Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 6 de Junio de 2013

Fecha de Resolución 6 de Junio de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy
PonenteJaiber Alberto Nuñez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA

Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 06 de junio de 2013

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2012-012203

ASUNTO: MP21-R-2013-000049

PONENTE: Dr. JAIBER A.N.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., Venezolanos titulares de las cédulas de identidad Nº. V- 21.377.582 y 20.836.672. Respectivamente.

RECURRENTE: ABG: C.D.T.G. inscrita en el INPREABOGADO Nº 52.379, en su condición de Defensora Privada de los imputados.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado J.R.C. Fiscal Vigésimo segundo del Ministerio Publico de la Circunscripción judicial del estado Bolivariano de Miranda.

VÍCTIMAS: V.J.N.M. (occiso), M.J.M.A., A.M.M. Y M.Y.M.A..

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por la ABG: C.D.T.G. INPREABOGADO Nº 52.379, en su condición de Defensora Privada de los imputados J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., Venezolanos titulares de las cédulas de identidad Nº. V- 21.377.582 y 20.836.672 respectivamente., en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03ABR2013 y fundamentada en fecha 21ABR2013, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, admitió la acusación presentada por la Fiscalía (22º) del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1 y 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 del Código Penal y la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente, respectivamente, en contra de los ciudadanos J.G.L.T. y M.A.C.G.. De conformidad con el numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admiten la acusación Fiscal. Ratifican la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los ciudadanos J.G.L.T. y M.A.C.G.. En consecuencia de conformidad con las previsiones del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó emitir AUTO DE APERTURA A JUICIO, en las actuaciones seguidas a la ciudadanos: J.G.L.T. y M.A.C.G., a los efectos de que las mismas sean remitidas a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

ANTECEDENTES

En fecha 14MAY2013, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la Profesional del Derecho ABG: C.D.T.G. INPREABOGADO Nº 52.379, en su condición de Defensora Privada de los imputados J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., Venezolanos titulares de las cédulas de identidad Nº. V- 21.377.582 y 20.836.672. Respectivamente., en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03ABR2013 y fundamentada en fecha 21ABR2013, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en contra de los ciudadanos J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., plenamente identificado, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decreto LA ADMISION TOTAL DEL ESCRITO ACUSATORIO Y LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados de autos, conforme a lo previsto en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1 y 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 del Código Penal y la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente, respectivamente. Razón por la cual adquiría la cualidad de acusado. Asimismo admitió de conformidad con el numeral 2º del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente las pruebas contenidas en el Escrito Acusatorio presentado por el Representante de la Vindicta Pública. Asimismo Declaró SIN LUGAR la solicitud por parte de la defensa en cuanto a la solicitud de una medida menos gravosa a la privativa de libertad y en su defecto Ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para los ciudadanos J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., por cuanto considera el Tribunal Quinto de Control, que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la misma.

CAPITULO I

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada de fecha 03ABR2013, dictaminó lo siguiente:

… (omissis)“…PRIMERO: Se admite la acusación presentada por la Fiscalía (22º) del Ministerio Público del estado Miranda, por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsumen los ciudadanos J.G.L.T. y M.A.C.G., son por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1 y 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 del Código Penal y la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente, respectivamente.. SEGUNDO: Se admiten contenidas en el libelo acusatorio presentado por el Representante de la Vindicta Pública, numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalía (22º) del Ministerio Público del estado Miranda, por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1 y 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 del Código Penal y la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente, respectivamente. TERCERO: En cuanto a la solicitud de revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como fuere solicitada por el Defensor Privado, considera el Tribunal RATIFICAR la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los ciudadanos J.G.L.T. y M.A.C.G., por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron la misma y aunado a ello lo planteado por la Defensa. CUARTO: En consecuencia de lo antes expuesto de conformidad con las previsiones del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda emitir AUTO DE APERTURA A JUICIO, en las presentes actuaciones seguidas a la ciudadanos: J.G.L.T. y M.A.C.G., a los efectos de que las presentes actuaciones sean remitir a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio…”

CAPITULO II

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 03ABR2013 la Profesional del Derecho ABG: C.D.T.G. INPREABOGADO Nº 52.379, en su condición de Defensor Privado, presenta recurso de apelación pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“… Yo, C.D.T.G., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 6.133.094, de profesión abogado, inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 52.379 en mi carácter de Defensor Privado de los ciudadanos J.G.L.T., venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad No. 21.377.582 y M.A.C.G. venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad No. 20.836.672, , procesados por los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles y Homicidio Calificado en Calificado en Grado de Frustración ante este Juzgado en el expediente signado con el No. MP21-P-2012-012203, acudo ante su competente autoridad a los fines de exponer:

INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN

Estando dentro de lapso previsto por el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo Recurso de Apelación de Auto, contra Acto que ni Admitió ni negó, ni se pronunció sobre la Promoción de Pruebas en la Audiencia Preliminar celebrada el día 03 de Abril de 2013, ni se hizo ante la Juez del Tribunal, por lo cual procedo a fundamentar el presente recurso de la siguiente manera:

