Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución31 de Marzo de 2014
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteMaría Elena Centeno Guzman
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Caracas, 31 de marzo de 2014

203° y 155°

Exp. 12-3295

PARTE QUERELLANTE: D.J.V.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.371.346 representado judicialmente por los abogados J.D.O., LEON BENSHIMOL y F.L.G. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 73.360, 76.696 y 39.093 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto de destitución contenido en la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/11 Nro. 000364, de fecha 18 de noviembre de 2011, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual se destituyó al ciudadano D.J.V.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.371.346 del cargo de Administrador II, Adscrito al Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”.

PARTE QUERELLADA: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, representado judicialmente por los ciudadanos: R.M., M.Y., O.H., M.R., Jian M.D., A.V., E.V., Necxy de la T.O., Julimar Moreno, M.L., R.C., G.D.P., Yolimar Ribot, Yanalyn Alburjas, Lahosie Sarcos, L.V., M.D., H.M., K.M., F.M., Wadia Darwich, W.M., Bladimil Briceño, Z.F., Zurely Rojas, G.L., L.B., O.H., M.E.M., Munaima Hamdam, M.M. y M.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6.067, 26.841, 80.782, 81.073, 36.292, 64.591, 71.040, 110.663, 67.046, 92.377, 93.146, 76.212, 109.630, 97.188, 68.081, 51.180, 42.681, 128.568, 140.745, 33.582, 82.886, 167.411, 74.283, 86.459, 50.620, 39.311, 47.527, 33.366, 44.343, 78.618, 128.619, 37.001 respectivamente.

I

ANTECEDENTES

En fecha 04 de mayo de 2012 fue interpuesta la presente querella ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 08 de mayo de 2012, siendo admitida en fecha 14 de mayo de 2012.

En fecha 16 de septiembre de 2013 se recibió escrito de contestación y copia certificada del expediente disciplinario correspondiente al ciudadano D.J.V.B., por parte de la abogada L.E.V.M., actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En fecha 26 de septiembre de 2013, tuvo lugar la audiencia preliminar, compareciendo al acto los abogados F.S.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.093, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, así como la abogada L.E.V.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.180, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en dicha audiencia se declaró infructuosa la conciliación y se ordenó a solicitud de las partes la apertura del lapso probatorio.

En fecha 03 de octubre de 2013, procedió la Secretaria de este Tribunal a agregar los escritos de pruebas y sus anexos consignados por las partes.

Mediante auto de fecha 11 de octubre de 2013, se admitieron las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 07 de noviembre de 2013, se celebró la audiencia definitiva, compareciendo la abogada L.E.V.M., antes identificada actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se dejó constancia que la parte querellante no asistió ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alegó como punto previo que inició sus labores de manera permanente e ininterrumpida en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 01 de abril de 1983 hasta el 20 de enero de 2012 desempeñándose en el cargo de Administrador II adscrito al Hospital D.L.d.L. y fue notificado de su destitución a través del diario Últimas Noticias en fecha 20 de enero de 2012.

Citó en ese sentido, la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la cual establece en su punto número 4 que “Con motivo del mismo proceso de reestructuración que actualmente realiza el Instituto, a los trabajadores activos para la fecha de la firma de la Convención en referencia y a los solos efectos del beneficio de jubilación aquí previstos se le reconocerá todos los años de servicio prestados en organismos de la Administración Pública, Nacional, Estatal y Municipal. Así mismo, el trabajador que haya cumplido veintiocho años de servicio en el Instituto, independientemente de la edad, tendrá derecho al beneficio de la jubilación con el cien por ciento (100%) de su último salario”.

Que es por ello, que tiene el derecho constitucional y legal a la jubilación, por cuanto de la operación aritmética de resta, partiendo desde la fecha en que fue destituido (20 de enero de 2012) hasta la fecha de su ingreso (01 de abril de 1983) da como resultado que su tiempo de servicio es de 29 años, 9 meses y 19 días, lo cual excede en demasía lo establecido en la Convención antes mencionada.

Igualmente alegó que la Constitución en su artículo 86 establece el derecho a la seguridad social, el cual debe privar por sobre cualquier acto de destitución de un funcionario público que menoscabe su derecho a la jubilación.

