Decisión nº 69-09 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2009
EmisorJuzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario
PonenteMartha Aquino
ProcedimientoAmparo Cautelar

Sentencia Interlocutoria N° 69/09

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, primero (01) de octubre de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-000208

ASUNTO DERIVADO: AF46-X-2009-000004

En fecha 23 de marzo de 2009, la sociedad mercantil “DOCUMENTOS MERCANTILES, S.A. (DOMESA)”, por intermedio de sus apoderados judiciales, ciudadanos C.H.S. y F.J., titulares de las cédulas de identidad N° 5.533.774 y 11.739.419, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 36.714 y 84.862, respectivamente, introdujeron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario de Anulación conjuntamente con solicitud de A.C., contra la Resolución N° 0058, de fecha 06 de febrero de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se determinó que entre los depósitos realizados por la empresa y lo que realmente debía depositar, al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual de los trabajadores como base de cálculo, resultó una diferencia de SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F 632.285,72); notificándole que la deuda por las diferencias no depositadas asciende a la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA BOLIVARES FUERTES CON DOCE CENTIMOS (Bs. F. 178.190,12); (178.190,12); y que debe cancelar por concepto de rendimientos la suma de OCHOCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F 810.475,84), en virtud del incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, para el período comprendido entre los años 2001 y 2008, asignándosele el número de asunto AP41-U-2009-000208, en dicho recurso, los apoderados de la empresa en mención expusieron:

(omissis) …El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (“LOA”), permite el ejercicio conjunto de la acción de amparo constitucional con el recurso contencioso tributario. De acuerdo con este artículo el recurso procederá aún transcurrido (sic) los lapsos de caducidad para su interposición y sin que se exija el agotamiento de la vía administrativa.

…omissis…

Tal supuesto es el que se verifica en el presente caso. En efecto, el presente Recurso Contencioso Tributario tiene como fundamento la violación a nuestra representada por parte del BANAVIH de su derecho al debido proceso legal, su derecho a la defensa y su derecho a ser oída, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución y que no son de manera alguna renunciables, por centrarse en ellos la esencia misma del Estado Democrático y Social de Derecho.

…omissis…

En consecuencia, procedemos a continuación a demostrar las razones que apoyan la pretensión cautelar de amparo, basadas en la existencia de los dos elementos concurrentes exigidos por las decisiones de la SPA del TSJ…(omissis)

Una vez asignado el conocimiento del Recurso a este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, el 24 de marzo de 2009 se le dio entrada, ordenándose la notificación de las partes que componen la presente relación jurídico tributaria, (folios 70 y 71); consignándose en autos la notificación del Fiscal General de la República y la del Contralor General de la República, en fecha catorce (14) de abril de dos mil nueve (2009) (folios 76 y 77); la del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en fecha dos (02) de junio de dos mil nueve (2009), (folio 78); y la del Procurador General de la República, en fecha quince (15) de junio de dos mil nueve (folio 79).

En fecha cinco (05) de junio de dos mil nueve (2009), se recibió copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto, (folios 80 al 209).

Por auto de este Tribunal de fecha seis (06) de julio de dos mil nueve (2009), se revocó por contrario imperio el auto de entrada en el presente asunto, reponiéndose la causa al estado de entrada del recurso, (folio 212); la cual fue dictada por auto de la misma fecha, (folios 213 y 214); ordenándose notificar a las partes, consignándose en autos la notificación del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en fecha trece (13) de julio de dos mil nueve (2009), (folios 225 y 226); las del Fiscal General de la República, Contralor General de la República y la recurrente se consignaron en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009) (folios 227 al 232); y la del Procurador General de la República se consignó el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), (folios 233 y 234).

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la solicitud de A.C., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE CON RELACIÓN A LA SOLICITUD DE A.C.

