que la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado. (…omissis…)

En base a estos hechos, en fecha 28 de abril de 2008, el aprehendido fue puesto a la orden del Tribunal a quo, donde esta representación Fiscal de forma oral y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrió la aprehensión del ciudadano R.E.Q., precalificó los hechos como el delito de Actos Lascivos previsto en el segundo aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y solicitó la continuación de la investigación por la vía del procedimiento especial previsto en el artículo 94 ejusdem.

(…omissis…)

Pero así como el Tribunal le señala al Ministerio Público, como órgano judicial, la obligación de garantizar el debido proceso, esta Representación Fiscal también señala que el tribunal, como órgano jurisdiccional, tiene la obligación de garantizar una tutela judicial efectiva de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, mal puede el Tribunal a quo señalar que la mención que hacen los funcionarios policiales cuando señalan que luego de llegar al sitio conversaron con el ciudadano R.E., este manifestó que la niña estaba diciendo la verdad en relación a los hechos, y esta confesión era violatoria del debido proceso porque se trató de una confesión no apegada a las previsiones constitucionales y adjetivas, obviando el Tribunal a quo que simplemente se trata del contenido de un acta policial que refleja el dicho de unos funcionarios policiales aprehensores, el cual por si solo, sin ser adminiculado a otro elemento de convicción no tiene valor probatorio. En tal sentido, siendo un acta policial de aprehensión no suscrita por el aprehendido, mal se puede señalar que se trate de una confesión del imputado no apegada a la Ley.

Tampoco puede señalar el Tribunal A quo que la aprehensión es ilegal que el Ministerio Público no solicitó la calificación de flagrancia (…omissis…)

Señala también la recurrida que por tratarse de una víctima niña, el Ministerio Público debió calificar los hechos por la Ley especial, es decir, por la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. En este sentido yerra nuevamente el Tribunal a quo, porque si tal argumento fuese válido, el legislador no habría contemplado entre el artículo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a las niñas y adolescentes hembras como sujeto pasivos de los delitos allí contemplados, sino que única y exclusivamente hubiese considerado como víctimas a las mujeres adultas. Situación que no es así.

(…omissis…)

También es importante señalar, que el Ministerio Público al momento de presentar al aprehendido ante el Tribunal a quo, luego de analizar el contenido de las actas que conforman la investigación y de subsumir los hechos dentro del derecho, pre-calificó el delito de ACTOS LASCIVOS previsto en el segundo aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., esto en virtud de que la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, como tal, no contempla el delito de actos lascivos, sino más bien el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS (encabezado del artículo 259 LOPNA) (…omissis…).

(…omissis…)

Motivo por el cual, el Tribunal a quo no solo violó los artículos 26 y 257 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no motivar suficientemente la decisión por la cual desestimó totalmente la calificación fiscal y decretó la l.p. del ciudadano R.E.Q., sino que también violó el contenido del artículo 78 constitucional referido al Interés Superior del Niño, el cual contempla lo siguiente:

Artículo 78: (…omissis…)

Es decir, que el Tribunal a quo, al momento de emitir su pronunciamiento, no solo debió haber tomado en cuenta los débiles argumentos que esgrimió para destruir todo el proceso investigativo llevado a cabo por los funcionarios de la Sub-Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, sino que también debió haber tomado en consideración que la víctima en el presente caso, es una niña de apenas 11 años de edad, y el Estado debió asegurara que la niña gozara de la protección de sus derechos a través de medida judiciales.(...omissis…)

PETITORIO FISCAL

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva declare CON LUGAR el recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 447 en su ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas(...omissis…) se acoja la pre-calificación de Actos Lascivos…”

II

DE LA CONTESTACIÓN

Esta Alzada constata a los folios 44 al 47 de la presente incidencia, contestación al Recurso de Apelación efectuado por la Defensora Pública Sexagésima Cuarta (64°) de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dra. O.M.M., en su carácter de Defensora del ciudadano R.E.Q., quien entre otras cosas, alegó lo siguiente:

(…omissis…)

PRIMERO

Los recurrentes aducen que el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debió admitir la pre-calificación del delito de ACTOS LASCIVOS previsto en el segundo aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como acordar la continuación de la investigación a través del procedimiento especial previsto en el artículo 94 ejusdem, la imposición de las Medidas de Protección de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y ordenar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

En la Audiencia para Oír al Imputado, de fecha 28 de abril de 2008, el Representante del Ministerio Público, presentó al ciudadano R.E.Q., precalificando el hecho por el delito de Actos Lascivos previsto en el segundo aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., solicitó la continuación de la investigación a través del procedimiento especial previsto en el artículo 94 ejusdem, la imposición de las Medidas de Protección de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y ordenar la Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal oídas las partes emitió su pronunciamiento, es decir, declaró inadmisible la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como Actos Lascivos, estableció la aplicación de la normativa del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó la nulidad absoluta de la aprehensión, a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse vulnerado lo exigido en el artículo 44.1 Constitucional y en consecuencia decreto la l.p. del ciudadano R.E.Q..