Con respecto al fondo, alegó que los supuestos considerados para determinar la causal de destitución no se enmarcaron en hechos verdaderos ya que la narración de éstos se encuadraron solo para calificar la falta y definir su conducta como negligente, y que para la apreciación de ésta falta resulta menester la exigencia de estándares de rendimientos de los puestos de trabajo y esto no se realizó por no existir, a fin de medir el rendimiento del funcionario y esto no ocurrió.

Explicó que el vocablo “reiterado” supone que existe un incumplimiento previo sancionado para merecer la imposición de la sanción de destitución pues no se establece un parámetro para definir que se entiende por reiterado, por lo que si el funcionario incumple una sola vez los deberes inherentes a su cargo, no podrá ser sancionado, ni con amonestación escrita ni con destitución, y que para que ésta última sanción sea procedente, el incumplimiento debe ser reiterado y de no ser así la sanción procedente es la amonestación y no la destitución.

Que para ser sancionado debe existir negligencia (descuido, omisión, falta de aplicación) y esto no fue demostrado fehacientemente por el acusador, todo fue dudosamente probado, no consta que las actas de asistencia hayan sido firmadas por él, que culminó todas las labores encomendadas y si comunicó mediante memorandos firmados, por lo que no se demostró el incumplimiento.

Alegó que las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo no fueron consideradas ni valoradas en su justo valor y contexto y que quien sustancia niega la admisión de algunas pruebas, con prescindencia de la existencia de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 175 del 08 de marzo de 2005, lo cual no fue aplicado dejándolo en indefensión vulnerándose el derecho al debido proceso.

Argumentó que se aceptó como válida la denuncia referencial de un hecho sin que la persona afectada haya efectuado la denuncia ante las autoridades administrativas o haya sido llamada a declarar sobre los aspectos inherentes al hecho.

Explicó que no existen en el expediente suficientes pruebas idóneas y concordantes presentadas por la administración, que permita calificar las faltas que dieron origen a la destitución y que la falta de probidad no fue probada con veracidad durante el procedimiento administrativo.

Solicitó: 1) se declare la nulidad por ilegalidad de la Resolución por medio de la cual se destituyó del cargo de Administrador II, adscrito al Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”; 2) se ordene su reincorporación al referido cargo y 3) se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde el mes de febrero de 2007 hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por el recurrente.

Alegó que es equivocado el alegato del querellante, al decir que su conducta no fue negligente y mucho menos reiterada, porque según su razonamiento no hubo un incumplimiento previo sancionado para merecer de la imposición de la sanción de destitución, toda vez que al querellante le fue impuesta la sanción de destitución por haber incurrido en la causal número 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “falta de probidad”; y no como lo mencionó éste por el numeral 1 del artículo 83 “incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo”, incurriendo en falso supuesto de derecho al invocar una causal distinta a la que fue aplicada al querellante.

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública no incluye, no habla ni hace referencia, a que el funcionario sancionado deba haber tenido un incumplimiento previo o reiterado como lo invoca el recurrente, para que proceda la aplicación de dicha causal, por lo cual desestima dichos alegatos.

Niega, rechaza y contradice que no fueron valoradas las pruebas en su justo valor, por cuanto se demuestra del dictamen emitido por la Dirección General de Consultoría Jurídica del IVSS, Nº 1873, de fecha 19 de octubre de 2011, que éstas si fueron correctamente valoradas.

Alegó que el querellante no probó ni justificó de manera alguna sus ausencia durante los 4 años, que percibió remuneración y beneficios adicionales (cestatickets) por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual si fue probado durante el procedimiento administrativo con las listas de asistencia del departamento asignado, con las evaluaciones de desempeño emanadas de la Dirección de Personal respectivas, las cuales no fueron consignadas por la parte recurrente, resultando impertinente, la prueba presentada por el querellante, que sin embargo fue valorada a través del Dictamen de la Consultoría Jurídica de dicha Institución.

Que en todo momento en el procedimiento administrativo se respetó el derecho a la defensa y el debido proceso del recurrente, que en todo momento tuvo acceso al expediente, y conoció el momento y oportunidad de la evacuación de testigos, teniendo el derecho a repreguntar a los testigos presentados, y que el querellante no es preciso al indicar que fue violado algún derecho o incurrió en vicio en el procedimiento administrativo a través de la presunta denuncia referencial de un hecho y el documento emanado de un tercero.