Considerando el A.C. como una medida cautelar, tal como lo ha expresado la reciente jurisprudencia y la doctrina, este Tribunal observa que es necesario el cumplimiento concurrente de dos requisitos, a saber, el fumus boni iuris o apariencia de que al solicitante le asiste un buen derecho; y el periculum in damni que consiste en el fundado temor de que los efectos de la ejecución del acto administrativo tributario impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte, y, en este sentido, el Tribunal observa que en el escrito recursorio, la representación judicial de la recurrente solicita a este Tribunal se dicte A.C., con fundamento en las circunstancias que a continuación se transcriben:

(omissis)…a.- Fumus bonis iuris constitucional

En el presente caso, la verificación de la presunción de buen derecho constitucional (fumus bonis iuris constitucional) se desprende de la violación a los derechos a la defensa, al debido proceso y a ser oído.

Tal y como se indicó anteriormente la Gerencia de Fiscalización emitió la Resolución sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ello y, más aún, negó a nuestra representada la oportunidad de producir los argumentos y defensas que le favorecían para sostener la improcedencia del reparo formulado. Asimismo, nuestra representada desconoce cuáles son las partidas y elementos considerados por el BANAVIH para la determinación de las supuestas diferencias pendientes por ser depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio y más aún nuestra representada desconoce los períodos en que fueron encontradas las supuestas diferencias por el BANAVIH. De allí que el reparo formulado a nuestra representada es absolutamente nulo, por resultar flagrantemente violatorio de los mas elementales derechos fundamentales de nuestra representada.

…omissis…

La violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad a los administradores de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos. En este caso nos encontramos ante un típico ejemplo en que la Administración Tributaria Parafiscal sin fundamento jurídico alguno impidió que un particular ejerciera las defensas que considera pertinentes contra las objeciones formuladas, al no seguir el procedimiento legalmente establecido para la formulación del reparo, ni otorgar a Domesa la oportunidad de exponer sus defensas contra el reparo formulado y mucho menos exponer razonada y detalladamente los motivos por los cuales considera improcedente las objeciones fiscales.

Asimismo, en el presente caso es mucho mas patente la violación del derecho a la defensa de mi representada. En efecto, como hemos indicado, el acto impugnado se emite como respuesta a una solicitud presentada por nuestra representada de que se le expidiera la solvencia de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, existiendo la expectativa legítima de que dicho documento le fuese entregado. No obstante, en respuesta a tal solicitud, sin que se iniciara o tan siquiera se anunciara que se iba a practicar una fiscalización a nuestra representada, se le niega el otorgamiento de la solvencia, fundamentado en la supuesta existencia de unas diferencias de aportes no pagados por la Empresa. De esta forma, Domesa se vio sorprendida en su buena fe, cuando obtuvo como respuesta a su solicitud una determinación fiscal efectuada totalmente fuera del marco legal aplicable.

En éste orden de ideas, conviene indicar que la jurisprudencia ha reconocido que el contenido y los presupuestos esenciales del derecho a la defensa implican que el particular tenga la posibilidad, frente a cualquier tipo de proceso, de presentar sus alegatos, contradecir los argumentos de la parte contraria, promover y evacuar las pruebas que estime conveniente, conocer los fundamentos de la decisión que lo lesiona y utilizar los recursos correspondientes para atacar dicha decisión.

…omissis…

Ahora bien, como ha quedado demostrado a lo largo de este escrito recursorio, el supuesto que originó que el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario dictara la citada sentencia se produjo en el presente caso también. Efectivamente, el BANAVIH violó el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada al no haber seguido el procedimiento de determinación y fiscalización previsto en el COT, impidiéndole en consecuencia allanarse o presentar los argumentos y pruebas que demuestran la improcedencia del reparo, motivo por el cual es claro que se encuentran dados los supuestos para que este tribunal declare con lugar la presente acción de amparo constitucional cautelar.

Adicionalmente, es necesario destacar que la actuación de BANAVIH también viola el derecho a la propiedad de DOMESA previsto en el artículo 115 de la Constitución, ya que de ser ejecutada la decisión adoptada por dicho Organismo en la Resolución antes de la finalización de este proceso, Domesa se vería obligada a pagar contribuciones no debidas de acuerdo con la legislación aplicable. Asimismo, en caso que nuestra representada se viera obligada a pagar los montos liquidados por BANAVIH antes de la conclusión del proceso, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no sólo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica….(omissis).