POR VIOLACIONES DEL DEBIDO PROCESO, DEL DERECHO A LA DEFENSA, OBLIGACIÓN DE DECIDIR E INMEDIACIÓN CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCION BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ARTÍCULO 1, 6 Y 16 DEL CÓDIGO ORGÁNICOPROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 439 NUMERAL 5 DEL MISMO CÓDIGO (GRAVAMEN IRREPARABLE DE LA DECISIÓN)

Hechos

…omississ…

  1. APELACIÓN CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 439 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DECRETADA EN LA AUDIENCIA DE FECHA 3 DE ABRIL DEL PRESENTE AÑO DADO QUE TAL MEDIDA NO CUMPLE CON LOS EXTREMOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 236 NUMERAL 2 DEL MISMO CODIGO.

    Ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones en el presente caso y estando (sic) comenzando la fase intermedia el Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado M.e.V.d.T. decretó medida privativa de libertad en contra de mis defendidos.

    Para aquella oportunidad el Tribunal realizó tal decreto dada la magnitud del delito “Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles” con algunas pruebas testimoniales del hecho ocurrido…OMISSIS… (Cursivas de esta Sala).

    CAPITULO III

    DE LA CONTESTACIÓN

    Se deja constancia que el ciudadano J.R.C. Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada.

    CAPITULO IV

    RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

    Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en fecha 03ABR2013, mediante la cual el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, admitió totalmente conforme al numeral 2º del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima segunda del Ministerio Público del estado Miranda contra los ciudadanos J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., Venezolanos titulares de las cédulas de identidad Nº. V- 21.377.582 y 20.836.672. Respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1 y 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 del Código Penal y la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente, respectivamente, pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 5 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

    “…Artículo 439. Decisiones recurribles.

    Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

  2. -…omissis…

  3. -…omissis…

  4. -…omissis…

  5. - …omissis

  6. - Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

  7. -…omissis…

  8. -…omissis…

    Se aprecia del folio 242 al 247 de la primera pieza del presente asunto, copia certificada del Acta de Audiencia Preliminar realizada a los ciudadanos J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., de nacionalidad Venezolana, titulares de las cédulas de identidad Nº. V- 21.377.582 y 20.836.672 respectivamente, de la cual se evidencia que el A quo, admitió totalmente conforme al numeral 2º del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima segunda del Ministerio Público del estado Miranda, por cuanto cumplía con los requisitos legales, previstos en el artículo 308 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1 y 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 del Código Penal y la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente, respectivamente. Asimismo admitió de conformidad con el artículo 326 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente las pruebas contenidas en el Escrito Acusatorio presentado por el Representante del Ministerio Público. Se declaró SIN LUGAR la solicitud por parte de la defensa en cuanto a la solicitud de una medida menos gravosa a la privativa de libertad. Asimismo los ciudadanos J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., de nacionalidad Venezolana, titulares de las cédulas de identidad Nº. V- 21.377.582 y 20.836.672 respectivamente, fueron impuestos formalmente de las MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCION DEL PROCESO QUE LE SON PROCEDENTES, como es EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISION DE LOS HECHOS, que da lugar a una rebaja de pena conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y NO ADMITIERON LOS HECHOS, PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, ACUERDOS REPARATORIOS Y SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, contenidos en los articulos 38, 41 y 43, respectivamente. Se acordó el AUTO DE APERTURA A JUICIO, en las presentes actuaciones.

    Ahora bien, esta Corte de Apelaciones aprecia, que en fecha 20 de mayo del año 2013, se dicto decisión mediante la cual fue declarado Inadmisible el recurso de apelación en relación al numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” , asimismo fue admitido el recurso de apelación en relación al numeral 5 del articulo 439 ejusdem a favor de los imputados J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., de nacionalidad Venezolana, titulares de las cédulas de identidad Nº. V- 21.377.582 y 20.836.672 respectivamente, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1 y 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 del Código Penal y la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente, respectivamente, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones no emitirá pronunciamiento en relación al numeral 4 del articulo 439 de la Ley Adjetiva Penal.

    Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

    De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

    ...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

    Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

    El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

    En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

    al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

    Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el, que soporte y materialice el posible daño irreparable.

    En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

    Por otra parte, se evidencia del análisis del escrito recursivo, que la recurrente pretende la nulidad de la Audiencia Preliminar realizada el 03 de abril de 2013, por una supuesta ausencia de la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, durante la realización de la misma. En relación a lo expresado por la recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes que pretende impugnar el fallo dictado en audiencia preliminar de fecha 03 de abril de 2013 como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad que realiza, tal como se evidencia al folio 02 de la primera pieza del Recurso de Apelación, toda vez que la decisión dictada por el A-Quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07-12-2006 en el expediente número 577 y en sentencia de fecha 24/09/2009 en sentencia número 466, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

    Al respecto, esta Sala considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad.

