Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201º y 152º

Parte querellante: Dolymar del C.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.984.709.

Apoderado judicial: Abogado M.K.F.M.., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 95.929.

Parte querellada: INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL)

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de Acto -no superación del Período de Prueba-)

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por la profesional del derecho M.K.F.M.., en fecha 13 de mayo de 2011, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en sede Distribuidora); una vez que fueron cumplidos los trámites de ley, el precitado Juzgado distribuyó la causa en fecha 17 de mayo de 2011, correspondiendo su conocimiento a este Despacho Judicial. En fecha 18 del mismo mes y año, la causa fue recibida, anotada en el Libro de Causas y signada bajo el Nº 2991-10.

Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2011, se admitió la querella funcionarial interpuesta y fueron librados los emplazamientos correspondientes; la presente querella no fue contestada. Consecutivamente, el 7 de octubre de 2011, oportunidad prevista para la celebración de la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada y la parte concurrente solicitó la apertura del lapso probatorio. En fecha 21 de noviembre de 2011, tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 eiusdem; se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Por otra parte, el 22 de noviembre de 2011, este Juzgado dictó dispositivo del fallo mediante el cual declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y se dejó constancia de la publicación del texto íntegro del fallo, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la publicación del dispositivo.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

El apoderado judicial de la parte querellante solicitó:

La nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro dictados por el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que afectaron los derechos e intereses de su patrocinada, la ciudadana Dolymar del C.R.M..

Que como producto de la precitada nulidad este Tribunal ordene: a) La reincorporación de la ciudadana Dolymar del C.R.M. al cargo que ejercía, u a otro de igual o superior jerarquía y b) La cancelación de los salarios calculados desde el 10/02/2011 -fecha en la cual ocurrió el ilícito retiro- hasta que tenga lugar la definitiva y real incorporación de su mandante.

Para sustentar su petitorio, el representante judicial de la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada ingresó a laborar en el INPSASEL, en el año 2006, en su condición de contratada.

En el año 2007 fue ascendida al cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II.

Que posteriormente participó en el Primer Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera, realizado por el Instituto y postulada para el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los trabajadores III, resultó ganadora ya que aprobó el mismo con lo cual se hizo acreedora de la titularidad del cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores III.

Señala que mediante el oficio signado con el Nº OF.RRHH.N° 00460-2011 -de fecha 10/02/2011- su representada fue removida del cargo que desempeñaba, y que en la precitada comunicación, la Administración le explicó que ello se debía a que no había superado el periodo de prueba.

Acentúo que su representada acudió a la oficina de Recursos Humanos del Instituto, a los fines de solicitar copia de su expediente personal, con el fin de tener conocimiento de las supuestas evaluaciones realizadas a su persona que dieron lugar al acto administrativo.

A los efectos de cuestionar la validez del acto administrativo impugnado, el apoderado judicial de la parte querellante presentó las siguientes delaciones:

Denunció la vulneración de los derechos constitucionales a la defensa debido proceso, -contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- debido a que en ningún momento el procedimiento se ajustó a la normativa legal pues se dejó a criterio y arbitrio de un funcionario que evaluó a su discreción, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello.

Denuncian el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto a su juicio, la administración dio por demostrado unos hechos que no ocurrieron, puesto que el fundamento de la motivación del acto fue, el no haber superado el período de prueba, lo cual descansa en la evaluación que a espaldas de su representada se realizara, sin que hubiesen elementos que prueben que las competencias a evaluar se ajusten a la realidad.

Denunció el vicio de desviación de poder previsto en el articulo 259 de la Constitución, ya que la intención de la administración siempre fue proceder a revocar el nombramiento de su representada y retirarla puesto que no hay otro elemento probatorio que adminiculado a planilla de evaluación demuestra que las competencias indicadas en las mismas no hayan sido superadas por su mandante.

La representación judicial de la parte querellante no dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón de lo cual el mismo se entiende contradicho en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por la ciudadana Dolymar del C.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.984.709, en virtud de la relación funcionarial que existió entre esta y aquel. Siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Juzgadora que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo de retiro dictado en fecha 10/02/2011, por el presidente del INPSASEL, en virtud que la querellante no superó la evaluación de su desempeño en el período de prueba en el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores III -. Como consecuencia de ello, solicitó la reincorporación al cargo que desempeñaba, o a otro de igual y/o superior jerarquía, y el pago de los salarios y demás conceptos laborales dejados de percibir.