SEGUNDO

Entiende quien suscribe, que la representación del Ministerio Público pretendió presentar a mi defendido por la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sin haber referido previamente lo estipulado en el artículo 93 de la citada Ley especial, sino que solicitó que se siguiera la causa a través del procedimiento previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando en el formato de solicitud de la de la (sic) audiencia oral de presentación que se siguiera el procedimiento antes señalado, y no el de la ley especial, considerando que si bien es cierto que el proceso penal se caracteriza por la oralidad, no es menos cierto que dicha solicitud es una formalidad de ley, de la cual deviene la seguridad jurídica de las partes intervinientes en el proceso, razón por la cual el Ministerio Público mal puede pretender que el Tribunal de Control obvie dicho hecho.

Ahora bien, es importante resaltar que el hecho que el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control haya decretado la continuación de la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, no indica que dicho juzgado le haya cercenado la posibilidad al Titular de la Acción Penal de continuar con la investigación, lo que quiere decir que si como resultado de la investigación se encontraran elementos de convicción para presumir que mi asistido efectivamente ocasionó un daño a la victima, éste podrá presentar dichos elementos ante el órgano jurisdiccional y/o imputarlo ante la fiscalía debidamente asistido del delito que considere pertinente.

En cuanto a la solicitud de la Vindicta Pública a esta Honorable Corte de Apelaciones, de que se le imponga a mi defendido de una Medida de Protección de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y ordenar la Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, es pertinente señalar que la aprehensión del pre-nombrado ciudadano se realizó en base a una presunta confesión realizada a la comisión policial en la cual fue tomada declaración a mi defendido –sin estar asistido por abogado-, no cumpliendo dicha declaración con las formalidades de Ley, no puede el Ministerio Público pretender que dicho Tribunal califique como flagrante la aprehensión del detenido si previamente y en audiencia oral el titular de la acción penal en modo alguno califico la misma como flagrante, vulnerando el debido proceso y los derechos Constitucionales del detenido al no encontrarnos en las circunstancias previstas en el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y menos aún imponerles una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi defendido. (…omissis…)

En este orden de ideas, es importante señalar que entre los derechos fundamentales está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, de acuerdo con la doctrina y que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interesa de manera eximente al orden público constitucional, dicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgados en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por los razonamientos expuestos, es por lo que solicito a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas, sea declarada SIN LUGAR y CONFIRME la decisión en fecha 28 de abril de 2008 p0or el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal…omissis….

III

DECISION RECURRIDA

Cursa a los folios 16 al 21 del Cuaderno de Incidencia, decisión de fecha 22/06/08 (sic), emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual textualmente contiene lo siguiente:

En el día de hoy, MARTES VEINTIDÓS (22) (sic) de ABRIL de 2008, siendo las 02:10 horas de la tarde, oportunidad fijada para realizar la audiencia a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso seguido al ciudadano R.E.Q., el Juez requiere del secretario la verificación de la presencia de las partes y éste le informo que se encuentran presentes todas las partes convocadas. En este estado cede la palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público quien expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del imputado. Solicitó que se siga la presente investigación por la vía del procedimiento especial de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Especial y de conformidad con lo establecido en el artículo 82, en los numerales 5 y 6, es todo

