Decisión nº 380-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-040582

ASUNTO : VP02-R-2013-001173

DECISIÓN N° 380-2013.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: R.Q.V..

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano D.E.C.V., en contra de la Decisión Nº 1994-2013 de fecha 25-10-2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se recibió procedente de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación signado bajo el N° VP02-R-2013-001173, en virtud de la decisión 323-13, de fecha 28-11-2013, mediante la cual declinan la competencia de la misma, de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal y con la Resolución signada con el N° 2013-0025, de fecha 20.11.2013, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Asimismo se deja constancia que el mismo fue admitido por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de Noviembre de 2013, mediante decisión Nº 243-2013, de conformidad con lo establecido en los ordinales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La ciudadana Abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano D.E.C.V., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Alegó la apelante en primer lugar, se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, toda vez que en dicha decisión el Tribunal donde no se pronunció fundadamente respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual atribuido por el Representante del Ministerio Público no se adecuaba al caso de marras y la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta es totalmente desproporcional al caso que nos ocupa; por lo que hace referencia a la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005.

   En este mismo orden de ideas, la apelante en virtud a lo anteriormente expuesto, considera que la decisión del Tribunal Segundo de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos. Así pues, la Juez de Control además de no motivar su decisión, asegura sin duda al respecto, que mi defendido es el autor de los delitos que se le imputan, no comprendiendo la Defensa en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampra, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra carta magna.

   De igual forma la recurrente considera por otra parte, que fue sorpresa para la Defensa la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico, ya que la misma no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidenció la comisión de los delitos de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como tampoco el de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem. De igual forma arguye la apelante que, al tomar en consideración lo dispuesto en el Acta Policial, se observó, en primer lugar encontramos que la vindicta pública determina erradamente que los hechos podían subsumirse en el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y Materiales Estratégicos. En este sentido se hace necesario a.l.q.e. el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo.

   Así pues, argumenta la defensa que queda claro que su patrocinado jamás incurrió en ninguno de los supuestos establecidos en ley con respecto al delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y Materiales Estratégicos, pues sí bien es cierto le hallaron al momento de su aprehensión Un (01) rollo de alambre solidó de guaya de cobre Nº 4, de aproximadamente siete metros, conjuntamente con una herramienta tipo pala de cortar grama, jamás podrá demostrarse que el mismo se dispusiera a su tráfico o comercialización.

   En segundo lugar, en relación a la precalificación Jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la Defensa no logró comprender la misma, ya que de la investigación se puede apreciar que no existe precisión de cual fue la conducta asumida por mi defendido para acusarlo por dicho delito, por lo tanto cómo puede indicar el Fiscal del Ministerio Público de qué manera mi defendido se asoció con alguien más para sustraer los objetos que le fueran incautados, y mucho menos decir sin ninguna explicación de que manera lo hizo.

   Asimismo alegó la apelante en relación al delito de Asociación para Delinquir, considera preocupante ver como la Representación Fiscal hace caso omiso a lo planteado por su misma doctrina, de fecha 04.04.2011, en oficio DRD-18-079-2011; la cual describe en el escrito de apelación, de igual forma resaltó la apelante que del documento en examen sobresale la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir y que no existe motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento; para lo cual señaló los artículos 37 y 4 en su numeral 9 contemplados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

   En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado, lo que se traduce en que la calificación jurídica dada por la vindicta publica no encuadra en el caso en estudio. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias tácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo cualquier acto investigativo realizado por el fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas.