Respecto al requisito del periculum in mora, la representación judicial de la recurrente alegó que en caso de que no se acuerde la suspensión solicitada, el BANAVIH podría negarle el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales, como el caso de la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tal como lo exige la Providencia N° 056, publicada en Gaceta Oficial N° 38.006, de fecha 23 de agosto de 2003, emitida por CADIVI, impidiéndole efectuar los pagos de dividendos, regalías, uso de patentes, marcas, importación de tecnología y asistencia técnica.

Que conforme a lo señalado, si el BANAVIH niega la expedición de nuevas solvencias a Domesa bajo la consideración de que tiene una deuda con dicho organismo administrativo, determinado conforme a lo indicado en la Resolución, ello resultará directamente en la afectación del derecho de nuestra representada a ejercer la actividad económica de su preferencia, previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República, así como a su derecho a la propiedad, previsto en el artículo 115 del texto constitucional, al verse limitada en la disposición de sus activos para cumplir con sus compromisos económicos, al verse impedida para la obtención de divisas mientras dure el juicio, corriendo el riesgo de incumplir sus obligaciones en moneda extranjera, lo cual afectaría la libre conducción de sus operaciones económicas.

Que de todo ello, Domesa tiene fundadas razones para considerar que sufrirá daños no reparables por la sentencia definitiva, por cuanto no podrá obtener del BANAVIH la solvencia de pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, hasta tanto se haya resuelto la presente controversia, salvo que se acuerde la cautela (sic) aquí solicitada.

Finalmente alegan que la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el solo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes podrían tener que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición.

II

PUNTO PREVIO

Antes de realizar cualquier consideración, es necesario dejar sentado que por sentencia de fecha veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001), en el caso M.E.S., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró obligatoria la revisión del trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el Recurso Contencioso de Nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto, se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada hacia la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por esta razón se estableció el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, que hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías constitucionales, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la medida solicitada.

Establecido esto así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 670, de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil cuatro (2004), dejó sentado que:

(omissis)…Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione una nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta específica figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo (sic) es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actualmente en el primer aparte del artículo 19 de la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia del a.c.…(omissis)

III

DEL A.C.

La Jurisprudencia de la materia Contencioso Administrativa, ha establecido lo siguiente con respecto a la Acción de A.C., cuando se ejerce conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación en sentencia de fecha 23-02-2001 emanada de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo con ponencia de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, tomada del Libro de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Tomo II del año 2002, en los siguientes términos:

(omissis)…Ahora bien, según lo ha establecido esta Corte en numerosas decisiones, cuando se ejerce la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, la acción de amparo es una medida cautelar y, por ende, debe cumplir con los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

Así, la procedencia de la protección constitucional cautelar debe estar precedida de dos requisitos, a saber, la verosimilitud o apariencia de buen derecho reclamado de rango constitucional; y un daño o amenaza inminente de lesión a situaciones constitucionales jurídicamente tuteladas, que en modo alguno podrían ser reparadas por la sentencia que se dicte en vía principal, esto es, un “periculum in damni” constitucional.

De igual forma, toda declaración realizada sobre la procedencia de la medida cautelar (a.c.), tiene naturaleza instrumental y de homogeneidad, en relación con la decisión de fondo. En este sentido, cuando se intenta la acción de amparo conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, los motivos de la pretensión de amparo pueden coincidir con algunos de los fundamentos del recurso contencioso administrativo de anulación, lo cual no implica que la decisión de la acción de amparo, si ésta es declarada con lugar, se configuraría como un adelanto de opinión de los jueces sobre la pretensión principal del juicio contencioso administrativo que es precisamente la anulación o no del acto administrativo que se impugna.

No obstante, cuando existe plena identidad entre la pretensión de amparo y el fondo del recurso de nulidad, el a.c. resulta improcedente por cuanto se estaría revisando el fondo del asunto objeto del recurso de nulidad…(omissis)

.