    En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

    … Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…

    La nulidad no esta concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador, dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

    Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que a menudo se observa por parte de las partes en todo proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta alzada considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la Sentencia Nro. 1228 de fecha 16 de junio de 2005 con carácter vinculante, Caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, cuya doctrina establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye es un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, lo contrario seria desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

    Esta Corte de Apelaciones, reconoce el derecho que tienen las partes de interponer a revisión del Tribunal Superior algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se ha dictado la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la Nulidad que se solicito, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 196 del derogado Código Orgánico Procesal Penal.

    Es por lo que esta alzada considera, que en el presente caso, no hay violación en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no hubo inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa, al respecto la Sala de Casación Penal ha establecido, lo siguiente: “ Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002. En cuanto a las Nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo…” Expediente Nº 01-0578 DE FECHA 11/01/2002: Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

    Atendiendo lo antes expuesto, considera este Tribunal Superior que, en el presente caso, no se configura la violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa, aducida por la Recurrente, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T..

    Asimismo en relación a la Audiencia Preliminar la Sala Constitucional del M.T.S.d.J. en sentencia Nº 452/2004 de fecha 24 de marzo de 2004 estableció lo siguiente:

    “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

    Finalmente se concluye, que en el artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal le otorga al juez de control la facultad de pronunciarse sobre la admisión de la acusación total o parcialmente presentada por el Ministerio Publico en este caso, y ordenar la apertura a juicio, así como también decidir en cuanto a legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, igualmente en el escrito de acusación para ser evacuadas en el juicio oral y publico. Así se declara.

    Por otra parte, la defensa pretende que esta Sala Tercera aprecie los medios probatorios aportados, en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 03 de abril de 2013, tal como lo ha dejado explanado, al referirse : “… Como podrán observar en autos, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Miranda, en la fase intermedia del presente proceso penal seguido en contra de mis defendidos ya identificados…se promovieron oportunamente escritos de Promoción de pruebas testificales, que corren en las actas del expediente, que no fueron considerados por el Juez de Control, en la Audiencia Preliminar, es decir el Juez de Control no se pronunció sobre la admisión de dichas pruebas…”

    En este sentido observa esta Instancia Superior, que el análisis y comprobación de los referidos elementos probatorios, no puede ser atribuido a la Corte de apelaciones, toda vez que la apreciación de las pruebas corresponde al Tribunal de Juicio, ya que es en el debate oral, donde se obtendrá un exacto conocimiento de las mismas, cumpliéndose de esta forma con los principios de oralidad, publicidad e inmediación. Tal infracción no puede ser atribuida a la Corte de Apelaciones, toda vez que dicha instancia judicial no aprecia ni valora las pruebas evacuadas durante el juicio oral, pues esta es una función exclusiva de los jueces de juicio, quienes, en virtud del principio de inmediación, han presenciado ininterrumpidamente el debate, correspondiéndole entonces la apreciación de los elementos probatorios y en base a ellas el establecimiento de los hechos. Así ha quedado establecido por innumerables decisiones tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. En otras palabras las Cortes de apelaciones sólo pueden valorar aquellas pruebas que hayan sido promovidas en el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

    Articulo 440. “… Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.”

    Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. C.D.T.G. inscrita en el Inpreabogado bajo el Numero 52.379, en su condición de Defensora privada de los ciudadanos J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., de nacionalidad Venezolana, titulares de las cédulas de identidad Nº. V- 21.377.582 y 20.836.672 respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 03ABR2013.

    CAPITULO VI

    DE LA DISPOSITIVA

    Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por por la Profesional del Derecho Abg. C.D.T.G. inscrita en el Inpreabogado bajo el Numero 52.379, en su condición de Defensora privada de los ciudadanos J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., de nacionalidad Venezolana, titulares de las cédulas de identidad Nº. V- 21.377.582 y 20.836.672 respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 03ABR2013. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 03ABR2013 en contra de los ciudadanos por la Profesional del Derecho Abg. C.D.T.G. inscrita en el Inpreabogado bajo el Numero 52.379, en su condición de Defensora privada de los ciudadanos J.G. LIZARRAGA Y M.A.C.G., de nacionalidad Venezolana, titulares de las cédulas de identidad Nº. V- 21.377.582 y 20.836.672 respectivamente.

    Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

    Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los seis (06) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

    Juez Presidente y Ponente,

    Dr. Jaiber A.N..

    Juez Integrante Juez Integrante,

    Dr. A.D.G.G.D.. Orinoco Fajardo León

    La Secretaria

    Abg. Maria de los Ángeles Vargas Urrutia

    En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

    La Secretaria

    Abg. Maria de los Ángeles Vargas Urrutia

    JAN/OFL/ADG/MA/thiara.-

    EXP. MP21-R-2013-000049

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