. Seguidamente el Juez impuso al imputado del Precepto Constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo lo impuso de la imputación fiscal, dio cumplimiento al contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal; le explicó e informó sobre las alternativas a la prosecución del proceso, así como de sus derechos procesales antes de emitir declaración. Le indicó la oportunidad para hacer uso de las medidas antes señaladas. De igual manera le informó sobre el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente le indicó la oportunidad procesal en la cual procede este procedimiento. Se deja constancia que las partes no podrán hacerles pregunta (sic) al imputado, por cuanto nos encontramos en la fase preparatoria y no de juicio oral y público y esto no es un acto investigativo. El imputado manifestó ser y llamarse como a continuación queda escrito R.E.Q. y facilitó al Tribunal sus datos de identificación personal de la siguiente manera: de nacionalidad peruana, natural de Lima, mayor de edad, nacido el 02-04-1960, de 48 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Carpintero, laborando en la avenida principal de la vega (sic), galpón numero doce, grado de Instrucción Tercer semestre de administración de empresas, hijo de M.A.Q. (V) y de TOMAS ESTEVES (V), residenciado en CALLE LA BARRACA, LOS GALPONES, CASA NUMERO 2, SECTOR LA HOYADA, PARROQUIA LA VEGA, AL COSTADO DEL IND, PASANDO EL IND AL LADO, MUNICIPIO LIBERTADOR, TELÉFONO 0414-016-87-16, 0412-707-4636 y TITULAR DE LA cédula de Identidad numero E- 82.101.513 quien seguidamente expuso: “ primero no he atacado a la muchacha segundo no acepto eso no lo hice y tercero que la señora (sic) de la PTJ fueron directamente a mi casa y la muchachita y el papa (sic) están a la esquina de donde vivo y de verdad lamento mucho caer en esta situación ay (sic) que en ningún momento ofendí no tengo esa actitud, es todo.” Culminando esto el ciudadano Juez cedió la palabra a la Defensa representada en este acto por el (sic) O.M., quien solicitó; “Considera que la aprehensión de mi defendido no cumple con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que como se indica en las actas llegan a la casa de el, no se especifico (sic) como llegan a la casa y porque, No sanemos (sic) en el lugar ni sabemos cuantos Rodolfo pueden vivir en esa zona, asimismo mimo (sic) solicito ciudadano juez que los funcionarios policiales al hacer la aprehensión dentro de la casa de mi representado se hace violando sus derechos no habiendo elementos suficientes para mantener a mi representado sometido en ninguna medida y si de considerar usted ciudadano juez que mi representado debe cumplir con una de ellas solicita esta defensa que solo se imponga la de no acercarse a la víctima, es todo.” De inmediato y culminada la exposición de las partes toma la palabra el ciudadano juez y manifiesta: “Cumplidas las formas y formalidades de ley, se ha de advertir al representante del Ministerio Público que cuando se pretenda presentar a un ciudadano por la presunta comisión de un hecho punible previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., debe solicitarlo conforme a lo señalado en el artículo 93 del dicha ley especial y no realizarlo como se pretendió en la presente causa a través de lo señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que este compendio de normas es supletoria al procedimiento especial señalado en la ley in comento, por lo que se insta al Ministerio Público a estar atento a este tipo de situaciones que contravienen las formalidades de ley, las cuales son de orden público y de las cuales devienen la seguridad jurídica. Asimismo se insta a la representación del Ministerio Público a que cuando sea presentado un ciudadano bajo los parámetro (sic) de la flagrancia, se impetre la calificación de la misma, puesto que precisamente esta declaración es la que establecerá la constitucionalidad o no de la aprehensión a tenor del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En relación a los hechos, se establece que conforme al dicho de la adolescente, presunta víctima de un hecho punible, un ciudadano de nombre Rodolfo el día domingo 27 de abril, procedió a agarrarla y le dio un beso en la boca, diciéndole varias palabras de insinuación, por lo que procedió a agarrarla y ella se logró librarse y se fue a su casa. Bajo este hecho, el Ministerio Público pretende se admita una calificación jurídica prevista en la novísima Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sin pasar a determinar que esta ley especial pasa a proteger a la mujer como objeto de hechos punibles o de violencia en v.d.g., es decir, que el hombre vea la violencia que se dirige en contra de la mujer como una trasgresión natural, situación que no se da en la presente causa, ya que no se puede vislumbrar esa violencia de género que descalifica a la mujer, precisamente por desigualdad entre lo sexos (sic), a lo que habría que agregarle que supuestamente la actividad delictiva recayó sobre una adolescente, la cual se encuentre tutelada por una ley especial y se podría vislumbrar una calificación jurídica conforme a los delitos previstos en el Código Penal contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, a lo que se le une que no se encuentra pleno el tipo penal objetivo, puesto que a pesar de estar ante la posible comisión de un hecho punible, no es menos cierto que no se puede tener la certeza con el univoco elemento existente que los hechos pasaron tal cual señalara la víctima, la cual tiene edad suficiente para el discernimiento, siendo necesario un análisis mas exhaustivo de su decir, objetivamente hablando, sobretodo cuando ha existido una relación de vecindad entre esta y su presunto agresor. Aquí hay que llamar poderosamente la atención del Ministerio Público para que no pretenda establecer como delito de género todo hecho punible en donde se señale a una mujer como sujeto pasivo, no se puede establecer que no (sic) encontramos ante un hecho punible previsto en dicha ley especial. De igual manera el numeral 2 del artículo 49 constitucional, impone que la desvirtuación de la presunción de inocencia ha de ser el resultado de un quehacer probatorio, aun en la fase