Decisión nº 031-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 2 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 2 de Febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-022170

ASUNTO : VP02-R-2009-001191

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL DRA NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho D.C., actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado V.J.P.G., contra la decisión N° 2989-09 de fecha 03.12.2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se decretó medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ut supra identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha dieciocho (18) de enero de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Efectuada la admisión, en la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en el numeral 4 el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho D.C., actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado V.J.P.G.; apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

El profesional del derecho D.C., actuando en su carácter de defensor del ciudadano V.J.P.G., apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala el recurrente, que el Juzgado a quo al negar la solicitud realizada, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa de las contempladas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a su defendido, violó flagrante al Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se encontraban llenos los extremos del mencionado articulo, que deben ser concurrentes para que a una persona le sea decretada Medida Cautelar de Privación de Libertad en su contra, causando un gravamen irreparable para su defendido.

Relata quien apela, en el aparte denominado como “III. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN” que en fecha 03-12-2009 fue presentado ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual le decreto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que es violatorio de lo pautado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como se desprende del antes citado artículo, pues la recurrida debió establecer con claridad meridiana cuáles eran los argumentos fácticos y jurídicos que servían como columna vertebral o soporte fundamental de la decisión asumida; limitándose sólo a narrar el acta policial, algunas doctrinas, y a establecer que existían fundados elementos de convicción en contra de su defendido que vinculan su responsabilidad con los hechos punibles que imputa el Ministerio Publico, elementos de convicción que infiere del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, pero en ningún momento establece cuáles son tales elementos de convicción.

Continúa la defensa indicando que, en todo caso tampoco explica cuál fue el proceso utilizado para determinar por qué consideraba, un acta policial como suficiente elemento de convicción, y sobre todo un acta policial, que carece de credibilidad, por la forma en la cual se realizó el procedimiento, toda vez que supuestamente su defendido le manifestó a los funcionarios que el mismo había participado en Robo, lo cual fue desmentido totalmente por éste en el acto de presentación de imputados, al hacer uso de su derecho constitucional a declarar ante su presencia, preguntándose la defensa, por qué creer en la supuesta declaración que rindió ante el órgano policial y no cuando hizo uso de uno de los instrumentos básicos, para obtener la búsqueda de la verdad, como lo es la declaración del imputado.

Manifiesta de la misma manera que, como Juez de Control y conocedor del derecho sabe que aun así, esa declaración es totalmente nula porque se realizó sin la presencia del abogado así como lo establece el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal en ultimo aparte, además en el presente caso tampoco existía una Orden de Aprehensión en contra del mismo por el delito de robo, por ende estaríamos en el presente caso en presencia exclusivamente del supuesto y negado delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, y aunque no hubo testigos que avalaran el procedimiento, a pesar de que era un sitio nocturno donde asisten numerosas personas, la Privación de Libertad es sumamente desproporcionada tomando en cuenta la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, se violenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 244 ejusdem configurándose el vicio de inmotivacion.

Refiere de la misma manera, que no encuentran llenos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y la recurrida, al momento de decidir menciona el numeral tercero del mencionado artículo, pero no acredita la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y por el contrario su defendido, posee arraigo en el país determinado por su condición de Venezolano con domicilio y residencia fija tal como consta en actas y no posee capacidad para obstaculizar la verdad, ya que estas se encuentra en resguardo de los funcionarios actuantes y se entiende que el Estado tiene recursos superiores a los de su defendido que aseguren las resultas del proceso y que impida que se obstaculice el mismo.

Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación, fuera admitido y declarado con lugar, anulándose la decisión recurrida, se revocara la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se le otorgara una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida al considerar, que no se encontraba ajustada derecho, por cuanto la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no llenaba los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta policial donde consta la aprehensión del imputado no deja constancia de la existencia de testigos del procedimiento, y la misma se apoyaba en una declaración rendida por su defendido sin la presencia de un abogado defensor, la decisión recurrida se encontraba inmotivada y finalmente no se cubría el extremo del peligro de fuga debido a que su defendido poseía arraigo en el país determinado por su domicilio.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al primer considerando de apelación referido a que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no se encontraba ajustada a derecho, pues no cumplía con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el referido a la existencia de plurales elementos de convicción, pues lo único que existía era el acta policial donde consta la aprehensión del imputado, la cual no podía considerarse como suficiente elemento de convicción; esta Sala estima que el presente motivo de impugnación debe ser desestimado, por cuanto del análisis efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia de apelación, contrariamente a lo que señala el recurrente, observan estas juzgadoras, que en la presente causa, sí existe una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas durante la aprehensión del imputado, de las cuales la A quo extrajo los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta al representado del recurrente; tales como lo son: 1) el acta policial de fecha 01 de Diciembre de 2009, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación de Maracaibo, de la cual se extrajo los diferentes elementos de convicción para presumir a los fines de la medida dictada, que se encontraba comprometida la participación del imputado en los hechos que le fueron atribuidos, tales como las armas incautadas, el proveedor contentivo de las cinco balas que fue hallado en el interior del vehículo donde se encontraba el imputado al momento de su detención, el dinero y las planillas de depósito que fuera incautadas en la residencia del imputado, las cuales guardan relación con otra investigación penal signada con el No. 1334-830 cuyas actas fueron consignadas al momento de celebrarse la audiencia de presentación.

En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión de los imputados, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares, decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a los presuntos hechos delictivo precalificado.

Ello se afirma así, por cuanto el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; todo ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la defensa para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

De otra parte, en lo que respecta al argumento relativo a que en la presente causa no existen plurales elementos de convicción, sino un único elemento como lo es el acta policial en la cual constaba la aprehensión del imputado de autos; esta Sala estima que el referido argumento resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, en primer lugar, por cuanto el recurrente confunde lo que es el acto inicial de investigación cursante en la presente causa y los elementos de convicción que de éste pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto; y en segundo lugar, por cuanto no toma en consideración que la existencia de un sólo acto de investigación, como lo es el acta policial en la cual consta la aprehensión de su defendido, obedece a lo primigenio del presente proceso.

En efecto, deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éste o éstos, pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática (de uno por uno) como lo señala el recurrente, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 283 del Código Orgánico Procesal Penal)

Con relación a ello, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En este orden, el Dra. M.T.S., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…

. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Así las cosas, es evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como así lo pretende el recurrente, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, como es el que consta en la presente causa, pueden extraerse diferentes elementos de convicción, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta.

Debe igualmente señalarse, que el hecho que en la presente causa para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, sólo se haya acompañado con la solicitud de medida de coerción personal, el acta policial donde consta al aprehensión del imputado, no deslegitima por si sola la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada; pues la existencia de un sólo acto de investigación para el momento de la presentación, de un lado obedece al estado inicial en que se encuentra el presente proceso; y del otro lado no necesariamente indica la existencia de un sólo elemento de convicción, razones por las cuales debe desestimarse el presente motivo de impugnación.

En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada al imputado se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, recibiera una llamada telefónica de una persona, quien informó que en el Restaurante “Mi Vaquita”, se encontraba una persona de nombre V.J.P., aportando sus características fisonómicas; quien tripulaba una camioneta Marca Chevrolet, modelo Cheyenne, tipo pick up, clase camioneta placas 89A-LAG, donde se encontraba unas armas de fuego relacionadas con un delito perpetrado a una empresa de Transporte de Valores, cometidas el día anterior, por lo que se procedió a verificar la información, encontrándose las referidas armas de fuego y otros elementos relacionado con los delitos imputados, dentro del vehículo anteriormente identificado que transportaba al referido ciudadano, procediéndose a su captura flagrante.

En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que una persona fue y se le capturó flagrantemente, ya que el interior del vehículo donde se encontró un bien que comprobaba la corporeidad de uno de los delitos que le fue imputado.