   En torno a lo anterior, argumentó la recurrente, que la Vindicta Pública no logró determinar de que manera su defendido, pertenece a una organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecer la responsabilidad penal del mismo, por cuanto ni siquiera fue aprehendido junta a otros ciudadanos, así pues, se concluye que, para calificar el delito el Representante Fiscal, debe motivar las razones por las cuales la conducta se encuadró a los delitos que le imputa y esto no se determinó durante el Acto de Presentación de Imputado, vulnerando así el Derecho a la Defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En otra línea argumentativa, llama poderosamente la atención a la Defensa el hecho, que el Juez de Control al momento de la presentación del imputado en un principio, específicamente en los "Fundamentos de hecho y de Derecho de este Tribunal refirió lo siguiente: “se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al tribunal tanto la existencia de los delitos como la presunta participación del hoy imputado en la comisión de los mismos", para posteriormente en la Dispositiva decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organiza.F. al Terrorismo en concordancia con el Decreto con rango y fuerza de Ley Numero 39578 de fecha 21 de Octubre del 2010, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, situación que trae duda e incertidumbre a esta Defensa sobre el delito por el cual se le decretó dicha medida, ya que sería improcedente la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de unos delitos que ni siquiera se encuadran en los hechos suscitados en fecha 24 de octubre de los corrientes.

   De igual modo la apelante arguye que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras: sin explicar de modo clara y precisa el porqué no le asiste (a razón a mi defendido y, así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

   En este mismo orden de ideas, la recurrente no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

   Hace mención la defensa que en cuanto al punto de la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad, y de igual modo no existe peligro de fuga, pues el domicilio de su defendido es perfectamente localizable, y así puede demostrarse en el

   acta de presentación de imputado, pudiéndose demostrar con todo esto, el arraigo que tiene en éste Estado. Por lo que con fundamento en los argumentos anteriormente se determina la violación flagrante y directa del Artículo 238, Numerales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Jueza a quo, pues decretó la Privación de Libertad de su defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma.

   PETITORIO: Solicitó la accionante, que declare con lugar la nulidad de la decisión de fecha 25 de Octubre de 2013, del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el caso de no declarar la Nulidad de la Omisión de fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2013 dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicito proceda a otorgar la inmediata libertad al ciudadano D.E.C.V., por cuanto en el presente caso se han inobservado normas de estricto orden público que atentar y en el caso negado que no se otorgue lo solicitado en el presente recurso considera quien recurre, que lo conducente seria otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

2. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 25 de Octubre del año en curso, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado D.E.C.V., por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Argumentó la apelante, que al decretarle Medida Privativa de Libertad a su defendido, le fueron violados los derechos Constitucionales, establecidos en el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ya que, se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Jueza a quo que inobservo flagrantemente los preceptos constitucionales, y con ello violento el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial efectiva y el Debido Proceso.

   Igualmente, refirió la recurrente que no puede acreditarse a su defendido la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por carecer de suficientes elementos de convicción para estimar que haya sido autor o participe en la comisión de los mismos, además no existe el peligro de fuga, demostró su arraigo en el país, por lo que lo justo hubiera sido acordarle una de las medidas establecidas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal.

   De la misma manera la recurrente alegó en relación al delito de Asociación para Delinquir, que considera preocupante ver como la Representación Fiscal hace caso omiso a lo planteado por su misma doctrina, de fecha 04.04.2011, en oficio DRD-18-079-2011; la cual describe en el escrito de apelación, de igual forma resalta la apelante que del documento en examen sobresale la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir y que no existe motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento.

   Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para el decreto de las medidas de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debera dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En cuanto a la aprehensión del imputado de autos, se desprende del acta de investigación penal, de fecha 24-10-2013, emanada de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Fronteras Nº 31 Primera Compañía, que la misma surge luego de que funcionarios adscritos al cuerpo policial antes mencionado, procedieron a formalizar la denuncia formulada por el ciudadano E.R.M.N., en contra del ciudadano D.C., a quien apodan el CHUPA CABRA, informando que el mismo se encontraba encima de un poste de tendido eléctrico que se encuentra ubicado al frente de su domicilio ubicado en el sector sotavento, una vez en el sitio observaron una persona que se encontraba subida en un posta de tendido eléctrico, el cual al presenciar la comisión se soltó de la parte de arriba y callo al piso y trato de emprender veloz huida siendo la misma infructuosa; por lo que dada la presenta fase de investigación corresponderá al Ministerio Público, titular de la acción penal ahondar más sobre estos hechos, los cuales acreditaron según su criterio la solicitud de dicha aprehensión, para luego dictar el acto conclusivo que considere según los elementos de cargos o no, que arroje dicha investigación.