Así mismo se evidencia que la acción de a.c., ejercida de manera conjunta con el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad, debe cumplir con los requisitos que exige el legislador a los fines de acordar o no una medida cautelar innominada especial como lo es la Suspensión de Efectos del Acto Recurrido, lo que se traduce en el periculum in damni y el fumus boni iuris que deben ser uno derivativo del otro en virtud de la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa de fecha 03-06-2004, caso Deportes El Marquéz, C.A., en la cual exige que los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos sean concurrentes.

Para poder acordar la presente Acción de A.C., debemos entonces, revisar lo que consagra el Código Orgánico Tributario en específico el artículo 263, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero.- En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo.- La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero.- A los efectos de lo previsto en este artículo, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil

.

En cuanto al trámite que se le puede dar a la precitada figura del a.c. será el de una medida cautelar normal, pero con la salvedad de que la misma tendrá lugar cuando una norma de rango sublegal o legal colide de manera flagrante con las normas constitucionales, es decir, que violan o vulneran preceptos de rango constitucional.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Establecido que la naturaleza del A.C. se asemeja a la naturaleza que tiene la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios con relación a la exigencia de comprobación del requisito sobre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, es decir, la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, y este requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del recurrente, sino que debe ser acreditado en el expediente, no solo con argumentos sino con elementos de prueba que lleven a la convicción del juez, prima facie y sin que signifique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, que asiste al recurrente la apariencia de un buen derecho en su pretensión, esto es así, porque los actos administrativos tributarios dictados por órganos o por entes públicos que poseen competencias o atribuciones en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria gozan de una presunción de legalidad y legitimidad.

Es necesario entonces, a juicio de este Tribunal que, haciendo un análisis prima facie, sin que ello constituya pronunciamiento sobre el fondo, el accionante haya dejado constancia fehaciente en su escrito y los anexos presentados, de las razones por las que considera que lo asiste una presunción de buen derecho en lo alegado. Con respecto al periculum in damni, es necesario también, que se desprenda de los elementos producidos en los autos que la ejecución del acto impugnado cause un daño ilegítimo al patrimonio del accionante, y que esa ilegitimidad pueda ser observable haciendo un análisis preliminar de los alegatos que constan en autos, sin que pueda constituir en modo alguno un pronunciamiento sobre el fondo, ya que la suspensión de efectos del acto que se impugne, no pueden tener por objeto la reparación o la solución reclamada por el impugnante.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01281, de fecha dos (02) de septiembre de 2004, estableció:

(omissis)…La emisión de cualquier medida cautelar tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del derecho que se busca proteger con la cautelar como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción…(omissis)

.

Respecto a los amparos cautelares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00146, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2004, dejó sentado que los mismos son solicitados:

(omissis)…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…(omissis)

En virtud de los fundamentos explanados por la representación de la recurrente, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no del a.c. con la finalidad de suspender los efectos del acto impugnado, observándose que la parte recurrente denuncia como violado el Principio Constitucional del debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…omissis

Respecto al principio del debido proceso, este Tribunal comparte el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 330, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil dos (2002), según la cual:

(omissis)…esta Sala ha precisado que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado solo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos estos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento…(omissis)

Ahora bien, del criterio antes indicado se desprende que para que exista el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, debe haberse obviado la totalidad o una fase que sea esencial en el procedimiento de que se trate, y en tal sentido este Tribunal observa que el acto recurrido expresamente establece :

(omissis)…De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, me dirijo a Ud., a fin de notificarle que en fecha 31 de marzo de 2008, presentó la documentación para la solicitud de renovación de solvencia a su representada, consignando los documentos a que se refiere la planilla que emite BANAVIH para estos menesteres, para realizar la revisión a su representada de la documentación concerniente al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda.