inicial del proceso, en la que no se exige prueba como tal, pero no lo exime de la existencia de elementos materiales para sustentar una imputación siendo una obligación para el Ministerio Público a tenor del artículo 285 eiúsdem, hace constar la comisión del delito con todas sus circunstancias que puedan influir en la calificación, cosa que no ha realizado el Ministerio Público en el caso que nos ocupa, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es no admitir la calificación jurídica dada a los hechos. En cuanto al procedimiento a aplicar, considera este Juzgador que el legislador estableció que era el director del proceso el que podría establecer la necesidad de aplicar un procedimiento en especial, pero por lo señalado con anterioridad a l (sic) considerar este órgano jurisdiccional que no se está ante la presencia de un delito de género, sino de aquellos que pudieran tal vez luego de realizada una investigación encuadrarse en los tipos penales previstos en la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niños, Niñas y Adolescentes o bien en el Código Penal, se ha de aplicar en la causa que nos ocupa el procedimiento ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo señalado en su artículo 373. En cuanto a al (sic) Mediad (sic) de coerción impetrada en contra del ciudadano presentado, hay que recalcar que la aprehensión se realizó en base a una presunta confesión realizada a la comisión policial, declaración que no puede ser tomada en consideración por cuanto no se realizó con las formalidades de ley, las cuales son de orden público, es decir nos e (sic) realizó ante el órgano jurisdiccional y sin estar asistido por su defensor, siendo además la misma negada por el aprehendido, situaciones que hacen considerar que el Poder Jurisdiccional, está llamado aplicar las leyes, pero se debe tener en cuenta para esta aplicación la necesidad, teniendo una coherencia y unos valores, ya que de lo contrario se desestabilizaría la constitucionalidad de las normas a aplicar, lo cual nos llevaría a un penalismo falso, construyéndole así un discurso jurídico penal mendaz, lo cual no ayuda a la construcción de una impartición de justicia cierta, la Constitución señala en su artículo 257 que el proceso constituirá la realización de la justicia, es decir, el proceso como conjunto de actos está preñado de formalismos y formalidades, las cuales sirven para establecer seguridad jurídica, esto va unido a lo señalado en el artículo 253 en su primer aparte iúsdem, que los procedimientos que determine la ley, siendo para ello el norte a tenor del artículo 7 ibídem, que la Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico, por lo tanto en respeto a la dignidad humana y a los valores del Estado venezolano, consagrados en los artículos 2 y 3 constitucionales, hace determinar que estos deben ser protegidos pro (sic) el juzgador, situación que se indica para señalar que nos encontramos ante una aprehensión realizada contra lege, mucho más cuando el Fiscal del Ministerio Público no solicitó se calificara la aprehensión como flagrante. A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia 1115, de fecha 06 de junio de 2004, criterio que ha sido ratificado, señala que “(…omissis…)”…, en base a esto y que de que (sic) ciertamente como lo señaló la representación del Ministerio Público existe la necesidad de realizar actos investigativos, se debe necesariamente decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión de la cual fuera objeto el ciudadano R.E.Q., titular de la Cédula de Identidad Nro. E- 82.101.51, a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse vulnerado lo exigido en el artículo 44.1 Constitucional y por corolario decretar la L.P. del mencionado ciudadano. Este Juzgado Cuarto en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la ley PRIMERO: Declara inadmisible la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como Actos Lascivos, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: Se establece la aplicación de la normativa del procedimiento ordinario a la presente causa, Conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y no el procedimiento especial señalado en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. TERCERO: Decreta la nulidad absoluta de la aprehensión de la cual fueran objeto el ciudadano R.E.Q., titular de la Cédula de Identidad E- 82.101.513, a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse vulnerado lo exigido en el artículo 44.1 Constitucional y por corolario decretar la l.p. del mencionado ciudadano. Se acuerda entregar copias simple (sic) de la presente acta a la representación del Ministerio Público y a la Defensa. (…omissis…). Acto seguido, se declaró cerrada la Audiencia, siendo las 06:00 horas de la tarde del día de hoy LUNES VEINTIOCHO (28) de ABRIL de 2008 Quedan las partes notificadas con la lectura y firma de la presente Acta del resultado de la presente audiencia y de la resolución judicial dictada de manera fundada en su presencia al término de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ES TODO”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Los Abogados A.G.R. Y H.G.R., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Centésimo Primero (101°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron Recurso de Apelación con fundamento en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene por objeto la impugnación de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 28 de abril de 2008, en cuya parte dispositiva declaró inadmisible la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como Actos Lascivos, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., estableciendo la aplicación de la normativa del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y no el procedimiento especial señalado en el artículo 93 de la supra citada Ley Orgánica y finalmente decretó la nulidad absoluta de la aprehensión de la cual fue objeto el ciudadano R.E.Q., titular de la Cédula de Identidad N° E- 82.101.513, a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 191 del Texto Adjetivo Penal, por haberse vulnerado lo exigido en el artículo 44.1 Constitucional y en consecuencia decretó la l.p. del mencionado ciudadano.