Al respecto, ha señalado esta Sala, mediante decisión No. 222 de fecha 28.05.2009, lo siguiente:

...En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse S.Z., quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.

En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado) ...

.

En lo que respecta, al considerando de apelación referido a que en el acta policial constaba una declaración rendida por el imputado donde manifestaba que las armas incautadas fueron empleadas en la comisión de un delito de Robo Agravado y Lesiones, lo cual era violatorio del debido proceso, por cuanto la misma fue tomada, sin la presencia de una abogado defensor que lo asistiera conforme lo señala el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125.3.5 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala necesario hacer las siguientes precisiones:

Efectivamente, la defensa y asistencia jurídica constituye un derecho constitucional, inviolables en todo estado y grado de la causa, así lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

...Omissis...

De allí precisamente, que el Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del mencionado precepto constitucional, regula en el artículo 125.3 como uno de sus derechos, el derecho a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación; en tal sentido el mencionado artículo dispone:

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

Omissis…

3º. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

Omissis…

Ahora bien, la finalidad de los mencionados dispositivos, es garantizar la asistencia jurídica de las personas que resulten imputadas materialmente por una acto de investigación, a objeto de que le sean salvaguardados desde los actos iniciales del proceso, los derechos que les otorga el ordenamiento jurídico, en especial los referidos a la defensa y al debido proceso.

En tal sentido, el Dr. R.R.M., en su libro titulado “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, respecto de este punto señala:

...El derecho a la defensa establecido en el numeral 1 del artículo 49 se puede desagregar en: a) asistencia jurídica, b) notificación de cargos, c) derecho a pruebas, nulidad d el aprueba ilícita y e) la doble instancia (...) Ese derecho de asistencia jurídica nace en el mismo momento que se califica a una persona de imputado o investigado, o sea demandado. Esa asistencia es obligatoria en todo acto procesal del imputado (...) El acusado tiene derecho a conocer los cargos de que se le acusa de la forma más precisa posible. Inmediatamente después de la detención la autoridad competente informará al detenido sobre sus derechos y se cerciorará de que éste comprenda su alcance. En todo caso, se pondrán inmediatamente en conocimiento del detenido los motivos de su detención...

. (Año 2007 Pág. 115).

Por su parte, el Dr. Hilmaro G.M., en su libro titulado “la Declaración del Imputado”; en relación al derecho a la asistencia jurídica señala:

...Según el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal el imputado tiene derecho a: Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.

A partir de esta base legal, se infiere que el imputado tiene derecho a la asistencia real, efectiva y no escuetamente formal como Armenta Deu (2003) sostiene, en todas las diligencias policiales y judiciales. Por tanto no se trata del sólo nombramiento del defensor, si no que debe asumir una actitud activa y no pasiva destinados a satisfacer los derechos del imputado. (...) Naturalmente, la finalidad del asesoramiento de letrado, en el proceso penal, comprende garantizar el respeto de los derechos humanos del imputado, hacer solicitudes de diligencias con el fin de buscar elementos exculpatorios, evitar declaraciones de contenido autoinculpatorio, o que llevándose a cabo no sean valoradas como elemento de convicción de cargo, a que el imputado no sufra la conversión en objeto de prueba, y que cuando fuere necesario alguna intervención corporal no haya quiebra de derechos fundamentales (...) En todo caso, este derecho procura impedir que las posibilidades de defensa en sede policial y jurisdiccional no sean prácticamente nulas, pues el imputado debe saber cuales son los riesgos jurídicos-penales a que está expuesto, sobre manera si elige autodefenderse.

Al respecto, en sentencia 229/1999, el Tribunal Constitucional español, citado por M.J.V. (2004), precisó que la finalidad de este derecho es:

....asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas resultado de indefensión. (p. 57)

Con arreglo a la doctrina citada del Tribunal Constitucional español, la finalidad del derecho a la asistencia de abogado reclama: “una defensa activa eficaz, real y oportuna”, lo cual se logra conociendo la acusación o en principio la imputación, pues sólo así el defensor puede hacer petitorios pertinentes, utilizar los medios de prueba conforme al debido proceso, ejercer los medios de impugnación, en fin todo aquello que materialice una tutela judicial efectiva...”. (Año 2007 Pág (s). 77 y 78).

En el caso sub-examine, observa esta Sala que el fundamento de la presente denuncia es la violación precisamente del aludido derecho constitucional a la asistencia jurídica, al momento que el imputado rendía su declaración en relación a los hechos que motivaron su detención. Ahora bien, respecto del contenido de la presente denuncia estiman estas juzgadoras, que si bien en el acta policial en el cual consta la aprehensión del representado del recurrente, se observa que el mismo no se encontraba asistido por un abogado de confianza, la transcripción que en ella aparece, a criterio de esta Sala, no constituye propiamente una declaración voluntaria rendida directamente por el imputado en relación a los delitos por los cuales hoy se le procesa; sino simplemente una referencia indirecta elaborada por los funcionarios actuantes, que fuera plasmada en el acta policial de aprehensión, como una de las diversas circunstancias de tiempo modo y lugar que les motivó a proceder a la detención del ciudadano V.J.P.G..

En este orden de ideas, debe enfatizarse, que si bien la referencia que de manera indirecta hace el acta policial donde consta la aprehensión, no constituye en puridad una declaración del imputado de autos, sino una referencia de una de las diferentes circunstancias que fueron consideradas para proceder a la detención del procesado; ello no necesariamente implica una negación de lo denunciado por el recurrente, es decir, que el imputado en presencia de los funcionarios actuantes y sin la asistencia de un abogado haya rendido declaración en el momento mismo de la detención. Sin embargo, tal situación a criterio de esta Sala, no puede dar lugar a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad pretendida por la impugnante, pues en primer lugar lo señalado en el acta policial en la cual consta la aprehensión del imputado, como se dijo no constituye propiamente una declaración de culpabilidad rendida por el procesado, pues ello no es lo que refleja en su totalidad la referida acta policial; en segundo lugar, dicha situación no constituyó el único elemento de convicción utilizado por la instancia al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y finalmente en tercer lugar, debe destacarse que la falta de asistencia jurídica para el momento de la detención no puede, viciar de nulidad el decreto de la medida privativa dictada; ello en razón que de haber existido en cualquier caso una violación a los derechos constitucionales del imputado por parte de los organismos policiales, dicha lesión cesó con el auto que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por tanto no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la medida de coerción personal a aplicar al imputado mientras dure el juicio

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 428 de fecha 14.03.2008 precisó:

...Ahora bien, en el caso que nos ocupa, tal como se señaló precedentemente, lo cuestionado por el accionante en su amparo constitucional no es la decisión que negó la nulidad solicitada, sino que su verdadera pretensión de amparo la constituye la nulidad de las actuaciones policiales practicadas por los respectivos guardias nacionales al momento de su aprehensión.

Al respecto, esta Sala estima menester citar su decisión No. 526 del 9 de abril de 2001, (caso: J.S.C.), en la cual estableció lo siguiente:

…(omissis) “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio” (negritas propias).

Así las cosas, de conformidad con los argumentos expuestos precedentemente y con la citada jurisprudencia parcialmente transcrita, esta Sala precisa que el amparo interpuesto resulta inadmisible, habida cuenta que las actuaciones policiales cuestionadas por el accionante culminaron y quedaron recogidas en la decisión dictada por el respectivo Juzgado de Control, que mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el accionante...

.

De otra parte, en lo que respecta al considerando de apelación referido a que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultaba desproporcionada a la entidad del delito, las circunstancias de su comisión, y la posible pena a imponer; esta Sala estima que dicho argumento de apelación deben ser desestimado, pues el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal va referido a que éstas, sean cónsonas o acordes a la gravedad del delito y la posible pena a imponer; de manera tal que la mayor o menor afectación que con la imposición de la medida se causa al derecho a la libertad del imputado, va depender de la mayor o menor gravedad que el delito causa a la sociedad. Asimismo, la proporcionalidad va referida al límite temporal al que está sujeta la duración máxima de las medidas de coerción personal, las cuales como lo señala el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso pueden exceder de dos años o del límite mínimo de pena asignada al respectivo delito.

En tal sentido, esta Sala en decisión 165 de fecha 12.05.2008, ha señalado:

..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...

. (Negritas de este fallo)

Ahora bien, en el caso puesto a la consideración de esta Alzada, estiman estas juzgadoras, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del representado de la recurrente, no vulneró el principio de proporcionalidad, al que se hizo referencia ut supra; así como tampoco los criterios de idoneidad y necesidad, a los que también hace referencia la impugnante; ello en razón, de que conforme ha quedado evidenciado de las actuaciones, los delitos imputados al ciudadano V.J.P.G.; constituyen delitos graves, los cuales además de lo elevado de las penas que tienen asignadas, causan un grave daño social, pues uno de ellos es producto de la delincuencia organizada, tal como lo es el delito de Asociación para delinquir.

Siendo ello así, en el presente caso, está acreditado una presunción razonable respecto del peligro de fuga, el cual nace no sólo de la posible pena a imponer; sino sobre todo de la gravedad del delito imputado, lo cual trasciende más allá del hecho mismo que comporta el acto de robar o despojar bajo amenaza de muerte a una persona de un vehículo automotor, pues además de la agresión física, psicológica y la puesta en peligro de la vida de la víctima; hablamos de un delito producto de la actividad criminal organizada, es decir, de una asociación de personas, armas, bienes que de manera permanente con un fin económico se apartan de las reglas de convivencia social, y ponen en zozobra la seguridad personal y emocional de todos los coasociados.

En relación a estos delitos, producto de la actividad criminal organizada, esta Sala mediante decisión No. 031-07 de fecha 14.08.2007, precisó:

“...En efecto, sin pretender apoyar la tesis de la aniquilación del hombre por el hombre, en caso como el de autos se hace propicio resaltar la doctrina que acoge la diferenciación de este tipo de conductas delictivas. Así, para Jakobs, tal y como se lee en su obra Derecho Penal del Enemigo;

…el Estado moderno ve en el autor de un hecho —de nuevo, uso esta palabra poco exacta— normal… no a un enemigo al que ha de destruirse, sino a un ciudadano, una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es llamado —de modo coactivo, pero en cuanto ciudadano (y no como enemigo)— a equilibrar el daño en la vigencia de la norma

(Cuadernos Civitas, Madrid, 2003, pp. 36 s.)

Esto es así, cuando el autor, a pesar de su hecho, ofrece garantías que se conducirá a grandes rasgos como ciudadano, a decir del autor citado, “como persona que actúa en fidelidad al ordenamiento jurídico”.

Por ello, en principio, “un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también al criminal”, pues éste, por un lado, “tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como ciudadano”, y por otro lado, “tiene el deber de proceder a la reparación, y también los deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad”. (Jakobs/Cancio, Ob. Cit. pp. 28 s.)

Empero, diferente de los ciudadanos que han cometido un hecho delictivo son los enemigos. Estos son individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental, y por ello, “no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran este déficit por medio de su comportamiento” (Jakobs/Cancio, Oc. Cit. pp. 39 s.).

Las actividades y la ocupación profesional de tales individuos no tienen lugar en el ámbito de relaciones sociales reconocidas como legítimas, sino que aquéllas son más bien la expresión y el exponente de la vinculación de tales individuos a una organización estructurada que opera al margen del Derecho y que está dedicada a actividades inequívocamente “delictivas”. (...) Como aclara S.S., en su obra “La expansión del Derecho penal”, (2ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp. 164 ss.) ("tercera velocidad del Derecho penal"), “el tránsito del ‘ciudadano’ al ‘enemigo’ se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas” y “en ese tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de peligrosidad a la que habría que hacer frente de un modo expeditivo”. Es decir, de un modo activo, ejerciendo el control social formal con mayor peso.

Ciertamente, las actividades de tales individuos se concretan generalmente en la comisión de hechos delictivos contra bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, como asesinatos, lesiones, daños, extorsiones, etc., pero - parafraseando a Jakobs (Ob. Cit. p. 35.) -, “no son estos hechos los que constituyen la base de las regulaciones del Derecho penal del enemigo, pues en cuanto tales, los mismos en nada difieren de los realizados incidentalmente por los ciudadanos vinculados a y por el Derecho. Los datos concretos que sirven de base a las regulaciones específicas del Derecho penal del enemigo son la habitualidad y la profesionalidad de sus actividades, pero sobre todo su pertenencia a organizaciones enfrentadas al Derecho y el ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones”.

Por último, ante el nuevo paradigma de Estado, definido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Democrático y Social de Derecho, y fundamentalmente de JUSTICIA, no puede esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dejar de manifestar su profunda preocupación por los casos, que como el presente, responden al desarrollo y actuación de funcionarios policiales en la criminalidad organizada, en desmedro de la confianza que es depositada en ellos por parte de los ciudadanos de la República, y que por la magnitud del daño que ocasionan, afectan gravemente, no sólo la vida de un sinnúmero de habitantes, de grupos humanos y de otra índole (económicos, sociales, entre otros), sino también la seguridad y defensa del mundo en general, y de nuestro hemisferio, en particular.

(...)

Es preciso recordar, que de acuerdo con el contenido del artículo 2 constitucional, nuestra Nación posee como valor superior, entre otros, la Justicia; siendo la garantía y respeto de dicho postulado axiológico, obligación irrenunciable de todos los órganos que ejercen e integran el Poder Público, y particularmente de aquellos que tenemos la importante labor de administrar justicia, responsabilidad ésta, además, compartida con la generalidad de las personas que habitan en el territorio de la República.

En tal orden de ideas, impone el texto constitucional que el Estado deba actuar, materializando una serie de cometidos que propendan a la obtención de los altos fines que la configuración del mismo impone; es decir, aquellos fines que deben guiar la actuación de un verdadero Estado Social de Derecho, y que en nuestro esquema constitucional, se profundizan y acentúan aún más, toda vez que también agrega a nuestra noción existencial, la esencia de la justicia, como complemento indispensable de una concepción de Estado Social, bajo el entendido que no puede existir un Estado en el cual se busque el desarrollo pleno de las capacidades de sus ciudadanos y la consecución de la felicidad de los mismos, prescindiendo de la justicia; es decir, no es concebible que un Estado pueda lograr orientar su existencia, en función de dichos parámetros, si no tiene la justicia como uno de los fines fundamentales de su existir.

De esta manera, la consagración de la justicia como valor y principio de Estado, acarrea como consecuencia que la generalidad de las normas que integran el ordenamiento constitucional, deban interpretarse en armonía con estas aristas de la justicia; lo que trae como consecuencia que todos y cada uno de los componentes e integrantes que hacemos vida dentro del Estado, debamos ceñir nuestros parámetros de conducta al estándar de la justicia, y de manera muy especial y esencial debe ser el valor Justicia el que caracterice la actuación de los jueces de la República, cualquiera que este sea, quien tiene además la responsabilidad inexorable de ir más allá de lo que la simple norma jurídica establece, siempre a favor de la justicia claro está, y de ser necesario incluso llegar a reinterpretar las normas procesales, con tal de administrar la justicia que emana de la soberanía popular y que se imparte en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

En este orden, es propicio resaltar, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la concepción de la justicia como valor supremo del Estado:

Cuando el Estado se califica como de derecho y de Justicia y establece como valor superior de su ordenamiento jurídico a la Justicia y a la preeminencia de los derechos fundamentales, no esta haciendo más que resaltar que los órganos del Poder Público –y en especial el sistema judicial- deben inexorablemente hacer prelar una noción de justicia material por sobre las formas y tecnicismos, propios de una legalidad formal, que ciertamente ha tenido que ceder frente a la nueva concepción de Estado.

(Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de octubre de 2.000, recaída en el caso “IDEA”.)

Igualmente, oportuno resulta citar jurisprudencia expuesta por la Sala de Casación Penal del Alto Tribunal de la República, en sentencia Nro. 394, de fecha 14 de agosto de 2002, en la cual, con ocasión a este punto, se expresó:

… La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”).

Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia– ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.

La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del "telos" (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así el Derecho) si se violenta o desconoce el "telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.

La "ratio-iuris" de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.

La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el Estado de Derecho mismo…

. (Negritas y subrayado de la Sala)...”.

Por ello, ante circunstancias objetivas que apuntan a la necesidad de evitar la posible sustracción del imputado del presente proceso, estima esta Sala, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la instancia resulta proporcional y adecuada a la gravedad de los hechos delictivos imputados.

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, en el criterio del recurrente se encuentra inmersa la decisión recurrida, lo cual la afectaba de ilegalidad por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el A quo, no estableció con criterio lógico y jurídico las razones por las cuales estimó acreditados los diferentes elementos de convicción que se desprendían del acta policial donde consta la aprehensión del imputado; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

“…Oídas como fueron las exposiciones de las partes y analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, este Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para decidir hace las siguientes consideraciones: Que se encuentra acreditada en las actas la comisión de hechos punibles previstos y sancionados con pena privativa de libertad en el código penal venezolano, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y existen fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad y autoría del imputado V.J.P.G. en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; elementos de convicción que infiere este Tribunal de las siguientes actuaciones: 1.- Del Acta Policial de fecha 01-12-2009 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual fuera aprehendido en forma flagrante, a las 7:45 horas de la noche en el Centro Nocturno conocido como Tasca Restaurant MI VAQUITA, con dos armas de fuego ocultas en el interior de un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO CHEYENNE, COLOR BLANCA, TIPO PICK-UP, CLASE CAMIONETA, PLACAS 89A-LAG, específicamente una de las armas se encontraba en la guantera del tablero de éste, y poseía las características del Porte exhibido por el ciudadano aprehendido, mientras que debajo del asiento del conductor fue localizada la otra arma de fuego, TIPO PISTOLA, CALIBRE 9 MILIMETROS, MARCA GLOCK, MODELO 17, con sus seriales de identificación limados, con un proveedor contentivo de Cinco (05) balas en su estado original, y al serle requerido el respectivo porte manifestó no poseerlo. Asimismo ciudadana Juez, el referido ciudadano manifestó que las armas en cuestión fueron empleadas en el suceso ocurrido en la Circunvalación No. 1 a la altura del Elevado 1° de Mayo, a 500 metros del Distribuidor Delicias, Parroquia Chiquinquirá, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en el cual se verificó la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa de Transporte de Valores VISITECA; LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.G.C. y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada en contra de la Empresa de Transporte Valores VISITECA, custodios y funcionarios de la Policía Municipal de Maracaibo; asimismo, manifestó haber sido contactado por otros sujetos para participar en el hecho punible en referencia, y a tal efecto realizaron según narró en el momento de su aprehensión una reunión en el Estacionamiento del Polideportivo y en definitiva participó en dicho Robo, recibiendo a cambio la cantidad de Bolívares Fuertes Veinticinco Mil. Una vez aprehendido el identificado ciudadano condujo a la comisión de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hasta su residencia, a los efectos de hacerle entrega de parte del monto percibido por su participación en el suceso descrito, siendo incautado en aquella la cantidad en efectivo de Bolívares Fuertes Un Mil Novecientos, en 19 billetes de Cien, cuyos seriales se encuentran especificados en el Acta Policial suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 01-12-2009 y Dos (02) Planillas de Depósito, la primera No. 504290092 por la cantidad de 9 mil Bolívares Fuertes a la Cuenta No. 01340039390393092347, quien aparece como titular la ciudadana DAYELIS M.M.J., cónyuge del imputado, y la segunda N° 504290087 por la suma de 5 Mil Bolívares Fuertes a la Cuenta No. 01340039390393092348 donde aparece como titular el imputado de autos, ambas planillas del Banco Banesco, todo lo narrado guarda relación con la causa penal I334-830, de la nomenclatura llevada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyas actas consigno en este acto constante de Noventa y Dos (92) folios útiles, aunado al Registro de cadena de C. deE.F. suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, donde dejan constancia de las evidencias colectadas. En cuanto a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa de Transporte de Valores VISITECA; LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.G.C. y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada en contra de la Empresa de Transporte Valores VISITECA, custodios y funcionarios de la Policía Municipal de Maracaibo; existen como elementos de convicción todo lo incautado en la casa de habitación del referido imputado como se evidencia del Registro de Cadena de C. deE.F.N.. De Registro 1752-09 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en relación a los Diecinueve (19) billetes de la denominación de Cien Bolívares, con sus seriales, los cuales se encuentran especificados tanto en el Acta Policial como en el mismo Registro de Custodia, aunado a las Dos (02) Planillas de Depósito (Bauches) del Banco Banesco, Nros: 504290092 y 504290087, por la cantidad de Nueve Mil y Cinco Mil respectivamente, especificados en el Acta de Registro de Cadena de C. deE.F. suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas No. de Registro 1753-09, aunado al Registro de Cadena de C. deE.F. suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas No. de Registro 1754-09, colectada un Cofre de Hierro de color Negro. Ahora bien como lo señala el Artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S. deV., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción que: “….Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tiene el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo. De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlo en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad”....” (Año 2007, Págs. 204 y 205). De tal manera, se desprende de la doctrina up supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Instancia para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, por lo que considera este Tribunal procedente en derecho declarar Con Lugar la solicitud de la Representante del Ministerio Publico en cuanto a imponer al ciudadano V.J.P.G. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa de Transporte de Valores VISITECA; LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.G.C. y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada en contra de la Empresa de Transporte Valores VISITECA, custodios y funcionarios de la Policía Municipal de Maracaibo, y en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la solicitud formulada por la Defensa en cuanto a la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, por cuanto de la Inspección realizada a la vivienda del referido imputado se encontrarán elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del referido imputado. Así como se declara SIN LUGAR la solicitud hecha por la Defensa Privada, en cuanto a otorgar una Medida Cautelar menos gravosa…”.

De lo anterior, estiman estas juzgadoras, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, si bien las mismas sólo soportan una motivación exigua en la recurrida, justificable por lo prematuro de la presente investigación, a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Subrayado de la Sala)

Finalmente, en lo que respecta a la denuncia relativa a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el imputado era venezolano con residencia fija en el país, que no poseía la capacidad para obstaculizar la investigación; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues la condición de ciudadanía venezolana del imputado y el hecho de que el mismo aporte los datos de residencia fija en el país, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad de los delitos imputados y la posible pena a imponer.

Acorde con lo anterior esta Sala en decisión No. 381 de fecha 02.09.2009, precisó:

...De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso la Jueza A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer...

.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

En merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho D.C., actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado V.J.P.G., contra la decisión N° 2989-09 de fecha 03.12.2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se decretó medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ut supra identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho D.C., actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado V.J.P.G., contra la decisión N° 2989-09 de fecha 03.12.2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se decretó medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ut supra identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de febrero de 2010. años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

EL SECRETARIO

ANDRA BOSCAN

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 031-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

ANDRA BOSCAN

VP02-R-2009-001191

NBQB/eomc