Negó, rechazó y contradijo que no existiesen pruebas idóneas para calificar las faltas cometidas por el querellante, toda vez que fueron consignados los documentos necesarios tendientes a demostrar la responsabilidad del funcionario, tal como las testimoniales de los ciudadanos Á.R., Y.B., J.B., A.R. y O.E., así como las documentales constituidas por el oficio Nro. 030005 de fecha 13 de mayo de 2005.

Concluye que el querellante incurrió en la causal establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida a la falta de probidad, toda vez que recibió remuneración y beneficios adicionales (tickets alimentación) durante cuatro (04) años a contar hasta la fecha de solicitud del procedimiento, sin presentarse a laborar en ningún servicio del Hospital, sin presentar justificativo alguno que avalara sus ausencias.

Solicitó se declare Sin Lugar la querella interpuesta.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

1.- Derecho a la defensa y al debido proceso.

En el presente caso, la parte actora denunció la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, alegando que la administración no consideró ni valoró las pruebas aportadas en su momento, y que se negó a admitir algunas pruebas en particular. Además arguyó, que se aceptaron como válidas las denuncias referenciales de unos hechos, sin recurrir ante las autoridades administrativas para que éstas declararan en el procedimiento administrativo.

A este respecto, la representación del Instituto alegó que en todo momento durante el procedimiento administrativo se respetó el derecho a la defensa y al debido proceso del hoy querellante, que en todo momento tuvo acceso al expediente, y conoció el momento y oportunidad de la evacuación de los testigos, teniendo el derecho a repreguntar a los mismos, y que su alegato con respecto al vicio en el procedimiento administrativo relacionado con la presunta denuncia referencial de un hecho y el documento emanado de un tercero no fue clara y precisa. Igualmente niegan que las pruebas no fueron valoradas por cuanto se puede demostrar del dictamen emitido por la Dirección General de Consultoría Jurídica del IVSS, Nº 1873, de fecha 19 de octubre de 2011.

Con respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene que el derecho a la defensa debe ser interpretado como un derecho complejo, que incluye el derecho de los administrados a ser oídos, a ser notificados de las decisiones administrativas que eventualmente pudieran afectar sus derechos subjetivos e intereses legítimos, a los fines de que les sea posible participar activamente en la formación de la voluntad de la administración, accediendo plenamente a las actas que conforman el expediente, para de esta manera presentar alegatos en su defensa, promover y evacuar pruebas que les permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra, y finalmente el derecho a ser notificado de la decisión definitiva y de los recursos o medios de defensa que contra estas procedan.

A estos efectos es importante señalar, que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el procedimiento disciplinario de destitución, en el cual el legislador dispuso de manera obligatoria la participación plena y protagónica del funcionario investigado en el procedimiento con la finalidad de garantizar su derecho a la defensa y al debido proceso.

En este mismo orden de ideas, riela al folio 13 del expediente disciplinario consignado por la parte querellada en copias certificadas, oficio Nro. 026, de fecha 11 de mayo de 2005, suscrito por los ciudadanos Dr. Á.R.A. y Lic. Carlos Bernott, en su carácter de Director General y Sub-Director de Personal, del Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”, dirigido a la ciudadana Lic. Raquel de Gentile, Directora General de Recursos Humanos del I.V.S.S., mediante el cual solicitan se inicie averiguación disciplinaria en contra del ciudadano D.V..

Consta al folio 47 del expediente disciplinario, auto mediante el cual el funcionario instructor dejó constancia que hizo acto de presencia el ciudadano Dr. J.D.O., titular de la cédula de identidad Nro. 6.904.149, apoderado judicial del hoy actor, con la finalidad de solicitar copia del expediente disciplinario.

Consta a los folios 49 y 50 del expediente disciplinario, la notificación de fecha 22 de septiembre de 2005, recibida por el querellante en fecha 16 de febrero de 2006, donde se le informa del inicio de averiguación disciplinaria, a los fines de que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa.

Cursa a los folios 53 y 54 del expediente disciplinario, oficio Nro. 060, de fecha 23 de febrero de 2006, donde se procede a la formulación de cargos al querellante.

Cursa al folio 56 del expediente disciplinario, auto mediante el cual se deja constancia del inicio del lapso de 5 días hábiles para la consignación del escrito de descargo por parte del hoy querellante.

Se observa en el folio 58 del expediente disciplinario, diligencia suscrita por el abogado J.D.O., apoderado judicial del querellante donde deja constancia de la consignación del escrito de descargo el cual riela a los folios 59 al 64 de dicho expediente.

Aparece igualmente a los folios 81 al 89, escrito de promoción de pruebas suscrito por el abogado J.D.O., apoderado judicial del querellante, las cuales fueron apreciadas en el dictamen emanado de la Consultoría Jurídica del IVSS.

Visto todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador observa que el órgano instructor, notificó oportunamente al hoy actor del procedimiento de destitución que se inició en su contra y se le otorgaron los lapsos respectivos para la formulación de cargos, para la presentación del escrito de descargo, así como para la promoción de pruebas, todo ello a los fines de que pudiera ejercer su derecho a la defensa, por lo que considera este Tribunal que la administración no incurrió en violación o menoscabo alguno del derecho a la defensa ni al debido proceso. Así se declara.

2.- Del falso supuesto de hecho.

La parte actora indicó que:

(…) los supuestos considerados para determinar la causal de destitución aplicada a mí(sic) patrocinado supra identificado, no se enmarcaron en hechos verdaderos ya que la narración de estos(sic) se encuadraron solo(sic) para calificar la falta y definir su conducta como negligente (…) esto no fue demostrado fehacientemente por el acusador; todo lo anterior fue dudosamente probado (…)

(…) No existir en el expediente suficientes pruebas idóneas y concordantes presentadas por la administración que permita calificar las faltas que dieron origen a la destitución (…)

(…) Con respecto a la falta de probidad, tradicionalmente la jurisprudencia la ha concebido como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar ninguna de estos aspectos fueron vulnerados por mi patrocinado pues tal circunstancia no fue probada con veracidad (…)

Por otro lado, la parte querellada expuso:

Que el querellante no probó ni justificó de manera alguna sus ausencia durante los 4 años que percibió remuneración y beneficios adicionales (cestatickets) por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual si fue probado durante el procedimiento administrativo con las listas de asistencia del departamento asignado, con las evaluaciones de desempeño emanadas de la Dirección de Personal respectivas, las cuales no fueron consignadas por la parte recurrente, resultando impertinente, la prueba presentada por el querellante, que sin embargo fue valorada a través del Dictamen de la Consultoría Jurídica de dicha Institución.

Negó, rechazó y contradijo que no existiesen pruebas idóneas para calificar las faltas cometidas por el querellante, toda vez que fueron consignados los documentos necesarios tendientes a demostrar la responsabilidad del funcionario, tal como las testimoniales de los ciudadanos Á.R., Y.B., J.B., A.R. y O.E., así como las documentales constituidas por el oficio Nro. 030005 de fecha 13 de mayo de 2005.

Concluye que el querellante incurrió en la causal establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida a la falta de probidad, toda vez que recibió remuneración y beneficios adicionales (tickets alimentación) durante cuatro (04) años a contar hasta la fecha de solicitud del procedimiento, sin presentarse a laborar en ningún servicio del Hospital, sin presentar justificativo alguno que avalara sus ausencias.

De lo expresado por el querellante, se pone de manifiesto que se pretende la anulación del acto administrativo fundamentándose en la falsedad o inexistencia de los hechos con los que la administración fundamentó su decisión.

Señalado lo anterior, se debe hacer referencia en cuanto al vicio de falso supuesto que la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias Nº 01640 y 01811, de fecha 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009 respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010 con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

.

En el caso en estudio, la administración imputó al querellante como causal de destitución lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa a:

Artículo 86. Serán causales de destitución:

(…)

6. Falta de probidad (…)

Así las cosas, de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario, y del texto del acto administrativo impugnado, este Tribunal observa que las pruebas que tomó la administración para fundamentar y considerar como probada la falta de probidad del hoy querellante, se circunscribe al oficio Nro. 030005 de fecha 13 de mayo de 2005, suscrito por el ciudadano J.R.P., Subdirector Administrativo, dirigido al Lic. Carlos Bernott en su carácter de Subdirector de personal, donde le informa que el ciudadano D.V., “no se ha presentado ni se encuentra laborando en esta dependencia, por lo cual no existe en esta oficina control de asistencia o soporte alguno de la efectividad de jornadas laborales del mencionado.”; igualmente acude la administración para fundamentar la falta de probidad a las testimoniales de los ciudadanos Á.R., Y.B., J.B., A.R. y O.E..