Por una parte, la Representación Fiscal hace referencia a las circunstancias de la denuncia formulada por la víctima, sosteniendo que en fecha 28/04/08, el aprehendido fue puesto a la orden del Juzgado A-quo, y que de forma oral y en consonancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la Fiscalía expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar de dicha aprehensión, precalificando los hechos como el delito de Actos Lascivos, establecido en el segundo aparte del artículo 45 de la referida Ley Orgánica, por lo que solicitó la continuación de la investigación por el procedimiento especial contemplado en el artículo 94 de la mencionada Ley Orgánica, peticionando la imposición de Medidas de Protección, según lo dispuesto en los numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica in commento, así como Medida Cautelar Sustitutiva de la prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Texto Adjetivo Penal.

Denuncia la parte recurrente, que el Juzgador A-quo desestimó la calificación fiscal, decretando la nulidad de la aprehensión y la libertad sin restricciones al ciudadano R.E.Q., lo que causa gravamen irreparable al Ministerio Público por estimar que tal decisión de quedar firme, en su opinión: …”ello estaría sentando un mal precedente en cuanto a las futuras actuaciones de esta representación Fiscal…”

Luego en el Capítulo denominado “DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO” el Ministerio Público señala que: …”efectivamente esta representación fiscal en fecha 28 de abril de 2008, utilizó un formato (escrito) en el cual se invoca el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal como norma adjetiva penal para solicitar la fijación de la Audiencia de presentación del aprehendido. No obstante la secretaria (sic) del Tribunal a quo no dejó constancia en el acta que a tal efecto se llevó a cabo, que esta representación fiscal al momento de realizar su exposición oral de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual había ocurrido la aprehensión del ciudadano R.E.Q., lo hizo de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una V.L. de Violencias…”

Estima el recurrente que el Tribunal A quo no debería peticionar al Ministerio Público a que…” esté atento a este tipo de situaciones que contravienen las formalidades de Ley…”, aduciendo que en el actual proceso penal lo que se caracteriza es la oralidad y la simplificación de formalidades de acuerdo con el artículo 257 de nuestra Carta Magna y que la exposición oral en al Audiencia de Presentación del Aprehendido la efectuó en consonancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., al considerar que se encontraba ante un hecho de violencia de género, mencionando la Sentencia N° 960 de fecha 12/07/00 del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Penal, en la cual se a.e.d.d.A. Lascivos, pues “ …un beso dado en la boca a una niña de tan solo 11 años de edad ( no una adolescente como señala la recurrida) por una persona extraña (hombre adulto), sin nexo familiar y sin ninguna autoridad sobre ella…” tiene por objeto despertar el apetito de lujuria y más aún cuando “…este beso viene acompañado, tal cual lo dejó plasmado la víctima en su acta de entrevista, por el hecho de que el ciudadano R.E.Q. la agarró por la fuerza y le manifestó ciertas palabras proponiéndole que se fuera con él…”, y que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no está exclusivamente destinada a extirpar o arrancar la violencia contra la mujer dentro del ámbito del grupo familiar, sino también fuera del mismo.

Igualmente añade la Fiscalía, que el aprehendido fue puesto a la orden del Tribunal A quo luego de la denuncia hecha por la víctima, lo que conllevó a que se constituyera una Comisión Policial que se trasladó al sitio y procedió a la aprehensión del ciudadano de marras para posteriormente ponerlo a la orden del Tribunal A quo, afirmando el apelante que: “…de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una V.L.d.V. expuso la circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrió la señalada aprehensión precalificando los hechos como el delito de Actos Lascivos previsto en el segundo aparte en el artículo 45 de dicha ley Orgánica y solicitó la continuación de la investigación por la vía del procedimiento especial previsto en el artículo 94 ejusdem.”

Agrega que el Tribunal A quo, debe garantizar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva de acuerdo a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuestionando el pronunciamiento establecido en la recurrida, en relación a lo allí señalado en cuanto a la violación del debido proceso por la supuesta declaración dada por el ciudadano R.E. presuntamente a los funcionarios policiales, en donde éste manifestó que la niña estaba diciendo la verdad, así como tampoco, a criterio de la Fiscalía, el Tribunal de Instancia puede estimar que la aprehensión es ilegal y que el Ministerio Público no solicitó la calificación de flagrancia en razón de que no es práctica de los órganos jurisdiccionales realizar dicha calificación.

Que la recurrida incurre en una equivocación cuando declara: “…por tratarse de una víctima niña, el Ministerio Público debió calificar los hechos por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente…” , considerando la parte recurrente que si ello fuese válido el legislador no hubiese incluído en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.D.V., a las niñas y las adolescentes, y que el Representante de la Vindicta Pública procedió a precalificar el delito de Actos Lascivos previsto en el segundo aparte del artículo 45 de la señalada Ley, en virtud de que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente (LOPNA) no tiene previsto el delito de Actos Lascivos sino el delito de Abuso Sexual a Niños y Niñas, reprochando a la recurrida el no motivar suficientemente la decisión por la cual desestimó totalmente la precalificación fiscal y decretó la l.p. del ciudadano R.E.Q..

Asimismo, denuncia que el Juzgado A quo, también vulneró el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando finalmente que el Juzgador de Instancia debió haber tomado en cuenta que la víctima es una niña de 11 años de edad y que los derechos de los niños deben ser garantizados prioritariamente por el Estado en consideración al Interés Superior del Niño, solicitando finalmente sea declarado Con Lugar el recurso de apelación y se acoja la precalificación del delito de Actos Lascivos.