   En tal sentido, este Tribunal de Alzada pasa a analizar la Decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales consagrados en las normativas procesales citadas. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   En el caso de marras, considera conveniente indicar esta Sala que de la Decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal A quo dejó constancia en el acta de presentación de imputados, que el hecho punible por el cual fue individualizado en el referido acto el ciudadano D.E.C.V., por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, donde el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

   Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en el hecho que se le imputa. En relación a este aspecto, de la decisión recurrida se observa lo siguiente:

   ...Siendo que la conducta desplegada por el hoy imputado encuadra en los tipos penales precalificados por el Ministerio Público como lo es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se encuentran plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación del imputado en el delito que se le imputa, tal como son 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 24.102013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional. 2.- DENUNCIA COMUN, de fecha 24-10-2013, suscrita ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional.3.- CONSTANCIA DE RETENCION,. 4.-ENTREVISTAS TOMADAS A LOS CIUDADANOS EKANIA NAVA y A.H., 5.-ACTA DE RECONOCIMIENTO DE MATERIAL U OBJETO DE LA EMPRESA CORPOELEC, 6.- ACTA DE INSPECCION TÉCNICA, 7.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS….

   (Negritas y subrayado del Tribunal).

   De tales elementos surgió la convicción en la Jueza a quo, en cuanto a la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de auto D.E.C.V., fuera autor o participe en la presente comisión de los delitos que le imputa la Fiscalía del Ministerio Público, elementos éstos que pudo constatar la Jueza de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, constatándose de esta manera el cumplimiento del primero y segundo presupuesto exigido en el artículo 236 del texto adjetivo penal.

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, lo que facilita al imputado de abandonar definitivamente el país.

   Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el Dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, plasmando de manera razonada tales elementos. Y ASÍ SE DECIDE.

   Asimismo, debe igualmente señalarse que resulta un desacierto la estimación de la recurrente referida a que como sólo se contaba con el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, lo cual era insuficiente para inculpar a su representado del delito imputado; ya que como se señaló ut supra, la Jueza de instancia consideró otros elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, y en este sentido, hablamos de elementos y no de medios de prueba, concepto éste que la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

   “… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

   Por lo que al refutar la recurrente, los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, tales alegatos son referidos a una fase posterior del proceso como lo es la fase de juicio; el mismo resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se anotó, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal.

   Por otra parte, en lo que respecta al punto de impugnación apelado donde se señala que en relación al delito de Asociación para Delinquir, no existe motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento; este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

      Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

      Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

   1. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

   2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

   3. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

      En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es una sola la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de un solo imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, luego de que funcionarios adscritos al cuerpo policial antes mencionado, procedieron a formalizar la denuncia formulada por el ciudadano E.R.M.N., en contra del ciudadano D.C., a quien apodan el CHUPA CABRA, informando que el mismo se encontraba encima de un poste de tendido eléctrico que se encuentra ubicado al frente de su domicilio ubicado en el sector sotavento, una vez en el sitio observaron una persona que se encontraba subida en un posta de tendido eléctrico, el cual al presenciar la comisión se soltó de la parte de arriba y callo al piso y trato de emprender veloz huida siendo la misma infructuosa; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

      En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA.

      Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR con lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano D.E.C.V., y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 1994-2013 de fecha 24-10-2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la comisión por encontrarse incurso en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

      DECISION

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada F.M.A.V., Defensora Pública Décima Novena Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano D.E.C.V.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 1994-2013 de fecha 25-10-2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana. TERCERO: ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

      EL JUEZ PRESIDENTE

      Dr. R.A.Q.V.

      Ponente

      LAS JUEZAS PROFESIONALES,

      Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

      LA SECRETARIA (E),

      ABOG. P.U.N.

      En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 380-2013.

      LA SECRETARIA (E),

      ABOG. P.U.N..