Dicho acto fue dictado en los siguientes términos: “En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, me dirijo a usted, con la finalidad de notificarle que finalizada la evaluación de su desempeño en el período de prueba en el cargo de INSPECTOR DE SALUD Y SEGUYRIDAD DE LOS TRABAJADORES III, para el cual fue seleccionado (a) en el 1er. Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera en el Instituto Nacional de prevención, Salud y Seguridad Laborales (INOSASEL), usted no superó el mismo, tras obtener una puntuación de 2,25 sobre 5 puntos, siendo la puntuación mínima aprobatoria de tres (03) puntos. En virtud de ello, procedo, en mi condición de Presidente (E) de esta Institución, a revocar su nombramiento del cargo de INSPECTOR DE SALUD Y SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES III, denominación g.P., y ordenar consecuentemente su retiro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.”

A los efectos de impugnar la validez del acto administrativo lesivo, el mandatario judicial de la parte querellante le imputó la trasgresión de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y los vicios de falso supuesto de hecho y desviación de poder.

La parte querellante denunció la vulneración de los derechos y garantías constitucionales relativos a la defensa y al debido proceso, -contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- por prescindencia total y absoluta del procedimiento para ejecutar las evaluaciones que se dejaron al arbitramiento y discreción del funcionario evaluador.

A los efectos de emitir pronunciamiento sobre dicho alegato, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones respecto a al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso: El debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo tellos consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, principios y garantías (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas, et cétera.), de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre este derecho de este modo:

"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”. (Cursivas de este Órgano Jurisdiccional).

Con atención a este extracto se puede afirmar que el derecho al debido proceso no se consolida como una mera enunciación de principios, sino que, y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso es el lecho cierto en donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia. Así, el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye un medio superlativo para garantizar el fin último del derecho, que es, la libertad.

En armonía con lo anterior, es preciso recordar que el derecho a la defensa, y la garantía del debido proceso, deben avalarse tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Ahora bien, a los efectos de corroborar la actuación administrativa, se hace preciso traer a colación el contenido del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece los supuestos para consumar el ingreso a la Administración Pública, y la condición de funcionario público de carrera:

La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.

La norma transcrita prevé la aplicación de la evaluación a la persona que haya sido seleccionada por concurso y nombrada en un período de prueba que no exceda de tres (3) meses. La norma no estipula exactamente métodos de evaluación sino que deja a la potestad discrecional el establecimiento de un régimen de evaluaciones conforme al cargo para el cual concursó. Discrecionalidad que no es arbitrariedad, en palabras del administrativista español T.F., pues tal potestad requiere para su ejercicio una motivación racional que justifique la actuación administrativa y exprese algo más que la mera voluntad del funcionario que la ejerza, pues por ello, no existe una potestad completamente discrecional, ya que el límite de la actuación administrativa dentro del moderno Estado de Derecho, es la ley y a ella debe estar sujeto el Leviatán Hobbesiano.

Bajo este escenario de ideas, la Administración determina la superación del lapso de prueba con parámetros de objetividad e imparcialidad a las personas seleccionadas a los efectos de consumar el cumplimiento de los requisitos establecidos para acreditar la condición de funcionario público de carrera al cargo para el cual concursó, por lo cual el ingreso y las evaluaciones deben estar ajustadas a las funciones que desempeñe en el mismo, de superar el período de prueba.

Así, a efectos de corroborar el procedimiento llevado a cabo por la Administración para decidir el ingreso de la hoy querellante al cargo de carrera al cual optaba, se requiere analizar el acervo probatorio cursante al expediente:

- A los folios 148 al 150 constan planillas innominadas “Evaluación del Período de Prueba” en las cuales se evidencia la existencia de un renglón de “Competencias a Evaluar”, el resultado de evaluación, el lapso a ser evaluado, el puntaje obtenido y la firma autógrafa de la hoy querellante.

- Al folio 154 se observa Oficio Nº OF.RRHH.N° 00460-2011, de fecha 10/02/2011 dirigido a la hoy querellante y recibido en fecha 14 de febrero de 2011, en el cual se evidencia que la administración le notificó la puntuación obtenida en el período de prueba esto es 2,25 sobre 5 puntos y que la aprobación mínima aprobatoria era de 3 puntos, en razón de lo cual se ordenó su retiro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (IPSASEL), asimismo, se le informó los recursos que podía ejercer contra dicha decisión, el lapso y la Jurisdicción correspondiente para interponerlos.

Del análisis de las actuaciones reseñadas en contraste con el procedimiento estipulado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa que la Administración le informó a la actual querellante, cada una de los aspectos a ser evaluados durante el período de prueba, que la evaluación se realizó en presencia de la funcionaria que hizo del conocimiento del puntaje obtenido como resultado de dichas evaluaciones, el cual estuvo por debajo de lo exigido para adquirir la condición jurídica de funcionaria pública. En razón de ello, se desecha el argumento de la parte y se declara la improcedencia de su solicitud. Así se decide.