De otra parte, la Dra. O.M.M., Defensa Pública (64°) de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de defensora del ciudadano R.E.Q., expone de forma extractada en el Capítulo I de su escrito de Contestación al Recurso de Apelación, lo relativo al reproche que hace la Fiscalía a la recurrida.

Luego manifiesta, que en la Audiencia para Oír al Imputado de fecha 28/04/08, la representación Fiscal presentó a su patrocinado, ciudadano R.E., precalificando el hecho como el delito de Actos Lascivos previsto en el segundo aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., quien peticionó la continuación de la investigación por el procedimiento especial establecido en el artículo 94 ejusdem, la imposición de las Medidas de Protección a tenor de los numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica supra señalada y que se ordenara Medida Cautelar Sustitutiva: “…de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Prosigue señalando la Defensa, que el Ministerio Público pretendió presentar a su defendido por la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sin haber referido previamente lo estipulado en el artículo 93 de la citada ley especial, sino que solicitó que se siguiera la causa a través del procedimiento previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, según lo plasmado en el formato de solicitud de la Audiencia Oral de Presentación y no el de la Ley Especial, estimando la Defensa Pública que efectivamente el proceso penal se caracteriza por la oralidad pero que la referida solicitud es una formalidad de ley, que mal puede pretender el Ministerio Público que sea omitida por el Juez de Instancia y que el pronunciamiento del Tribunal para continuar la causa por el procedimiento ordinario, no le impide al Ministerio Público continuar con la investigación a los fines de que se obtengan elementos de convicción que permitan presumir que su defendido ha producido un daño a la víctima, pudiendo presentar dichos elementos ante el Órgano Jurisdiccional y/o imputarlo en la Fiscalía debidamente asistido de defensa por el delito que considere pertinente.

Anotado lo anterior, la Dra. O.M.M., Defensora Pública (64°) de este Circuito Judicial Penal, señala que la aprehensión del pre nombrado ciudadano, se realizó en base a una presunta confesión realizada a la Comisión Policial, sin estar este ciudadano asistido de abogado, por lo que no puede el Ministerio Público pretender que dicho Tribunal califique como flagrante la aprehensión del ciudadano R.E.Q., si en la Audiencia Oral de Presentación el titular de la acción penal en modo alguno calificó la misma como flagrante, sosteniendo la Defensa que la nulidad de la aprehensión así como la l.p. acordada en la presente causa, está ajustada a derecho. Solicitando finalmente sea declarada Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalia Centésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional Colegiado contrario a lo que alega la parte recurrente, observa de actas (Audiencia Oral para Oír al Imputado), que no existe la solicitud del Ministerio Público de seguir el procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tampoco se evidencia que haya dejado constancia de haber consignado algún alegato respecto a la supuesta omisión, pues no está acreditado en autos ni siquiera una actuación posterior a dicha Audiencia de parte de la Representación Fiscal, reclamando tal omisión que dice incurrió la secretaría del Juzgado A quo, pues de haberse materializado la misma, el Ministerio Público debió exigir que se dejara constancia de tal situación, exigencia necesaria a quien pretenda alegar tal vicio ante un Órgano Jurisdiccional de Alzada, y no pretender “per saltum” denunciar la supuesta omisión, pues no consta en las actas procesales ni siquiera una actuación posterior a dicha Audiencia, de parte del Órgano Fiscal, reclamando tal descuido por parte del Tribunal A quo, no pudiendo alegar su falta de diligencia o su pasividad como medio para justificar un supuesto vicio procesal que no fue alegado en su debida oportunidad, ya que esa pasividad o falta de diligencia no están amparados por la Tutela Judicial Efectiva, amén de que efectivamente al folio 01 del expediente cursa un formato suscrito por el Abogado H.G.R. en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Primero (101°) del Ministerio Público de fecha 28/04/08 dirigido al Juez de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se lee entre otras cosas, lo siguiente: “… En tal sentido procedo en este acto a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presentación del aprehendido a su disposición.” Igualmente corre inserto al folio 11 formato de: “Inicio de la Correspondiente Averiguación Penal” de fecha 28/04/08 donde se lee: …”encuadrado en uno de los Delitos previstos en la LOPNA…”, suscrito por el Fiscal Centésimo Primero (Aux) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. H.G.R., lo que conlleva a esta Sala ha presumir que la Representación Fiscal no estaba clara en cuanto a la calificación jurídica que invocaría en la Audiencia Oral de Presentación del Imputado ante el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal el día 28/04/08, ni sabía todavía, antes de comenzar el Acto, cual era el procedimiento aplicable en la presente causa, además no consta que en la Audiencia lo haya solicitado, ni probó que sí lo hizo y se omitió en el Acta, por tanto improcedente tal alegato.

En relación con la falta de diligencia o la pasividad de las partes en los procesos, es necesario traer a colación la Sentencia N° 403, de fecha 05/04/05, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual señaló:

… de allí que no existe lesión del derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la situación alegada es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que la representan o defienden…

En este mismo orden de ideas, tenemos que el Tribunal Constitucional Español, tiene establecido lo siguiente:

…El principio de tutela efectiva y de interdicción de la indefensión no ampara la decidía, errores o inactividad procesal de las partes…

(S.129/88, de 28 de junio. Jurisprudencia Constitucional Íntegra 1981-2001, T.G.M., Tomo 2).

Del análisis realizado a la decisión hoy recurrida, esta Sala observa, que la Representación Fiscal, fundamentó la presentación del ciudadano R.E.Q. en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y ello se evidencia del escrito (formato) de fecha 28/04/08, como quedó previamente trascrito, y luego en la Audiencia de Presentación del Imputado en la misma fecha, se evidencia, como quedo señalado previamente, que no existe solicitud alguna por parte del Fiscal en la que haya presentado al aprehendido de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., lo que es indispensable en este proceso penal, no constituyendo un simple formalismo, como lo alega el Ministerio Público, pues los Jueces como primeros garantes de la Tutela Judicial Efectiva de todas las partes en el proceso, la cual no es unilateral sino bidireccional, en su función de tuteladores imparciales de tal derecho fundamental, está facultado para examinar y pronunciarse en los términos como quedó reflejado en la decisión que hoy se impugna, por cuanto lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no conduce a que los órganos judiciales prescindan de los requisitos legales y de las formalidades esenciales.

Es indudable que lo señalado anteriormente, constituye una formalidad esencial que al momento de presentar al aprehendido, si se pretende presentarlo por un delito de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., necesariamente debe invocarse el artículo 93 de la misma y no el 373 de la Ley Adjetiva Penal, pues pensar lo contrario conllevaría a padecer una total inseguridad jurídica, por lo que las partes intervinientes en el proceso deben cumplir con sus deberes procesales de conformidad con la Ley, principalmente en lo referente a la actuación del Fiscal del Ministerio Público como Titular de la acción penal y parte de buena fé, es decir, que antes de presentar a un ciudadano como presunto imputado, el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de precisar la normativa legal adecuada al caso y el procedimiento a seguir, observando estos Decisores del contenido del escrito recursivo, lo siguiente: “En tal sentido es necesario señalar que efectivamente el Ministerio Público al momento de realizar su exposición oral en la audiencia de la presentación del aprehendido, lo hizo de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud de que luego de analizar las actuaciones que conforman las actas policiales consideró que efectivamente nos encontrábamos ante un hecho de violencia de género “, lo cual, como ya se dijo, no consta en la actas que conforman la causa sub examine.

De lo anteriormente expuesto, se deduce que el fundamento de la decisión recurrida, cumple con el standar de exigibilidad en total congruencia con los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna.

En cuanto al cuestionamiento de la parte recurrente al Juez A quo cuando este declaró: …” hay que llamar poderosamente la atención del Ministerio Público para que no pretenda establecer como delito de género todo hecho punible en donde señale a una Mujer como sujeto pasivo, no se puede establecer que nos encontramos ante un hecho punible previsto en dicha ley especial…”, estima esta Alzada ajustado a derecho lo declarado por el A quo, por cuanto efectivamente se deben subsumir los hechos denunciados en el o los supuestos de la norma que se pretende aplicar, y en el caso de autos no se encuentra acreditada la comisión de ningún hecho punible, sólo el señalamiento de una niña de once años de edad, no corroborado con ningún otro elemento de convicción, pues ni el padre ni los funcionarios policiales les consta lo relatado por la niña, lo que debe el Ministerio Público constatar efectivamente, y en el caso de autos ello no ocurrió.

Lo anterior conlleva a examinar también lo que reprocha el apelante en cuanto a la ilegalidad de la aprehensión en el sentido de que el Ministerio Público no solicitó la calificación de flagrancia. Efectivamente, se constata de autos, que la Comisión Policial señaló: …”manifestando que efectivamente conocía a la niña… de 11 años de edad, quien era hija de su vecino de nombre L.G. y efectivamente ella estaba diciendo la verdad con relación a los hechos que se investigan, en vista de la información obtenida, optamos por trasladar al ciudadano en cuestión hasta la sede de este despacho… informé vía telefónica… al Doctor J.G., Fiscal 18 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a fin de informarle todo lo relacionado al hecho… indicando este último que dicho ciudadano fuese presentado ante los Tribunales de Flagrancia el día de mañana 28/04/08, en horas de la mañana, en virtud de los antes expuesto procedimos a darle lectura a sus derechos como imputado…”