Precisado lo anterior, resulta relevante resaltar que la jurisprudencia patria ha establecido que en los procedimientos de naturaleza sancionatoria, como consecuencia del derecho constitucional a la presunción de inocencia, la carga de la prueba descansa sobre los hombros de la administración, ya que a ésta le corresponde imponer la sanción luego de que ha agotado todas las diligencias posibles y necesarias para investigar y aportar elementos de convicción suficientes e idóneos para individualizar y demostrar que la conducta del funcionario involucrado se subsume plenamente en los supuestos desarrollados por la ley. Sin perjuicio de que el investigado aporte todos los medios de prueba que considere pertinentes para afianzar su presunción de inocencia.

Así, en el presente caso se observa, que el Instituto tomó como pruebas el oficio Nro. 030005 antes mencionado, y las testimoniales de los funcionarios, sin aportar algún otro medio probatorio que pudiera ofrecer mayor certeza de los hechos denunciados, como serían las supuestas planillas o formatos de control de asistencias, las cuales no se observan en el expediente administrativo y de las cuales se mencionan tanto en el oficio en referencia como en lo expresado por los testigos.

Además yerra la administración al pretender hacer descansar la carga de la prueba en el funcionario investigado al afirmar en su escrito de contestación que: (…) el querellante no probó ni justificó de manera alguna sus ausencia durante los 4 años que percibió remuneración y beneficios adicionales (cestatickets) por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual si fue probado durante el procedimiento administrativo con las listas de asistencia del departamento asignado, con las evaluaciones de desempeño emanadas de la Dirección de Personal respectivas, las cuales no fueron consignadas por la parte recurrente (…), evidenciándose que la administración consideró acreditada la falta de probidad del hoy querellante, sin que haya sido suficientemente diligente para traer al expediente las pruebas necesarias, idóneas y pertinentes que pudieran crear convicción suficiente a quien juzga.

Se hace necesario aclarar, que el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que tipifica la falta de probidad como causal de destitución de los funcionarios públicos, no puede verse como una alternativa para que la administración, ante su propia incapacidad para establecer controles idóneos en el manejo del personal, a los fines de tener datos actualizados en cuanto a su ubicación administrativa y para garantizar la asistencia de los mismos a cumplir con sus labores, pretenda solamente con testimonios referenciales, dar por cierta la supuesta ausencia de prestación del servicio del actor al IVSS por mas de cuatro años y derivar de este supuesto la falta de probidad del hoy querellante.

Es deber de la administración, ante la presunta comisión de faltas de los administrados realizar una investigación profunda, minuciosa y exhaustiva de los hechos que considera causales de sanción, para de esta manera obtener pruebas fehacientes que permitan establecer las responsabilidades disciplinarias, determinar cual fue realmente la conducta desplegada por el funcionario investigado, a los fines de demostrar sus acciones u omisiones que podrían acarrear responsabilidad disciplinaria.

La falta de probidad, como causal de destitución no puede funcionar como una especie de alternativa, para que el máximo jerarca dentro de sus propias convicciones, tome decisiones no ajustadas a derecho.

La falta de probidad como cualquier manifestación de la conducta humana DEBE SER PROBADA, y en el caso de los procedimientos disciplinarios, esa actividad probatoria se debe desarrollar dentro de un proceso de investigación imparcial que garantice el respeto de los derechos y garantías constitucionales de los administrados. De no ser así estaríamos en peligro de que cualquier conducta de los funcionarios públicos; tanto en el ámbito de sus funciones, como en su vida privada; pueda ser apreciada por sus supervisores como falta de probidad, lo que traería como consecuencia, un estado de indefensión e inseguridad jurídica para todos los funcionarios públicos, que resulta inaceptable en un Estado Democrático de Derecho y de Justicia como el nuestro.

De todo lo anteriormente expuesto, concluye quien decide que la administración no logró demostrar fehacientemente la responsabilidad del hoy querellante, por cuanto no se hallaron suficientes elementos de convicción que permitan establecer con certeza que el ciudadano D.J.V.B., haya incurrido en la causal prevista en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, debe forzosamente este Tribunal declarar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho en la formación del acto recurrido, y en consecuencia, declarar la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/11 Nro. 000364, de fecha 18 de noviembre de 2011, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual se destituyó al ciudadano D.J.V.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.371.346 del cargo de Administrador II, Adscrito al Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”. Así se decide.

3.- Del pretendido derecho a la jubilación.

Alegó el hoy querellante que inició sus labores de manera permanente e ininterrumpida en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 01 de abril de 1983 hasta el 20 de enero de 2012 desempeñándose en el cargo de Administrador II adscrito al Hospital D.L.d.L. y fue notificado de su destitución a través del diario Últimas Noticias en fecha 20 de enero de 2012.

Fundamentó en ese sentido que la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales establece en su punto número 4 que “Con motivo del mismo proceso de reestructuración que actualmente realiza el Instituto, a los trabajadores activos para la fecha de la firma de la Convención en referencia y lo solos efectos del beneficio de jubilación aquí previstos se le reconocerá todos los años de servicio prestados en organismos de la Administración Pública, Nacional, Estatal y Municipal. Así mismo, el trabajador que haya cumplido veintiocho años de servicio en el Instituto, independientemente de la edad, tendrá derecho al beneficio de la jubilación con el cien por ciento (100%) de su último salario”.

Que es por ello, que tiene el derecho constitucional y legal a la jubilación por cuanto de la operación aritmética de resta la fecha en que fue despedido (20 de enero de 2012) a la fecha de su ingreso (01 de abril de 1983) da como resultado que su tiempo de servicio es de 29 años, 9 meses y 19 días, lo cual excede en demasía lo establecido en la Convención antes mencionada.

En éste sentido, éste Juzgado observa que:

De conformidad con lo regulado en el artículo 8 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, recogido a su vez en el artículo 6 de la Ley vigente, lo referido a la remuneración – y a la jubilación- constituye materia de reserva legal, y en tal sentido no puede ser objeto de pacto entre las partes. Sin embargo, en los casos en que se haya pactado y otorgado de manera efectiva, no podría ser sujeto de repetición.

Por otra parte, resulta pertinente realizar algunas precisiones respecto a la naturaleza jurídica de las Convenciones Colectivas y el principio de temporalidad de las mismas, toda vez que en el caso de los funcionarios públicos, los beneficios que se conceden y se protegen mediante convenciones colectivas, están directamente relacionados por una parte, al incentivo dado al funcionario a los fines de motivar una mejor prestación del servicio, y por otra conllevan el compromiso del presupuesto del Estado para su cumplimiento, razón por la cual no pueden prolongarse en el tiempo de forma indefinida.

En lo tocante a la celebración de Convenciones Colectivas, el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todos los trabajadores tanto del sector público como el privado para celebrar dichos convenios, sin más requisitos que los que establece la Ley, por tanto estas convenciones poseen carácter sublegal, y aunque las mismas se consideraren en términos contractuales Ley entre las partes, no pueden alterar los principios que rigen el orden público.

En ese sentido, si bien es cierto que la Convención Colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, cuando se trata de funcionarios públicos y entes u órganos de la Administración, dicha voluntad se encuentra limitada por el presupuesto que debe ser aprobado por Ley, en la cual se determina el monto que se debe asignar a cada partida destinada a cumplir cada compromiso que adquiere la Administración.

De manera que, para alcanzar el acuerdo de una Convención Colectiva en el sector público, ella debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 443 de la Ley Orgánica del Trabajo, concretamente si se trata de órganos o entes de la Administración Pública Nacional -como lo es en el caso que nos ocupa- se tramitará ante la Inspectoría Nacional, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva, sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno, pero además de esto, se deberá solicitar previamente el estudio económico comparativo fundamentado en las normas establecidas por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación para tal fin, quién emitirá el informe económico de la viabilidad de los planteamientos de la convención, la cual deberá además ser aprobada en C.d.M..

Así, la Convención Colectiva del Trabajo a fin de mejorar las condiciones de prestación del servicio del funcionario conlleva una tramitación distinta a las del sector privado, precisamente por comprometer el presupuesto público, por lo cual, cuando a través de una convención de esta naturaleza se compromete a reconocer beneficios superiores a los determinados por la Ley, como por ejemplo incrementos salariales no previstos en el presupuesto vigente, ha entendido el legislador que se compromete el presupuesto siguiente, sin embargo, esto no puede ser de forma indefinida, por lo cual estas convenciones tienen un carácter eminentemente temporal, y en razón de esta misma especialidad en su formación, sus beneficios económicos, cuando sobrepasa todos los requisitos exigidos, no traspasa el ejercicio fiscal que compromete de manera expresa el contrato.

En el caso que nos ocupa, una vez revisado el texto de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), aportada por la parte querellante al expediente como prueba documental, la cual corre inserta a los folios 183 al 227, se evidencia que data del 5 de agosto de 1992, por lo que este Tribunal considera necesario traer a colación el contenido de las cláusulas: 72 en sus parágrafos cuarto y décimo; 73 en sus parágrafos primero y segundo; cláusula 84 y del punto Nro. 4 del acta de la convención.

CLAUSULA 72

Jubilaciones a Término de Edad

El Instituto conviene en otorgar la jubilación al trabajador que ha cumplido la edad de sesenta (60) años y a la trabajadora que ha cumplido la edad de cincuenta y cinco (55) años, y que haya trabajado para el Instituto durante QUNCE (15) o más años, en base al último sueldo devengado por el beneficiario y el porcentaje que corresponda a los años de servicio que se indican a continuación:

Años de Servicio Porcentaje

15 70

16 72

17 74

18 76

19 78

20 80

21 82

22 83

23 84

24 86

25 88

26 90

27 92

28 94

29 97

30 y más 100

(…)

PARAGRAFO CUARTO:

La jubilación será obligatoriamente otorgada por el Instituto cuando la solicite el trabajador que cumpla la edad y años de servicio establecidos. Sin embargo, el Instituto podrá otorgarla de oficio, cuando el trabajador cumpla sesenta (60) años de edad o la trabajadora cincuenta y cinco (55) años de edad y hayan trabajado, por lo menos durante quince (15) años para el Instituto.

(…)

PARAGRAFO DECIMO:

Cuando el trabajador haya alcanzado treinta años de servicios en el Instituto, tendrá derecho a la jubilación independientemente de la edad cumplida. Asimismo se le otorgará el beneficio de la jubilación con un porcentaje del CIEN POR CIENTO (100%) de su último sueldo.

CLAUSULA 73

Jubilación Anticipada

El Instituto conviene en otorgar la jubilación al trabajador que ha cumplido la edad de cincuenta y cinco (55) años y a la trabajadora que haya cumplido la edad de cincuenta (50) años y que haya trabajado para el Instituto durante quince (15) o más años, en base al último sueldo devengado por el beneficiario y en el porcentaje que corresponda a los años de servicio que se indican a continuación:

Años de Servicio Porcentaje

15 60

16 62

17 64

18 66

19 68

20 70

21 72

22 74

23 76

24 78

25 80

26 82

27 84

28 86

29 88

30 y más 90

PARAGRAFO PRIMERO:

El Instituto conviene en otorgar la jubilación cuando el trabajador ha cumplido veinticinco (25) años de servicio dentro del Instituto, independientemente de la edad del trabajador.

PARAGRAFO SEGUNDO:

La jubilación anticipada se otorgará únicamente a solicitud del trabajador en ningún caso podrá ser acordada de oficio.

CLAUSULA 84

Vigencia de la Convención

El presente convenio cubre el período comprendido entre el 01-01-92 al 31-12-93, los beneficios económicos, sociales y sindicales acordados en el presente Convenio permanecerán en vigencia hasta la firma del que lo sustituya, (…)

4) Con motivo del mismo proceso de reestructuración que actualmente realiza el Instituto, a los trabajadores activos para la fecha de la firma de la Convención en referencia y lo solos efectos del beneficio de jubilación aquí previstos se le reconocerá todos los años de servicio prestados en organismos de la Administración Pública, Nacional, Estatal y Municipal. Así mismo, el trabajador que haya cumplido veintiocho años de servicio en el Instituto, independientemente de la edad, tendrá derecho al beneficio de la jubilación con el cien por ciento (100%) de su último salario

De las cláusulas parcialmente transcritas correspondientes a la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se desprenden los requisitos que fueron acordados por la representación sindical y el Instituto en aquella oportunidad para el otorgamiento a sus trabajadores y trabajadoras del beneficio de jubilación.

En este mismo orden de ideas, partiendo de la hipotética vigencia de la referida convención y en atención al principio de interpretación favorable de la ley a favor de los trabajadores, esta juzgadora aprecia que el querellante asegura que se le debe aplicar el supuesto contenido en el punto 4 del acta de la Convención Colectiva para acordarle el beneficio de la jubilación con preferencia a cualquier decisión de la administración relativa a su destitución, dicha cláusula plantea:

Con motivo del mismo proceso de reestructuración que actualmente realiza el Instituto, a los trabajadores activos para la fecha de la firma de la Convención en referencia y a los solos efectos del beneficio de jubilación aquí previstos se le reconocerá todos los años de servicio prestados en organismos de la Administración Pública, Nacional, Estatal y Municipal. Así mismo, el trabajador que haya cumplido veintiocho años de servicio en el Instituto, independientemente de la edad, tendrá derecho al beneficio de la jubilación con el cien por ciento (100%) de su último salario toda vez que supera los veintiocho (28) años de servicio en el Instituto.

(Subrayado nuestro)

Del mismo texto del punto 4 del acta de la convención, se verifica que se hace referencia a lo siguiente: “Con motivo del mismo proceso de reestructuración que actualmente realiza el Instituto, a los trabajadores activos para la fecha de la firma de la Convención en referencia y a los solos efectos del beneficio de jubilación”, es decir, se hace referencia a los trabajadores que cumplían con los requisitos para ser jubilados tanto de edad, como de años de servicio para el momento de la firma de la Convención Colectiva, es decir para la fecha del 5 de agosto de 1992.

De manera tal, que no sería aplicable para acordar la pretensión del querellante en cuanto a la obtención del beneficio de jubilación, por cuanto dicha cláusula hace referencia a un tiempo pasado, cuando evidentemente el hoy querellante aun no cumplía con ninguno de los requisitos para que se le otorgara dicho beneficio, puesto que ingresó al IVSS en fecha 01 de abril de 1983, lo que le daba para ese momento una antigüedad de diez (10) años de servicio, y su edad era de apenas treinta (30) años, esto de acuerdo a la fecha de nacimiento 09/01/1962, que se lee en planilla de oferta de servicios cursante al folio 50 del expediente principal. Así se declara.

Finalmente y como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), proceda a la reincorporación del ciudadano D.J.V.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.371.346, al cargo de Administrador II, Adscrito al Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos. Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la ilegal destitución hasta la fecha efectiva de su reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

Finalmente se ordena a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a la solicitud planteada por el querellante, relativa a que se le cancelen los demás beneficios contemplados en las leyes así como en la convención colectiva de trabajo que se causen durante todo el tiempo de la presente querella, debe indicarse que dicha solicitud se realizó de manera genérica e indeterminada por lo que se niega la misma. Así se decide.

Igualmente se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a que una vez efectuada la reincorporación al cargo del ciudadano querellante, se proceda a verificar con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, si el mismo, cumple con los requisitos para ser acreedor del derecho a la jubilación, y de ser el caso se realicen los trámites correspondientes para su otorgamiento. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide.

En consecuencia, notifíquese al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a los fines legales consiguientes.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano D.J.V.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.371.346 representado judicialmente por los abogados J.D.O., LEON BENSHIMOL y F.L.G. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 73.360, 76.696 y 39.093 respectivamente, contra el acto de destitución contenido en la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/11 Nro. 000364, de fecha 18 de noviembre de 2011, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual se destituyó al ciudadano D.J.V.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.371.346 del cargo de Administrador II, Adscrito al Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”, y publicado en prensa en fecha 20 de enero de 2012; en consecuencia:

1.1.- Se declara NULO, el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/11 Nro. 000364, de fecha 18 de noviembre de 2011, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual se destituyó al ciudadano D.J.V.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.371.346 del cargo de Administrador II, Adscrito al Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”, y publicado en prensa en fecha 20 de enero de 2012.

1.2.- Se ordena la inmediata reincorporación del mismo, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos.

1.3.- Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

1.4.- se ordena a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

1.5.- Se niega el pedimento sobre los otros beneficios derivados de la contratación colectiva y de las leyes, por genérico e indeterminado.

1.6.- Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a que una vez efectuada la reincorporación al cargo del ciudadano querellante, se proceda a verificar con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, si el mismo, cumple con los requisitos para ser acreedor del derecho a la jubilación, y de ser procedente se realicen los trámites correspondientes para su otorgamiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ,

M.E.G.C.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

En el mismo día, siendo las doce y media post meridiem (12:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

EXP. NRO. 12-3295

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