Denunció el vicio del falso supuesto de hecho en virtud que a su juicio, la administración dio por demostrado unos hechos que no ocurrieron, especialmente el hecho de no haber superado el período de prueba, lo cual se fundamentó en una evaluación ignorada por la querellante; carente de elementos que probaran que las competencias evaluadas se ajustaran a la realidad.

En cuanto a la afirmación relativa a la ignorancia de la evaluación, se advierte que cursa los folios 148, 149 y 150 las planillas de evaluación debidamente refrendadas por la actual querellante, de las cuales se desprende cada uno de los puntos que serían valorados en el mismo; de allí que mal puede la ciudadana Dolymar Ramírez alegar que la evaluación fue realizada sin su conocimiento. La segunda afirmación de la representación de la parte querellante, resulta para este Juzgado discordante, pues si en principio, había un desconocimiento absoluto sobre la evaluación de la querellante, como podría tener conocimiento de las competencias y su concordancia con la realidad, o con el cargo para el cual estaba optando, pues el desconocimiento sobre lo primero acarrea el desconocimiento sobre lo segundo, en otras palabras, el planteamiento aquí esbozado carece de toda lógica. Además de ello, aún cuando se analizara por separado la segunda afirmación de la parte, no existen a los autos elementos de prueba que sustenten la misma. En consecuencia, no se verificó en el caso bajo estudio, que la administración haya fundamentado el acto dictado en hechos inexistentes, inciertos o distorsionados, que en definitiva constituyen los supuestos de verificación del vicio de falso supuesto de hecho y al contrario quedó evidenciado que los supuestos fácticos encuentran en la normativa aplicada, razón suficiente para desechar lo alegado. Así se declara.

La parte en su escrito denunció el vicio de desviación de poder aduciendo que la intención de la administración fue revocar el nombramiento de su representada y retirarla, puesto que, no hay otro elemento probatorio que adminiculado a la planilla de evaluación, hagan evidenciar que las competencias indicadas en las mismas no hayan sido superadas por su mandante.

Respecto al vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 00407, de fecha 26/03/2009, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: J.B.V.. Contraloría General de la República) señaló:

(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

(Vid. sentencias Nº 1722, del 20 de julio de 2000 y 00623 del 25 de abril de 2007) (Negritas, subrayado y cursivas del Tribunal)

Conforme al criterio citado ut supra, se desprende que la parte que alega el vicio de desviación de poder debe traer a los autos prueba fehaciente de ello, que permita determinar que la finalidad del acto administrativo fue distinta a la finalidad que la norma prevé, y según la doctrina, E.M. afirma en su obra “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo” que: “La desviación de poder no se demuestra con meras conjeturas o suposiciones. El recurrente deberá probar articuladamente, primero, cual es la finalidad del interés público prevista en la norma; y segundo, como el fin, la intención concreta del autor del acto se aparta de esa finalidad institucional”. La finalidad del acto administrativo y la finalidad (espíritu y propósito) de la norma deben coincidir necesariamente, pues la norma es el ente rector de las voluntades administrativas y éstas son inescindibles de aquella, porque la finalidad de la norma es la voluntad concreta de la actuación administrativa: interés público. En consecuencia, la parte que alega la desviación del “telos” de la administración debe fundamentar sus juicios en actuaciones concretas, en hechos sintetizadores de la desviación, los cuales deben ser suficientemente probados ya que van a constituir las categorías fundamentales de su existencia por ende la falsación de su presunción de legitimidad. Por ello la actividad administrativa debe ajustarse al fin perseguido por la norma.

En atención a ello, se observó que la parte querellante no logró demostrar con prueba fehaciente que la intención de la administración era revocar su nombramiento y retirarla, al contrario se corroboró que su retiro de la administración fue por efectos de ley, en virtud que la querellante no superó el período de prueba por haber obtenido menos de la puntuación media –“tras obtener una puntuación de 2,25 sobre 5 puntos, siendo la puntuación mínima aprobatoria de tres (03) puntos)”- para ingresar como funcionario público de carrera al cargo al cual concursó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Razón suficiente para desechar el alegato del vicio de desviación de poder y declara su improcedencia. Así se decide.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional al desestimar la totalidad de las denuncias presentadas por la parte querellante, observa que el acto cuestionado se encuentra ajustado a derecho, y se deberá ineludiblemente declarar de seguidas Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el profesional del derecho M.K.F.M.., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 95.929, en representación de la ciudadana Dolymar del C.R.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-12.984.709, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a través del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

Publíquese, regístrese. Notifíquese al Procurador General de la República y al Presidente del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL)

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil Once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A. El Secretario,

T.G.L..

En esta misma fecha, siendo las doce (12:00 m.) meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.G.L..

Exp. 2991-11

FLCA/TG

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