En virtud de lo trascrito precedentemente, el Juzgador A quo declaró que la aprehensión del ciudadano R.E.Q., se efectuó con fundamento a una presunta confesión realizada por él a la Comisión Policial, declaración que el Juzgador de Instancia no consideró al no haberse realizado la misma en consonancia con las formalidades de Ley, es decir, no se verificó ante un Órgano Competente ni el ciudadano de marras estuvo asistido por un defensor al momento de su presunta declaración, la cual fue negada por el aprehendido ante el Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control en fecha 28/04/08 de la siguiente manera: “primero no he atacado a la muchacha segundo no acepto eso no lo hice y tercero que la señora (sic) de la PTJ fueron directamente a mi casa y la muchachita y el papa (sic) están a la esquina de donde vivo y de verdad lamento mucho caer en esta situación ay (sic) que en ningún momento ofendí no tengo esa actitud, es todo”, estableciendo la recurrida que la aprehensión realizada fue contra lege, además de que el Ministerio Público no solicitó se calificara la aprehensión como flagrante, declarando en consecuencia el Juez A quo la nulidad absoluta de la aprehensión de la cual fue objeto el antes identificado ciudadano, como corresponde en derecho.

Estima necesario esta Sala resaltar, que al ser el Ministerio Público el titular de la acción penal de conformidad con el artículo 285.3 de nuestra Carta Magna le corresponde a dicho órgano una vez examinado y analizado el caso verificar si se cumplen los presupuestos de procedencia establecidos en la Ley y de esta forma formular la calificación de flagrancia ante el Juez de Control, pues el Juzgador no puede subrogarse una facultad que es exclusiva de la Fiscalía, tal como lo ha sostenido doctrina reiterada de la Sala Constitucional de nuestro m.T..

En cuanto a la falta de motivación de la recurrida, alegada por la parte apelante, esta Sala ha de rechazar tal alegato en primer lugar por cuanto tal como lo tiene establecido la doctrina jurisprudencial patria, en la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, no se exige una motivación exhaustiva como sí se requiere para otro tipo de decisiones. Al respecto trascribimos extracto de la Sentencia N° 499 de fecha 14/04/05, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que señala:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

(negrillas de la Corte).

En segundo lugar, por cuanto la motivación en este punto no es extensa, pero sí suficiente para no dejar a ninguna de las partes intervinientes en el proceso en una situación que no les permita conocer los motivos del pronunciamiento cuestionado, tal como esta demostrado del hecho de que en la argumentación del Recurso de Apelación el Ministerio Público pudo exponer con amplitud los argumentos en que fundamenta su denuncia.

En este sentido el Tribunal Constitucional Español, ha dejado establecido:

“No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la resolución judicial, limitándose el TC a comprobar si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera sea la brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión “(S. 150/93, de 3 de mayo, FJ 3, Jurisprudencia Constitucional Integra, 1981-2001, Gui Mori, Tomo 2)”( negrillas de la Corte).

Así las cosas, la parte recurrente considera que la decisión del Juzgador A quo le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público. Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el presente caso por las consideraciones que se exponen a continuación:

Estima esta Alzada que la decisión del Juez A quo no le causa gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto la Representación Fiscal como Titular de la Acción Penal, parte de buena fé, garante en los procesos judiciales del respeto a los derechos y garantías constitucionales, le corresponde realizar las investigaciones que considere pertinente para establecer la verdad de los hechos garantizando de esta forma el debido proceso. En el presente caso el Juez A quo acordó en la Audiencia Oral antes señalada, proseguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, vía que garantiza a las partes una mayor amplitud para preparar y ejercer su derecho a la defensa, resguardando de esta manera la Tutela Judicial Efectiva establecida en nuestra Carta Magna en su artículo 49 numerales 1°, , , , , , y 8°.

En tal virtud, la razón no le asiste al recurrente al tener la oportunidad a través del procedimiento ordinario, de llevar a cabo una investigación exhaustiva de los hecho ocurridos en fecha 27/04/08 en horas de la tarde, lo cual le permitirá emitir su correspondiente acto conclusivo.

En consecuencia, por todo lo expresado precedentemente, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados A.G.R. y H.G.R., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Centésimo Primero (101°) respectivamente del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Natanael Ramón Gorrín, mediante la cual inadmitió la calificación jurídica fiscal dada a los hechos y decretó la l.p. del ciudadano R.E.Q.. Quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación anterior, esta Sala Quinta (5°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados A.G.R. y H.G.R., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Centésimo Primero (101°) respectivamente del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Natanael Ramón Gorrín, mediante la cual inadmitió la calificación jurídica fiscal dada a los hechos y decretó la l.p. del ciudadano R.E.Q.. Quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZ PONENTE,

DRA. C.M.T.

LA JUEZ,

DRA. C.C.R..

LA SECRETARIA,

ABG. B.T.

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. B.T.

JOG/CMT/CCR/BT/maría.

Causa: S5- 08-2314

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