…omissis…

Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…(omissis)

Del acto parcialmente transcrito se desprende que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat aparentemente siguió algún procedimiento, sin determinar cual o con base en cuales artículos, de los previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejándose constancia únicamente de que se efectuó una revisión a la documentación presentada por la recurrente, evidenciándose que la misma no efectuó los aportes correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

No se evidencia del acto impugnado si la Administración Parafiscal procedió a realizar un procedimiento de verificación o uno de fiscalización, ni cual fue el funcionario designado para tal efecto, no evidenciándose en forma clara, que se hubiere aplicado el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, que es el que corresponde, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 12 eiusdem, según los cuales:

Artículo 1.- Las disposiciones de éste Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

…omissis…

Artículo 12.- Están sometidos al imperio de éste Código, los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1.

Ahora bien, visto que según la normativa anteriormente transcrita, el procedimiento aplicable en la emisión del acto impugnado es alguno de los previstos en el Código Orgánico Tributario, por ser de naturaleza tributaria las obligaciones determinadas en el mismo y sin que pueda evidenciarse en forma conclusiva del propio acto, que haya sido alguno de los procedimientos establecidos en el referido texto legal, el tomado en cuenta para efectuar las determinaciones contenidas en la Resolución impugnada, este Tribunal encuentra, sin que ello constituye un pronunciamiento previo sobre el fondo del asunto, que en apariencia el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat no aplicó el debido procedimiento previsto para concluir en las objeciones parafiscales impuestas a la recurrente.

Por todo ello, este Tribunal observa que no corresponde al Juez Contencioso Tributario, al conocer de un a.c., examinar o analizar la infracción de los derechos denunciados por el presunto agraviado como vulnerados, sino determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional alegada, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del a.c. entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en consecuencia, basta para esta juzgadora la comprobación de que existe la amenaza a ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del a.c., considerándose en el presente asunto que se encuentra amenazada la garantía constitucional del debido proceso, tal como lo denuncia la recurrente.

Con fundamento en lo anterior, este Tribunal, sin que ello constituya un pronunciamiento previo sobre el fondo del asunto, acuerda conceder el a.c. solicitado, con base en la amenaza de violación de la garantía constitucional consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEBERA ABSTENERSE DE REALIZAR CUALQUIER ACTO MATERIAL O JURÍDICO DESTINADO A LA EJECUCION DE LA RESOLUCION N° 0058 DE FECHA 06 DE FEBRERO DE 2009, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto. Así se declara.

VII

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a los hechos y al derecho, éste Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA PROCEDENTE LA ACCIÓN DE A.C. INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON LA ACCIÓN DE NULIDAD, por la contribuyente “DOCUMENTOS MERCANTILES, S.A. (DOMESA)”, por intermedio de sus apoderados judiciales, ciudadanos C.H.S. y F.J., titulares de las cédulas de identidad N° 5.533.774 y 11.739.419, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 36.714 y 84.862, respectivamente, quienes introdujeron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario de Anulación conjuntamente con solicitud de A.C., contra la Resolución N° 0058, de fecha 06 de febrero de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se determinó que entre los depósitos realizados por la empresa y lo que realmente debía depositar, al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual de los trabajadores como base de cálculo, resultó una diferencia de SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F 632.285,72); notificándole que la deuda por las diferencias no depositadas asciende a la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA BOLIVARES FUERTES CON DOCE CENTIMOS (Bs. F. 178.190,12); 178.190,12); y que debe cancelar por concepto de rendimientos la suma de OCHOCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F 810.475,84), en virtud del incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, para el período comprendido entre los años 2001 y 2008

En consecuencia:

  1. - Se ORDENA SUSPENDER LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN N° 0058, de fecha 06 de febrero de 2009.

  2. - Se ordena a la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT ABSTENERSE DE REALIZAR CUALQUIER ACTO MATERIAL O JURÍDICO DESTINADO A LA EJECUCION DE LA RESOLUCION N° 0058 DE FECHA 06 DE FEBRERO DE 2009, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, al primer (01) día del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 150° de la Federación y 199° de la Independencia.

LA JUEZ,

Abg. M.Z.A.G.

EL SECRETARIO,

Abg. G.B.S..

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las once horas y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.)

EL SECRETARIO,

Abg. G.B.S.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR