Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, SIETE (07) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ (2010)

200º y 151º

ASUNTO No. AP21-R-2010-000940

PARTE ACTORA: J.D.G.B., venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 12.656.451.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.M. HEVIA ALVIÁREZ y F.A. BRAVO MAYOL, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.381 y 19.883 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA GEOBRAING, C.A. sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31-07-1995, bajo el N° 65, Tomo 228-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.G. y M.T.O.L. abogadas en ejercicio, de este domicilio, e inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 16.938 y 80.025 respectivamente.

TERCERO LLAMADO: SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A. sociedad mercantil de este domicilio, inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 12 y 19 de mayo de 1943, bajo los números 2134 y 2193, cuya última modificación del documento constitutivo y estatutos sociales, incluyendo el nombre de la compañía, fuera acordada en la Asamblea General Ordinaria de la compañía celebrada en fecha 24-03-1999 inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09-07-1999, bajo el N° 16, Tomo 189-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: L.A. y G.E.S.C., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 7.101 y 50.567 respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL y OTROS CONCEPTOS.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 15 de junio de dos mil diez (2010), dictado por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.D.G.B. contra la sociedad mercantil Constructora Geobraing, C.A.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 30 de septiembre de 2010, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar adujo los siguientes argumentos: Que en fecha 15 de octubre de 2005 el ciudadano J.D.G. comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil Constructora Geobraing, C.A., que la empresa le practicó los exámenes pre-empleo, considerándolo apto para desempeñar el trabajo de obrero; que los labores consistían en recoger basura, potes, cabillas, maderas y rellenar con tierra huecos, utilizando una máquina llamada rana que pesa 150 a 200 kilos que debía manipular manualmente, pisando la tierra, otra llamada rodillo o vibrador para el asentamiento de la tierra y a veces debía realizar el trabajo manualmente, utilizar una bomba de achique para sacar el agua, bombeándola con una manguera la cual tenía un peso aproximado de 70 a 80 kilos; que debía trasladar manualmente, así como cargar escombros, pedazos de concreto, rollos de malla, formaletas en forma manual lo que significaba un esfuerzo que conllevaba un desgaste físico muy severo; que lo mismo sucedió cuando lo trasladaron a Plaza Venezuela para hacer los corredores viales del metro, en ese tramo le tocaba hacer más fuerza manual todo el día; que la vibración que produce la maquina denominada “rana” es la causa u origen de los daños causados en su columna vertebral con todas las hernias discales y profusiones; que dado los problemas de salud lo pasaron a una cuadrilla de obreros lo cual resultó peor pues tenía que desempeñarse usando la fuerza física o manual, trasladando rollos de mallas; que le comunicó a sus jefes que se debía utilizar las máquinas para trasladarlos pero le insistían que debía realizarlo manualmente y tampoco asignaban otros trabajadores; que sí estaba cansado amenazaban con despedirlo, le negaba permiso incluso para tomar agua, que tenía hora de entrada, más no de salida; que luego se le presentaron dolores de espalda lo que ameritó ser examinado por un médico pero no se tomó en cuenta lo señalado por el profesional de la medicina; que el día 29 de junio de 2006 lo remitieron a la Clínica CCT. donde fue examinado por el Dr. M.P. quien le dio una orden para que se le realizara una resonancia magnética diagnosticándole una enfermedad en la columna a r.d.e.f. despedido en esa misma fecha; que siguió presentando un fuerte dolor y acudió el 20 de julio de 2006 a emergencias del Hospital P.C. donde se le ordenó reposo y fue remitido a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); que toda esta problemática consta en el Oficio No. 0018-08, de fecha 27 de marzo de 2008, en los siguientes términos: “...Una vez realizada la evaluación integral que incluye cinco (5) criterios: 1.- Higiénico-ocupacional; 2.- Epidemiológico; 3.- Legal; 4.- Paraclínico y 5.- Clínico. Y a través de la investigación realizada por el funcionario adscrito a esta institución: R.E., titular de la cédula de identidad No. V-11.939.897, en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, constatándose una antigüedad de 2 años, donde realizaba actividades de apoyo a operaciones y procesos genéricos en la construcción tales como: vaciado de concreto, relleno y compactación, excavación manual, traslado de materiales, equipos y herramientas preparación de mezclas de concreto a mano o con mezcladores, demolición, recolección y traslado de escombros, vibrado de concreto y vaciado asistido con equipo, tareas que le exigen realizar, movimientos activos con carga sostenida, flexión repetida del tronco bipedestación prolongada y manipulación inadecuada de cargas, además de otros factores de riesgo presentes en el ambiente de trabajo tales como ruido y calor, elementos estos condicionantes para ocasionar trastornos musculares esqueléticos (...); que además de ello, la certificación in comento también estableció lo siguiente: “(...) El trabajador comienza a presentar clínica de dolor lumbar irradiando a miembro inferior derecho con más de un año de evolución, con diagnóstico el 19/10/2007 de Síndrome Metabólico (Diabetes Mellita tipo II, HTA, Dislipidemia Mixta, Obesidad Mórbida, Hiperinsulinismo), Síndrome Radicular (raquiostenosis lumbar e Hipertrofia Facetaria L4-L5 – S1) Tratado en el Hospital Miguel P.C.(...)” ; que vista la situación anteriormente planteado debe concluirse que la enfermedad ocupacional o profesional fue contraída con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente en que el trabajador se encontraba obligado a trabajar, conforme lo dispone el artículo 81 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (en lo sucesivo LOPCYMAT), en concordancia con el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo; que este tipo de enfermedad ocupacional de carácter progresivo la encontramos contemplada en el artículo 72 de la LOPCYMAT; que en fecha 30 de junio de 2006, su representado fue retirado injustificadamente y posteriormente reenganchado por motivo de la Discapacidad Ocupacional Total Permanente para el Trabajo Habitual; que el patrono le pagó un anticipo de sus prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 13.396,29) en base a un salario integral diario de Bs. 87.724,66; que en fecha 31 de enero de 2008, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (en lo sucesivo INPSASEL), mediante informe pericial, determinó la indemnización de su representado, de conformidad con el artículo 81 de la LOPCYMAT, certificando que se trata de una “(...) enfermedad agravada por el trabajo, Raquiostenosis Lumbar e Hipertrofia Facetaria L4 – L5 y L5-S1 (E-010-02) produciéndole una Discapacidad Total y Permanente para su trabajo habitual...”, y estableció una indemnización de 4,5 años, es decir, 1.643 días en base a un salario integral diario de Bs. 83,23 para un total a indemnizar de Bs. 136.747,00; que el salario integral utilizado fue suministrado por la propia empresa al INSPSASEL señalando que el salario básico de su representado era la cantidad de Bs. 83,23 la alícuota de utilidades en base a 84 días y la de bono vacacional, en base a 44 días; para lo cual anexo los recibos de pago correspondientes al mes de junio de 2006; que con ese mismo salario, realizaran los cálculos a los fines de determinar la cuantificación del daño emergente, lucro cesante y las prestaciones sociales de su mandante. Reclama los siguientes conceptos y montos: 1.- Indemnización prevista en el Artículo 81 de la LOPCYMAT (determinada en el Informe del INSPASEL), Bs. 136.747,00; 2.- Prestaciones sociales e intereses Bs. 29.630,22 (ya descontada la cantidad de Bs.13.396,29 recibida como anticipo). 3.- Daño emergente: De conformidad con el Artículo 1.273 del Código Civil por la pérdida sufrida por su representado; estimada en base a la diferencia entre lo que ganaba diariamente cuando se encontraba activo (Bs. 83,23) y el salario que cobra después de la mencionada discapacidad (Bs. 54,16), por el período comprendido entre el mes de junio de 2006, exclusive, hasta el mes de septiembre de 2008, es decir, un total de 27 meses, lo cual arroja un total de Bs. 23.548,86. 4.- Lucro cesante: De conformidad con el Artículo 1.273 del Código Civil, por la utilidad que se le haya privado al trabajador, basándose en el salario integral devengado por el trabajador en el mes de junio de 2006 (Bs. 2.496,90) y desde el mes de septiembre de 2008, fecha en que fue declarada por INPSASEL su discapacidad total permanente para el trabajo habitual hasta que cumpla 65 años de edad, siendo que su representado para el momento de la interposición de la demanda contaba con 32 años de edad, le restaban 33 años de vida útil de trabajo, es decir, 396 meses, que por el salario integral anteriormente señalada arroja la cantidad de Bs. 988.772,40. 5.- Daño Moral, De conformidad con el Artículo 1.196 del Código Civil, que dispone que el Juez pueda acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, lo cual está documentado en la certificación de INPSASEL No. 0018-08 de fecha 27-03-2008, y lo estiman en Bs. 500.000,00. 6.- Indexación judicial, solicitada por experticia complementaria del fallo. 7.- Costas y costos. 8.- Prestaciones sociales que se sigan causando a partir del 17 de septiembre de 2008, a través de experticia complementaria del fallo. Cuantifica la demanda en Bs. F. 1.678.698,48 (Destacados de esta Alzada).

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda, en los términos que a continuación se transcriben: Que admite como cierto que el trabajador comenzó a laborar para la empresa CONSTRUCTORUA GEOBRAING, C.A. el 15 de octubre de 2005, desempeñando el cargo de obrero, que cumplía un horario de lunes a jueves de 7:00 am a 5:00 pm y los viernes de 7:00 am. a 4:00 pm., con una hora diaria para almorzar; que dio por terminada la relación laboral en fecha 29 de junio de 2006 pagando al trabajador la cantidad de Bs. 13.296.287,45 por prestaciones sociales y que contrató nuevamente el 19 de julio de 2006 hasta el 21 de septiembre de 2008, cuando da por terminada la relación laboral por la pensión de incapacidad permanente otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud de ello, lo retira justificadamente; que la empresa le realizó un anticipo al actor por prestaciones sociales por Bs. 2.000,00 en fecha 13-12-2007,

Por otra parte, la demandada niega la procedencia del reclamo por daño emergente, lucro cesante y daño moral reclamado, aduciendo que su representada no incurrió en negligencia ni incumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente, negando igualmente el salario integral señalado en la demanda alegando que el salario integral diario correcto es de Bs. 55,19; que el trabajador antes de entrar a laborar en la empresa padecía de “síndrome metabólico (diabetes mellita tipo II, HTA, dislipidemia mixta, obesidad morbida e hiperinsulismo)” y que por ello fue incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales otorgándole un 67%, del cual 33% es de enfermedad común y 34% de origen ocupacional. Niega asimismo el reclamo de la indemnización prevista en el Artículo 81 de la LOPCYMAT aduciendo que la empresa no incurrió en conducta culposa porque siempre ha controlado las condiciones del medio ambiente del trabajo, que el trabajador al ingresar a la empresa firmó la advertencia de riesgos la cual señala al dorso como debe ejecutar las labores, y se le señaló el uso obligatorio de herramientas de manos y equipos adecuados para cada caso, que se le entregó equipo de protección personal inherente al riesgo ergonómico consistente en protectores auditivos, mascarilla, lentes de seguridad, guantes de vaqueta y botas de correa con punta de acero y ropa apropiada, casco de seguridad, arnés en trabajos de altura, se le daba diariamente instrucción y capacitación para el trabajo y se le dio la inducción correspondiente al análisis de riesgos en tareas específicas (ARETE). Niega que la empresa haya obligado al actor a cargar manualmente escombros, pedazos de concreto o rollos de malla que le hayan causado un desgaste físico severo, porque estos son muy pesados, difícil de ser levantados por una persona y que para ello tienen retroexcavadora, niega que la empresa lo constriñera a realizar dichas actividades pues el trabajador puede negarse a cumplir una tarea que le perjudique su salud y si lo hace es culpa de éste por lo que el padecimiento del actor se debe a su propio hecho; que en la relación de trabajo desde el 15-10-2006 hasta el 28-06-2006 el trabajador no presentó ningún tipo de dolencia durante ese tiempo; que la certificación No. 0018-08 certifican que el actor comenzó a presentar clínica del dolor irradiado a miembro inferior derecho con más de un año de evolución el 19-10-2007 lo que quiere decir que para esta fecha él se encontraba de reposo y si es un año de evolución sería el 19-10-2006. Niega que la maquina vibradora o rana la trabajara manualmente el actor porque ésta pesa 370 kilogramos con fuerza centrifuga de 2.960 por lo que el actor no pudo cargarla y en consecuencia niega que la vibración de ésta haya dado origen de los daños causados en todo su organismo inclusive en su columna vertebral con todas las hernias discales y profusiones; que la máquina tiene un dispositivo que luego de encendida marcha hacia delante y en retroceso y el operador solo guía la máquina que produce aproximadamente 1850 vibraciones por minuto no al operador sino en el sentido del centro de gravedad. Niega y rechaza que la enfermedad del actor sea de carácter progresivo. Que se le señalaba que cualquier tarea que implicara riesgo inminente a su salud o a su vida era el deber del demandante notificarlo al supervisor y jamás lo participó a ninguna persona. Que su representada es fiel cumplidora de los derechos y beneficios de los trabajadores sufragando incluso los gastos médicos por un monto aproximado de Bs. 6.000,00. Señala igualmente como hecho nuevo que el trabajador se encontraba de reposo desde el 20 de julio de 2006 al 21 de septiembre de 2008 por lo que no le corresponden tales beneficios de vacaciones y bono vacacional y en consecuencia no le corresponde el salario integral alegado e Igualmente, niega el concepto de prestación de antigüedad e intereses reclamado por el actor y los salarios con los cuales éste realiza dichos cálculos y aduce la empresa tiene abierto un fideicomiso en una cuenta de ahorros en el banco Banesco y que el actor cobró dicho concepto hasta el año 2007, que lo que le corresponde por el año 2008 lo tiene depositado en dicho fideicomiso por Bs. 10.044,58, que debe descontársele al actor la cantidad de Bs. 24.155,04 correspondiente a los pagos de los reposos que le realizó la empresa de conformidad con la Cláusula 48 del Contrato Colectivo de la Construcción. Niega el despido injustificado y señala que lo retiró justificadamente en virtud a la discapacidad declarada por el Seguro Social. Finalmente niega que adeude al trabajador todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas.

Por otra parte, la representación judicial del Tercero llamado a Juicio, dio contestación a la demanda, en los términos que a continuación se transcriben, en los mismos términos señalados por el a-quo:

…La representación judicial del tercero llamado alega en su contestación que la demandada llamo a su representado en el presente proceso en “saneamiento” o “tercería” supuestos que no están previstos en el Artículo 54 de la ley adjetiva laboral para que cualquiera de las partes llame a juicio a un tercero lo que constituye una indeterminación en la solicitud de tercería, razón suficiente para que no fuese admitida y para que este Despacho desestime la misma in limine litis, por cuanto su mandante no es vendedora ni en la presente causa se plantea la evicción de algún bien. Que atendiendo a los dispositivos de los artículos 1.486 y 1.503 del Código Civil debemos definir el “saneamiento” como la obligación del vendedor de garantizar la posesión pacífica y útil de la propiedad o derecho vendido, cuando es admisible la cita en saneamiento en los términos previstos en el ordinal 5° del Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil cuando el comprador de un bien pretende que el vendedor lo coadyuve en la defensa de sus derechos ante una demanda de reivindicación supuesto este no previsto en la ley adjetiva laboral porque en el ámbito de las relaciones laborales no se presenta ni se materializa un contrato de compra-venta.

Por otra parte, opone la falta de cualidad pasiva de su representada por no ser garante del pago de las obligaciones que reclama el ciudadano J.D.G.B. a la Constructora Geobraing, c.a. Aduce que la demandada Constructora Geobraing, c.a. asume de la suscripción de los contratos de seguro de responsabilidad empresarial y de responsabilidad patronal se deriva una obligación de garantía confundiendo ambos tipos de contratos, (contrato mediante el cual se constituye una garantía y el contrato de seguros). Que con la celebración de los contratos de seguros su mandante se comprometió a indemnizar a Constructora Geobraing, c.a. en caso que ésta tenga que pagarle una indemnización por enfermedad profesional a su trabajador pero para que sea exigible la obligación de su mandante es preciso que previamente la parte demandada haya sido condenada y haya realizado el pago al trabajador. Adicionalmente, alega la falta de cualidad por no ser común la causa ni afectar la sentencia a su mandante porque su mandante no se constituyó convencionalmente en deudora principal o solidaria de las indemnizaciones de las cuales sean acreedoras los trabajadores de la demandada Constructora Geobraing, c.a. en virtud de los infortunios de trabajo porque su mandante no es ni ha sido patrono del ciudadano G.B., no es ni ha sido miembro del grupo económico o de empresas del cual forme parte Constructora Geobraing, c.a., no ha sido contratista, subcontratista o beneficiaria del servicio desempeñado por la demandada. Con fundamento en los anteriores razonamientos niega y contradice los conceptos reclamados por el actor…

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DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha 15 de junio de 2010, declaró parcialmente con lugar la demanda, estableciendo en primer lugar procedente la falta de cualidad pasiva opuesta por el tercero llamado, la sociedad mercantil Seguros Caracas Liberty Mutual.

Seguidamente estableció la existencia de una enfermedad ocupacional, señalando que:

“(...) Por las anteriores consideraciones el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Especial de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, concluyó calificándolo la enfermedad adquirida por el trabajador de autos como una “Enfermedad Agravada por el Trabajo”, calificación ésta que tiene el carácter de documento público conforme el Artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. En tal sentido, este Juzgador coincide con la apreciación de dicho Instituto y declara que de acuerdo al origen de la enfermedad diagnosticada al trabajador demandante se trata de una enfermedad ocupacional conforme lo previsto en el Artículo 70 ejusdem y las secuelas resultantes de la misma de conformidad con lo previsto en el Artículo 71 ejusdem y el Artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia a todo lo anterior, la demandada incurre en responsabilidad objetiva conforme a lo dispuesto en el Artículo 560 de la LOT e igualmente incurre en responsabilidad subjetiva. Así se establece.

Posteriormente con relación a la fecha en que se dio por terminada la relación de trabajo, el a-quo determinó:

“(...) el actor alega en su escrito libelar que aun permanece activo, y la demandada en su contestación señala que la relación de trabajó culminó el 21 de septiembre de 2008 cuando retiro justificadamente al trabajador, en virtud a la pensión de incapacidad permanente otorgada por el Seguro Social. Así las cosas, quien decide observa, que si bien se demuestra de los elementos probatorios aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio (folios 98-110, cuaderno recaudos nº 2), que el trabajador estuvo de reposo desde el 20 de julio de 2006 hasta 19 de abril de 2008, no obstante las partes están contestes que el reposo se mantuvo hasta el 21 de septiembre de 2008, e igualmente se desprende de los instrumentos probatorios aportados a los autos (folios 123-193, cuaderno recaudos nº 2) que la empresa demandada pagó los salarios al trabajador hasta el mes de septiembre de 2008, por lo que no obstante lo establecido en el Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Juzgador entiende vista la voluntad manifiesta de la demandada, que la relación de trabajo se dio por terminada efectivamente en fecha 21 de septiembre de 2008 por causa ajena a la voluntad de las partes de conformidad con lo establecido en el Artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo y literal b) del Artículo 46 del Reglamento de la LOT que señala como causa ajena a la voluntad la incapacidad o inhabilitación permanente del trabajador para la ejecución de sus funciones, en ese sentido, se declara improcedente el reclamo realizado por el actor de las prestaciones sociales partir del 17 de septiembre de 2008. Así se establece.

En cuanto a las consecuencias derivadas de la enfermedad ocupacional y la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva del patrono, decidió:

“(...) Como se desprende de las normas transcritas, el legislador establece el derecho al trabajador a cobrar una indemnización equivalente al salario de dos (2) años, por incapacidad absoluta y permanente para el trabajo cuando esta incapacidad es producto de lesiones que se produzcan con ocasión del trabajo, calificada ésta como la responsabilidad objetiva en la cual incurre el patrono de conformidad con lo establecido en los artículos 560 y 561 de la LOT, ya sea que exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o del trabajador, procede en cualquier caso la obligación por parte del patrono de pagar la indemnización prevista en el Artículo 571 ejusdem, por lo que es forzoso en el caso bajo examen, declarar la responsabilidad objetiva de la empresa demandada, y la procedencia de la indemnización reclamada. En consecuencia, se ordena a la demandada a pagar el equivalente a dos (2) años de salarios calculados en base al salario normal devengado por el trabajador para el momento en que se presentó la enfermedad, es decir para el mes de julio de 2006 por días continuos sin exclusión alguna, de conformidad con lo establecido en el Artículo 575 de la LOT, el cual se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Con respecto a la indemnización por responsabilidad subjetiva del patrono, estableció:

“(...) se declara procedente la reclamación de conformidad con lo establecido en los artículos 81 y 130 de la LOPCYMAT de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vistas las consideraciones que antecedieron, por las cuales se estableció la violación de la normativa legal por parte del patrono demandado, es por lo que se declara la procedencia de la indemnización de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT, por cuanto en el caso bajo examen y vista la declaración constante en el informe emanado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, mediante certificación n° 0018-08 de fecha 27-03-2008, que estableció la pérdida de la capacidad para el trabajo en un porcentaje de sesenta y siete (67%), por lo que a juicio de quien decide, procede en el presente caso la cuantificación del daño en el límite máximo previsto en el numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT dadas las secuelas que ha ocasionado la enfermedad ocupacional que fue diagnosticada en un principio y que requirió una nueva certificación para modificar el diagnóstico el cual fue ampliado incluyendo otras patologías padecidas por el trabajador a nivel de la columna cervical y dorsal por una “enfermedad agravada por el trabajo”, y por cuanto la demandada no logró probar que la enfermedad consiste en patologías distintas a estas, por lo que se determina en seis (6) años de salarios contados por días continuos, calculados en base al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la fecha en que se diagnostico la enfermedad y se ordenó el reposo, es decir, el 21 de julio de 2006, mediante una experticia complementaria, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto y Asi se decide

En cuanto a la reclamación del daño patrimonial por daño emergente de conformidad con el Artículo 1.273 del Código Civil por la pérdida sufrida debido a la diferencia de lo que ganaba diariamente con salario integral cuando estaba activo antes de la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual y el salario que cobra después de la mencionada discapacidad desde el mes de junio 2006 hasta el mes de septiembre de 2008, la sentencia recurrida se pronunció en los siguientes términos:

...Ahora bien, en el caso bajo examen, se observa de los elementos probatorios aportados a los autos, es decir, los recibos de pagos aportados por ambas partes a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que la demandada realizó los siguientes pagos mientras éste permaneció de reposo: Año 2006: j.B.. 720.478,00. Septiembre Bs. 642.000,00, octubre Bs. 856.000,00. Noviembre Bs. Bs. 1.041.655,00. Diciembre Bs. 214.000,00. Año 2007: Enero Bs. 428.000,00. Febrero Bs. 657.120,00. Agosto Bs. 1.171.980,00. Septiembre Bs. 1.399.487,60. Octubre Bs. 861.760,00. Noviembre Bs. 1.086.162,30. Diciembre Bs. 866.760,00. Año 2008: Enero Bs.F. 563,01. Febrero Bs.F. 1.154,33. Marzo Bs.F. 1.344,33. Abril Bs.F. 1.103,04. Mayo Bs.F. 1.298,29. Junio Bs.F 482,53 y Septiembre Bs. 579,04, en cuyos pagos estaban incluidos el bono de asistencia, no obstante puede observarse del desglose de tales pagos que el demandante devengó los siguientes salarios base: Desde julio 2006 hasta enero 2007 Bs. 28.533,33 diario = Bs. 855.999,99 mensual. Desde febrero 2007 hasta abril 2008 Bs. 34.470,00 diario = Bs. 1.034.100,00 mensual. Desde mayo hasta septiembre 2008 Bs.F 41,36 diario = Bs.F. 1.240,00 mensual, pagos realizados por la demandada dando cumplimiento a las disposiciones contenidas en la Cláusula 48 de la Convención Colectiva, y tal como fue establecido por este Juzgador la fecha de terminación de la relación de trabajo el 21 de septiembre de 2008.Ahora bien la empresa pago conforme a lo establecido en el Contrato Colectivo de Trabajo, no obstante no cumplió totalmente en virtud de que faltaron algunos meses por cancelar y algunos de los cancelados estaban por debajo de los salarios que devengó el trabajador. Evidenciándose por otra parte, de las pruebas de informes requeridas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Caja Regional del Distrito Capital) que riela a los folios 298 y 299 de la pieza principal, y al Banco Fondo Común (folio 269, pieza principal), que el actor percibió una pensión por incapacidad desde mayo 2008 la cual es depositada en el Banco Fondo Común por Bs. 967,50, en tal sentido en virtud de la obligación contractual que tenia la demandada de cumplir con el pago de los salarios durante el periodo de reposo en que estaba el actor, si bien se hizo este pago fue de manera deficiente, razón por la cual esta Juzgador ordena a la accionada a cancelar la diferencia de los salarios dejados de cancelar conforme a lo establecido a la clausula 48 de la Convencion Colectiva, por lo que se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a través de un solo experto, quien deberá de calcular conforme a los salarios pagados por la accionada establecidos antes señalados, excluyendo el periodo de mayo a septiembre de 2008 fecha en la cual empezó a cancelar el IVSS, diferencia que debe ser computada a los fines de la determinación del salario integral. Así se decide...

En relación al daño patrimonial alegado por el actor, por lucro cesante de conformidad al Artículo 1.273 del Código Civil por la utilidad que se le ha privado desde la fecha en que fue declara por INPSASEL su discapacidad total y permanente para el trabajo hasta que cumpla 65 años de edad y por daño moral de conformidad con lo previsto en el Artículo 1.196 del Código Civil, por el hecho ilícito del patrono, por lo que es necesario realizar algunas precisiones:

(...) Como fue establecido por quien decide existió una relación de causalidad entre el daño causado por la no observancia de las disposiciones legales por parte del patrono así como también las condiciones y el medio ambiente no eran optimas para el desarrollo de la actividad o tarea desarrollada por el trabajador, este Juzgador en atención a los criterio jurisprudenciales debe analizar ciertas circunstancias:

(Omissis)

Ahora bien, vistas estas consideraciones, como una retribución satisfactoria para el accionante con miras a todos y cada uno de los aspectos analizados acuerda en atención al principio de la equidad en la determinación de la indemnización por daño patrimonial y moral solicitado por el actor se establece que la empresa deba cancelar por estos conceptos la cantidad de cien mil bolívares (Bs.F 100.000,00) y así se decide...

Respecto al reclamo por concepto de prestaciones e intereses, el a-quo estableció lo siguiente:

(...) Ahora bien, teniendo en consideración que dicho pago se realizó con motivo al primer despido realizado por la demandada en el mes de junio de 2006, el cual resultó írrito al ser reincorporado nuevamente, se observa de lo anterior, que de los pagos realizados, únicamente corresponden al concepto de prestación de antigüedad la cantidad pagada por “fideicomiso” de Bs. 17.250,00 y la cantidad de Bs. 2.000.000,00 recibida como préstamo sobre prestaciones sociales, en consecuencia, se declara procedente el reclamo de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 101 de la LOPCYMAT el cual establece que el tiempo que dure la discapacidad temporal será computado a la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales y de conformidad al Artículo 108 de la LOT. En tal sentido, le corresponde por la antigüedad del trabajador sobre la cual ya se emitió pronunciamiento desde el 15 de octubre de 2005 hasta el 21 de septiembre de 2008 (dos años y once meses completos), por el primer año de servicios cuarenta y cinco (45) días de salarios, por el segundo año sesenta y dos (62) días de salarios, y por la fracción de once meses del tercer año cincuenta y ocho punto sesenta y seis (58,66) días de salarios, calculados mediante experticia complementaria en base al salario integral devengado por el trabajador, comprendido con el salario normal y las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades, mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma, menos la cantidad de Bs. F. 2.017,25, que le fue cancelado al trabajador por dicho concepto. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de determinar el salario integral devengado por el trabajador, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para determinar el salario normal devengado por el trabajador, para lo cual deberá tomar los salarios y conceptos que fueron cancelados al trabajo y se señalaron ut supra durante el período desde el 21 de julio de 2006 hasta el 21 de septiembre de 2008, es decir, Año 2006: j.B.. 720.478,00. Septiembre Bs. 642.000,00, octubre Bs. 856.000,00. Noviembre Bs. Bs. 1.041.655,00. Diciembre Bs. 214.000,00. Año 2007: Enero Bs. 428.000,00. Febrero Bs. 657.120,00. Agosto Bs. 1.171.980,00. Septiembre Bs. 1.399.487,60. Octubre Bs. 861.760,00. Noviembre Bs. 1.086.162,30. Diciembre Bs. 866.760,00. Año 2008: Enero Bs.F. 563,01. Febrero Bs.F. 1.154,33. Marzo Bs.F. 1.344,33. Abril Bs.F. 1.103,04. Mayo Bs.F. 1.298,29. Junio Bs.F 482,53 y Septiembre Bs. 579,04, teniendo como salario base los siguientes: Desde julio 2006 hasta enero 2007 Bs. 28.533,33 diario = Bs. 855.999,99 mensual. Desde febrero 2007 hasta abril 2008 Bs. 34.470,00 diario = Bs. 1.034.100,00 mensual. Desde mayo hasta septiembre 2008 Bs.F 41,36 diario = Bs.F. 1.240,00 mensual. Igualmente, para el periodo comprendido desde el 15 de octubre de 2005 hasta el mes de junio de 2006 los salarios normales devengados por el actor fueron los siguientes: Año 2005 octubre: Bs. 876.090,20 mensual. Noviembre y diciembre se toma el salario alegado por la representación por la parte actora por cuanto la demandada no logró desvirtuarlo, de Bs. 87,72 diario. Año 2006: Febrero Bs. 1.088.517,00. Junio Bs. 1.992.199,00. Febrero a mayo se toma el salario alegado por la representación por la parte actora por cuanto la demandada no logró desvirtuarlo, de Bs. 87,72 diario. En relación a las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional se tomaran las que se establecen en la Convención Colectiva, es decir para el periodo desde octubre 2005 hasta mayo 2007 en base a 43 días por concepto de bono vacacional y en base a 82 días por concepto de utilidades y, a partir de junio de 2007 hasta septiembre 2008 en base a 46 días por concepto de bono vacacional y en base a 85 días para la alícuota de utilidades. Así se establece.

Cursante al folio 34 recibo de pago de vacaciones y utilidades del año 2007, suscritos por el actor, del cual se desprende que el demandante percibió por el año 2007 según contrato colectivo 61 días por vacaciones Bs. 2.102.694,40. Se le otorga valor probatorio.

Finalmente condenó el pago de los intereses moratorios y la indexación monetaria, de conformidad con el criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía., C.A.), en el cual se establece:

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos, aduciendo que el actor no prueba como es agravada la enfermedad; que el demandante fue al INPSASEL le levantó un informe y determinó que la misma tenía un año de evolución; que un día después de que se contrató al actor, se fue de reposo; que se le pagaron sus prestaciones el 29 de junio del 2006 y el 30 de junio había cobrado su cheque; que luego lo vuelven a contratar el 19 de julio de 2006 y a partir del día siguiente, el actor ser va de reposo, y después de cuatro (04) meses es que les llega la información de que está enfermo. Que en el expediente consta que, cuando se le contrató se le hicieron los exámenes y se certificó que estaba en buen estado de salud, por lo cual no se prueba como fue causada por la empresa; que es agravada por la empresa, que se consignó copia de la incapacidad que establece que fue determinada en 67% desglosada en 34% (enfermedad común) y 33% (ocupacional); que la empresa no inobservó ningún parámetro en materia de seguridad industrial; que en el expediente aparece que se le dio inducción y materiales de seguridad; que el Juez habla de una faja y eso está contraindicada; que el IVSS no pagó el reposo, lo pagó la empresa y de conformidad con la Cláusula 48 del Contrato de la construcción el trabajador debe reintegrarle lo que se le pague al IVSS y no se hicieron los descuentos respectivos; que la enfermedad no es ocasionada por el trabajo sino agravada por éste; que el daño moral es elevado y no puede ser cuantificado desde la notificación, invoca el criterio que expresa MALDIFASSI; que el actor no reportó su incapacidad; se refirió al lucro cesante y al Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Responsabilidad Objetiva. Que el a quo no debió tomarlo en cuenta.

El apoderado judicial de la parte actora señaló que el INPSASEL determinó una incapacidad total y permanente; que el legislador no distingue entre ocasionar y agravar la enfermedad; que quedó demostrado las transgresiones a la LOPCYMAT que incluso se le sancionó; que el documento del IVSS fue desechado, en virtud que existe la documental del INPSASEL; que los anticipos se van a tomar en cuenta; que se debe considerar que el actor tiene 32 años y 2 hijos.

Vista la manera en la cual se circunscribió la apelación corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho en la decisión recurrida. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “A” que riela inserto del folio 17 al 164 del Cuaderno de Recaudos N° 1, copia certificada del expediente N° DIC-19-IE07-0743, proveniente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), correspondiente al caso del ciudadano J.D.G.B. y CONSTRUCTORA GEOBRAING, C.A., por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, instrumental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y se trata de un documento administrativo dotado de una presunción de legitimidad y veracidad no desvirtuada por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende los siguientes hechos:

1.- Que en fecha 23-08-2007 el ciudadano J.G., solicitó la investigación de su caso por ante el Despacho del Vice-Ministro de Seguridad Social los cuales rielan en los folios 19 y 20, quien remitió las actuaciones a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, con motivo al diagnóstico resultante de las resonancias magnéticas de la columna lumbar, columna dorsal, columna cervical, practicadas en fecha 9 de marzo y 20 de julio, ambas del año 2007, evidenciándose una enfermedad diagnosticada por el Instituto de Resonancia Magnética La Florida y la sede de San Román. Asimismo, se evidencia que el ciudadano J.G. acudió a consulta por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 28-09-2006 (folio 35) por “...dolor lumbar de fuerte intensidad (…)”, luego en fecha 07-06-2007 por “1) lumbagia crónica; 2) discatrosis L2-S1; de 11 meses de evolución; que cumplió rehabilitación desde enero 2007, y en quien persiste lumbagia con irradiación a extremidades inferiores y parestesias ocasionales...”.

2.- También se observa, al folio 28, memorando emanado de la Presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 31 de agosto de 2007, en la cual señala que el trabajador accionante, solicitó la investigación de su enfermedad como ocupacional, asimismo a los folios Nos. 49 al 69, ambos inclusive, corre inserto orden de trabajo Nos. DIC07-1165, DIC07-1166, DIC07- 1167, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES, DISTRITO CAPITAL Y ESTADO VARGAS, todas emitidas en fecha 26 de septiembre de 2007, de las cuales se evidencia la investigación del origen de la enfermedad de los siguientes trabajadores: GIAN F.N.R., J.G. Y Á.R., los cuales desempeñaban el mismo cargo (obrero) que el trabajador accionante y en la misma empresa CONSTRUCTORA GEOBRAING C.A., en virtud de la p.N.. 0000036, el mencionado instituto estableció que la enfermedad que sufren los trabajadores tienen conexión y ordena que se acumulen para su sustanciación y conocimiento. Igualmente corre inserto en dicho expediente administrativo, Evaluación No. 1538-07, de fecha 07/11/2007, que describe la incapacidad del trabajador y señala que es una Enfermedad Ocupacional según certificado de INPSASEL No. 0942/2007 de fecha 21/12/2007 y determina que el porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo es del 67%.

3.- Inserto de los folios 72 al 74, Oficio No. 0942/2007, Certificación suscrita por la Doctora Lailén Batista, Médica Especialista en S.O., la cual certifica que el ciudadano J.D.G., presenta una enfermedad denominada Raquioestenosis Lumbar e Hipertrofia Facetaria L4-L5- y L5-S1, agravada por el trabajo, produciéndole una discapacidad total y permanente para su trabajo habitual.

4.- Así mismo, de los folios Nos. 97 al 127, riela inserta copia del recurso de reconsideración, interpuesto por la abogada M.T.O.L., en su carácter de apoderada judicial de la compañía CONSTRUCTORA GEOBRAING CA.; ante la DIRESAT, contra la certificación médica del ciudadano J.D.G., suscrita por la Doctora Lailén Batista, y la cual fue señalada en el punto anterior, el cual resultó procedente y se dejó sin efecto dicha certificación; sin embargo, en fecha 27 de marzo de 2008, se subsanó y dejó sin efecto a través de oficio No. 0018-08, por la Doctora H.R. (Ver folios 129 y 130), la cual en el mismo oficio certifica que el trabajador J.G.:

...cursa con Prominencia discal centrada de disco C5-C6, protucion discal en D2-D3 con signos de radiculopatia derecha, y D7-D8 con signos de radiculopatia izquierda, protucion discal D9-D10, D10-D11, D11-D12 sin compromiso foraminal, raquioestenosis, Lumbar e Hipertrofia Facetaria, L4-L5 y L5-C1…) lo que se considera una discapacidad agravada por el trabajo, produciéndole una Discapacidad Total y Permanente…”

5. - Inserto de los folios 93 al 96, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, Informe Pericial emanado del INPSASEL, en fecha 31 de enero de 2008, en la cual cuantificaron la indemnización que establece el Artículo 130 de la LOPCYMAT, de acuerdo al tipo de discapacidad del actor: Total y Permanente y el porcentaje: 67%, en base a un salario integral diario de Bs. 83,23; señalando que le corresponden 1.643 días (equivalentes a 4,5 años), lo que arroja un total de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 136.747,00).

   Promovió Original de Convención Colectiva que riela inserto de los folios Nos. 145 al 186, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para el período 2007-2009, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.

   Promovió Marcado “B”, que riela de los folios Nos. 187 al 243, del Cuaderno de Recaudos N° 1, copia simple de recibos de pago, los cuales no fueron atacados por la parte a la cual se les opone, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia el pago semanal del trabajo y que el accionante recibió el pago de su salario durante el tiempo que estuvo de reposo. Así se establece.

   Promovió Marcado “C” que riela inserto en los folios Nos. 244 al 257, del Cuaderno de Recaudos No. 1, constancias de trabajo, los cuales no fueron atacados por la parte a la cual se les opone, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que el trabajador accionante trabajo para la demandada y estuvo de reposo desde julio de 2006. Así se establece.

   Promovió documental que riela inserta de los folios 248 al 250, 253 y 256, originales de las formas “Registro Del Asegurado” emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), debidamente firmadas y selladas por la empresa demandada, con las cuales se evidencia la inscripción de la parte actora ante el Seguro Social, instrumental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y se trata de un documento administrativo dotado de una presunción de legitimidad y veracidad no desvirtuada por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió documental que riela inserta al folio 257, copias simples del Carnet de Trabajo del Ciudadano J.G., esta Alzada no le otorga valor probatorio a dicha documental por no aportar elementos conducentes para la resolución de la controversia. Así se establece.

   Promovió marcado “D” que riela inserto del folio 258 al 266, del cuaderno de recaudos N° 1, originales de Recipes Médicos, los cuales se desechan del proceso por cuanto emanan de un tercero ajeno a la presente causa, y no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial. Así se establece.-

   Promovió marcado “E” que riela inserto del folio 267 al 285, del cuaderno de recaudos N° 1, originales de exámenes médicos practicados al ciudadano J.G., de los cuales se desprende el origen de la enfermedad del accionante, esta Alzada no le otorga valor probatorio, por cuanto emanan de un tercero ajeno a la presente causa, y no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial. Así se establece.-

   Promovió marcado “F” que riela inserto del folio 286 al 296, del cuaderno de recaudos N° 1, solicitud de reclamo del Ciudadano J.D.G., ante el Ministerio del Trabajo de fecha 07/04/2008, por motivo de indemnización por discapacidad total, acompañado de Informe pericial realizado por el INPSASEL, del cual se desprende el cálculo de indemnización por discapacidad total permanente declarada por la certificación del INPSASEL, por un monto CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 00/100 (136.747,00), documentales que ya que fueron valoradas dentro del expediente administrativo aportado a los autos por la misma parte actora. Así se establece.

   Promovió marcado “G” que riela inserta al folio 297 y 298 del cuaderno de recaudos N° 1, copia de certificación N° 0018-08, realizada por el médico especialista en seguridad y salud en el trabajo, Dra. H.R., documental que ya que fue valorada dentro del expediente administrativo aportado a los autos por la misma parte actora. Así se establece.

   Promovió marcado “H” que riela inserto al folio 299 y 300, del cuaderno de recaudos N° 1, copia simple de liquidación de prestaciones sociales emanada de la empresa Constructora Geobraing, C.A., de fecha 30/06/2006, la cual se tiene por reconocida toda vez que el original firmado por el trabajador fue consignado por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que para un tiempo de servicio comprendido entre el 15/10/2005 y el 28/06/2006, le fueron pagados al trabajador la cantidad de Bs. 13.396.287,45 (es decir, Bs. 13.396,29) tal como fue señalado por el accionante en su escrito libelar. Así se establece.

   Promovió marcado “I” que riela inserto al folio 301, del cuaderno de recaudos N° 1, Carnets originales, pertenecientes al ciudadano J.D.G., esta Alzada no les otorga valor probatorio, en virtud de que los hechos que se desprenden no están controvertidos. Así se decide.-

   Promovió marcado “J” que riela inserto del folio 302 al 304, del cuaderno de recaudos N° 1, copias simples de partidas de nacimientos, del cual se desprende que el ciudadano J.D.G. tiene para el momento de la interposición de la demanda dos hijos de 7 y 8 años de edad, al no ser atacada por la parte demandada, esta Alza.L. otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Promovió marcado “K” que riela inserto al folio 305 del cuaderno de recaudos N° 1, copia simple de calificación de certificaciones por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, esta Alza.l. otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que el actor cursó solo educación básica. Así se decide.-

   Promovió marcadas “I” que rielan insertos de los folios 306 al 314, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, copias simples de cédulas de identidad de los ciudadanos C.M., O.R., W.J., O.R., FRANCYS RAMOS, E.T., N.C., R.L. y A.A., las cuales no aportan elementos para la solución de la controversia y en consecuencia se desechan. Así se establece.

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos E.T.G., N.J.C.G., F.E.R.R., R.L., A.M.A., C.A.M.P., O.J.R.F., F.P., A.G., W.J.J.A., J.B. y S.M., identificados en autos, se deja constancia de la comparecencia en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, únicamente de los ciudadanos W.J. y J.V.. Se desprende del testimonio del ciudadano W.J. que éste no tiene conocimiento directo de los hechos por lo que se desecha su testimonial. Así se establece.

   En relación a la testimonial del ciudadano J.V., de su testimonial se desprende que era delegado sindical para la empresa demandada entre los años 2004-2006, es decir, en el tiempo en que el demandante de autos trabajaba para dicha empresa, que empezaban a trabajar a las 7:00 am hasta la 1:00 am o 2:00 am., debido a la exigencia por entregar la obra y al convenido entre el Metro de Caracas y las empresas que desarrollaban las obras, que las demás empresas crearon dos turnos, pero la constructora Geobraing, C.A. se negó a crear los dos turnos a pesar que el sindicato lo exigió, y obligaron a los trabajadores a laborar horas extras. Que la empresa demandada utilizaba equipos denominados “rana” que es un equipo compactador pesado de diferentes tamaños y capacidades y otro equipo llamado “martillo” que es un rompedor que la empresa los alquilaba y que el demandante de autos los utilizaba. Que cuando el delegado no estaba en el área de trabajo enviaban a los trabajadores a realizar tareas que no estaban asignadas. Que la empresa le pide una parte del personal al sindicato y luego los manda a realizar los exámenes pre y post empleo. Que el equipo de protección lo suministraban a veces. Que el personalmente tenía conocimiento de los sistemas de seguridad porque los daba otra empresa (Odebrech, en esa misma obra porque existían varios frentes de trabajo en la línea 4 del metro), a través de INPSASEL y él en su condición de delegado podía asistir. Por cuanto se evidencia que la testimonial no es contradictoria ni parcializada se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Invocó el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.-

   Promovió marcado “1” que riela inserto al folio 34 del cuaderno de recaudos N° 2, original de liquidación de prestaciones sociales de fecha 30/06/2006, recibida por el ciudadano J.D.G., impregnada con huella dactilar, la cual ya fue valorada dentro de las pruebas aportadas por la parte actora. Así se establece.

   Promovió marcado “2” que riela inserto al folio 35 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de comprobante de pago prestaciones sociales al beneficiario J.D.G.B., N° de cheque 22314565, de Banesco, por la cantidad de Bs. 13.396,29, la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Promovió marcado “3” que riela inserto al folio 36 del cuaderno de recaudos N° 2, original de contrato de préstamo emanada de la Constructora Geobraing, C.A., de fecha 13/12/2007, de la cual se desprende que se le dio al ciudadano J.D.G.B., la cantidad de 2.000 Bs. F., en calidad de préstamo especial autorizado por la compañía, esta Alza.l. otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Promovió marcado “4” que riela inserto al folio 37 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de cláusula “48” del Convenio Colectivo de Trabajo, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.

   Promovió marcado “5 y 6” que riela inserto al folio 38 y 39 del cuaderno de recaudos N° 2, copias simples de pagos, las cuales no se encuentran suscritas por la parte a la que se le opone, no otorgándole esta Alzada valor probatorio. Así se decide.-

   Promovió marcado “7 y 8” que riela inserto al folio 40 y 41 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de la forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se desprende la inscripción del Ciudadano J.G. ante el mencionado Instituto, esta Alza.l. otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Promovió marcado “9” que riela inserto al folio 42 del cuaderno de recaudos N° 2, Original de recibo de pago de vacaciones y utilidades del año 2007, suscritos por el actor, del cual se desprende que el demandante percibió por el año 2007 según contrato colectivo 61 días por vacaciones Bs. 2.102.694,40, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Promovió marcado “10” que riela inserto al folio 43 del cuaderno de recaudos N° 2, instrumental titulada “Análisis de riesgos en tareas específicas (Arete), suscritas por el ciudadano J.G.B., sin señalarse la fecha en la cual la suscribió, no fue atacada por la contraparte, por lo cual este Tribunal le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Promovió marcado “11” que riela inserto al folio 44 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de oficio N° DNRST-0186-2009, de fecha 10/02/2009, dirigido a la empresa Constructora Geobraing, C.A., de la cual se evidencia que la demandada solicitó a la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, la revisión del accionante, J.G.B., señalando dicho oficio que el mismo tiene un 33% de enfermedad común y un 34% de enfermedad ocupacional, lo cual equivale a un 67% de perdida de su capacidad para el trabajo, suscrita por el Dr. M.F.G., Director de rehabilitación y salud en el trabajo, esta Alza.l. otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Promovió marcado “12” que riela inserto al folio 45 del cuaderno de recaudos N° 2, informe médico emanados de la Clínica CCCT, del cual se desprende que en fecha 29 de junio de 2006, el Dr. M.P. realizó examen para egresar de su puesto de trabajo al ciudadano J.G. considerándolo que se encontraba en buenas condiciones para cualquier actividad relacionada con su profesión u oficio. Dichas instrumentales emanan de un tercero y no fue ratificada mediante la prueba testimonial, no obstante, por cuanto se pretende probar que la empresa realizó los exámenes pre y post empleo y dado que ambas partes están contestes en tales hechos, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió marcado “13” que riela inserto al folio 46 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de informe médico suscrito por la Dra. R.P., jefe médico zona del I.V.S.S., de la cual se desprende que el asegurado J.G. acudió al servicio de Traumatología III, con el Dr. Gimenez Gaudy, en fecha 20/07/2006 por causa de un dolor, al no ser impugnada por la parte actora, esta Alza.l. otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así reestablece.

   Promovió marcado “14, 15” y 16” que rielan insertos del folio 47 al 49 del cuaderno de recaudos N° 2, copias simples modelos de maquinas, las cuales no aportan elementos conducentes para la resolución de la controversia, por o cual esta Alzada no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

   Promovió marcado “17” que riela inserto al folio 50 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de informe neurológico, mediante el cual se ordena remitir informe médico detallado sobre la evolución de la enfermedad, esta Alzada no le otorga valor probatorio en virtud de que los hechos allí expuestos no ayudan a la resolución de la controversia. Así se decide.-

   Promovió marcado “18” que riela inserto al folio 51 y su vuelto del cuaderno de recaudos N° 2, copias simples de Informe de Riesgos, de fecha 15/10/2005 y firmada por el actor, mediante el cual se le informa al demandante los riesgos que implicaban su labor, esta alza.l. otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió marcado “19” y “20” que riela inserto al folio 52 y 53 del cuaderno de recaudos N° 2, copias simples de Informes médicos procedentes de la Clínica Ávila y la Clínica CCCT, C.A., las cuales no fueron ratificadas en virtud que provenían de terceros ajenos a la controversia, por lo cual esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Promovió marcado “21” que riela inserto al folio 54 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de hoja de consulta médica del señor J.G.d. fecha 02/10/2007 emanada del I.V.S.S., servicio de endocrinología Cirugía Plástica, esta Alza.l. otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. -

   Promovió marcado “22” que riela inserto al folio 55 del cuaderno de recaudos N° 2, original de oficio N° DNR-0802-2008, emitido por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, a la empresa Constructora Geobraing, c.a., suscrito por el Dr. M.F., mediante el cual da respuesta a una comunicación de la empresa demandada e informa sobre la pérdida de capacidad para el trabajo del ciudadano J.G. en un 67% calificada como Incapacidad Total y Permanente y que no debe continuar en sus labores, esta Alza.l. otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió marcado “23” que riela inserto al folio 56 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple suscrita por M.P., jefe de la división de la Dirección Nacional de Rehabilitación, de la cual se evidencia, la evaluación realizada por la Comisión Nacional, la cual certifica el 67% de discapacidad del ciudadano J.G. para el desempeño de sus funciones, esta Alza.l. otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió marcado “24” que riela inserto al folio 57 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de libreta de ahorro N° 3465041 perteneciente al ciudadano J.G., a la cual no se le otorga valor probatorio, en virtud de los hechos que se desprenden no aportan solución a la controversia. Así se establece.

   Promovió marcado “25” que riela inserto al folio 58 del cuaderno de recaudos N° 2, original de forma 14-100, constancia de trabajo para el I.V.S.S., del cual se desprende los salarios devengados desde octubre de 2005 hasta diciembre de 2007, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió marcado “26” que riela inserto al folio 59 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de constancia de trabajo del ciudadano J.G., emanada de la parte demandada, de fecha 14/12/2007, suscrita por L.R., de la cual se desprende que la parte actora ingreso a la empresa el 05/10/2005, desempeñando un cargo de obrero con un salario mensual de Bs. 1.034.100,00 encontrándose de reposo desde julio de 2006, y a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió marcado “27” que riela inserto al folio 60 del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de forma 14-52 de fecha 24/11/20087, de la cual se desprende los datos del patrono, datos del asegurado, la cual ya fue valorada dentro de las copias aportadas por la parte actora. Así se establece.

   Promovió marcado “28” al “55” que rielan insertos de los folios 61 al 89 del cuaderno de recaudos N° 2, Facturas emanadas de diferentes empresas por concepto de medicinas, traslados, exámenes, de las mismas se evidencia que fueron canceladas tanto por la empresa Constructora Geobraing, C.A., como por el ciudadano J.G., a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el patrono asumió algunos gastos médicos del actor. Así se establece.

   Promovió marcado “56” al “63” que riela inserto del folio 90 al 97 del cuaderno de recaudos N° 2, de las cuales se observa, comunicación emanada de la demandada dirigida a la DIRESAT, en fecha 6 de febrero de 2007, mediante la cual la demandada consigna plan de formación de higiene postural y registro de morbilidad, ante el INPSASEL, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió copia simple de hojas de consulta del actor ante el IVSS, que rielan insertas a los folios 57, 59,60, 77, las cuales ya fueron valoradas dentro del expediente administrativo ante el INSPSASEL que fue traído a los autos por la parte actora. Así se establece.

   Promovió Marcado “64” al “76” que rielan de los folios No. 98 al 110, del cuaderno de recaudos No.2, certificado de incapacidad de J.G.B., provenientes del (I.V.S.S); en las cual se evidencia, que el actor estuvo de reposo desde julio 2006 hasta el 21 de septiembre de 2008, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió marcado “78” que riela de los folios No. 112, del cuadernos de recaudo No. 2, copia de informe endocrinológico, emanado del I.V.S.S, Dirección Nacional de Rehabilitación, no se evidencia la suscripción por algún medico, por lo tanto esta Alzada no le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió Marcado “79” al “88”, que riela de los folios No. 113 al 122; Del cuaderno de recaudos No.2 , original de Nombramiento de Comisión Electoral, Acta de Apertura de mesa Cuaderno de Votaciones- Elección de delegados de Prevención y Acta de Escrutinios, la cual no se le otorga valor probatorio pues los hechos que se desprenden no están controvertidos. Así se establece.

   Promovió Marcado “89” al “160”, que riela de los folios No. 123 al 194; del cuaderno de recaudos No.2, original de recibos de pago, de las cuales se evidencia el pago semanal del ciudadano J.G., (cargo obrero), en situación de reposo, el salario devengado, bono de asistencia, domingo deducciones, total neto pagado y los cesta tickets deslindándose del folio 123 y 124 un pago neto semanal de Bs. 269,25 que abarca desde el 08/09/2008 hasta el 21/09/2008, del folio 125 al 128, el mismo pago comprendido entre los períodos 05/05/2008 al 01/06/2008, el folio 129 comprendido desde el 28/04/2008 al 04/05/2008 con un pago semanal de Bs. 406,23, del folio 130 al 132 un total de salario semanal de 224,40 que comprende los períodos del 04/04/2008 hasta el 27/04/2008, el folio 133 del 31/03/2008 al 06/04/2008 un salario semanal de Bs. 355,90, del folio 134 al 136 un salario semanal de 224,40 desde el 10/03/2008 al 30/03/2008, folio 137 Bs. 335,90 comprendido desde el 03/03/2008 al 09/03/2008, desde el folio 138 y 139 un salario de 124,40 comprendido del 18/02/2008 al 10/03/2008, del folio 140 un salario semanal e 275,61 del 11/02/2008 al 17/02/2008, del folio 141 un salario semanal de 219,40 comprendido desde el 04/02/2008 al 10/02/2008, del folio 142 un salario semanal de 360,90 comprendido desde el 28/01/2008 a 03/02/2008, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende el salario del trabajador accionante. Así se establece.

   Promovió Marcado “161” al “242” que riela de los folios No. 195 al 275; del cuaderno de recaudos No.2, copia de la convención colectiva valida para el año 2007-2009, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.

   Promovió Marcado “243”, que riela inserta al folio No. 276 del cuaderno de recaudos No.2, Original de comunicación emanada e la empresa demandada, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos L.R., de fecha 26 de noviembre de 2007, en la cual autoriza a la parte actora para que retire sus tarjeta de servicio por ante la Caja Regional del (I.V.S.S); al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el actor estaba inscrito en el IVSS a cargo de la accionada. Así se establece.

   Promovió Marcado “244 al 247”, que riela de loa folios No. 277 al 280; del cuaderno de recaudos No.2, original de control de entregas de equipos de protección personal del año 2006; firmadas por el actor, no siendo impugnadas por la parte actora se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo. 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió Marcado “248 al 252”, que riela de los folios No. 281 al 285; del cuaderno de recaudos No.2, copia al carbón de constancia de asistencia de instrucción y capacitación diaria para el trabajo, de la cual se desprende: que se le dio capacitación desde el 10-03-2006 al 12-04-2006, del 27/03/2006, 01/04/2006, del 20/03/06 al 25/03/2006; y del 13 /03/ 06 al 17/03/06, así mismo se observa de las misma que el trabajador asistió, por cuanto no fue impugnada por la parte actora, esta Alza.l. da valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió Marcado “255”, que rielan al folio 286 del cuaderno de recaudos No. 2, copia de oficio No. DNRST-0181-2009, emanado de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, del IVSS, la cual ya fue valorada ut supra. Así se establece.

   Promovió Marcado “256 al 259”, que rielan de los folios No.287 al 290, del cuaderno de recaudos No. 2, copia simples de examen Desintrometria Ósea-med. Nuclear; realizado por la Clínica Ávila, emanada de un tercero y no siendo ratificada, esta Alzada no le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió Marcado “260 al 264”, que rielan de los folios No.291 al 295, del cuaderno de recaudos No. 2, copia simple de Informe médico de la Unidad Medica de S.O. C.A, del cual se desprende un diagnostico de Obesidad Grado II y Lumbalgia Mecánica; asimismo, del informe de la Clínica S.S. la cual expresa que el actor padece de Síndrome Canal estrecho lumbar L4-15; instrumentales provenientes de terceros, las cuales no fueron ratificadas, por lo tanto esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   Promovió Marcado “265 al 266”, que rielan de los folios No.296 al 297, del cuaderno de recaudos No. 2, impresión de la pagina de INPSASEL, de Pronunciamiento de la Dirección de medicina ocupacional del Institutito Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en relación con el uso del resonancia magnética en los exámenes pre-empleo, no se le otorga valor probatorio, ya que de los hechos que se desprende de la misma son irrelevantes para la presente controversia. Así se establece.

   Promovió Marcado “267”, que riela al folio 298, del cuaderno de recaudos No. 2, original de comunicación dirigida al DIRESAT, emanada de del técnico de seguridad Industrial, de la demandada ciudadana Lidi M.L.D., solicitando colaboración para dictar taller de análisis de la Ley de LOPCYMAT, los hechos que se desprende no son relevantes para la resolución de la controversia, por lo que esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Promovió Marcado “268 al 276”, que rielan de los folios No.299 al 307, del cuaderno de recaudos No. 2, control de enfermedades y accidentes de la demandada, por lo cual esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud de los hechos que se desprenden no son controvertidos. Así se establece.

   Promovió Marcado “277 al 281”, que rielan de los folios No.308 al 312, del cuaderno de recaudos No. 2, Informe Pericial emanado del IPSASEL, de fecha 15 de enero de 2008, dirigido a la demandada, del cual se desprende que el ciudadano J.G., padece de una discapacidad total y permanente del 67%, estableciendo la cantidad de Bs. 79.850,00; Por concepto de Indemnización. Por lo que esta Alza.l. otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Promovió Marcado “282”, que rielan al folio 313, del cuaderno de recaudos No. 2, planilla personal de empleo del ciudadano J.G.d. cual se desprende sus datos personales, el cual esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto los hechos que se desprende no son relevantes para la controversia. Así se establece.

   Promovió Marcado “283”, que rielan al folio 314, del cuaderno de recaudos No. 2, hoja de consulta de pensiones en línea del seguro social del ciudadano J.G., el cual esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto los hechos que se desprende no son relevantes para la controversia. Así se establece.

   Promovió la testimoniales de los ciudadanos M.P. J., M.A.R., J.G., J.M., J.P., D.R., J.M., YOHANN CHUSMITA, E.O.G., J.A., J.V., R.V., J.R., L.G., C.V., y para la ratificación de documentos de los ciudadanos M.P., R.P., Z.G., SALKIS POSTALIAN, AVELINO BARRADAS CORREA Y J.P.. Se deja constancia de la comparecencia en la oportunidad de la audiencia oral de juicio únicamente de los ciudadanos J.P., YOHANN CHUSMITA, J.A. Y C.V.. En relación a las testimoniales de los ciudadanos J.A. Y YOHANN CHUSMITA se desprende de sus declaraciones que no conocen al demandante de autos y que no tienen conocimiento directo de los hechos por lo que se desechan del proceso. Así se establece. Así se establece.

   En relación a las testimoniales del ciudadano J.P., se desprende de sus declaraciones que es Gerente de Producción de la empresa Constructora Geobraing, C.A. por lo que este Juzgador considera que las mismas están parcializadas por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

   En cuanto a la declaración del ciudadano C.V., se desprende de sus declaraciones que era la persona que lleva y entrega el material a la empresa demandada, y que actualmente trabaja para la empresa demandada, por lo que no tiene conocimiento directo de los hechos y por cuanto sus declaraciones resultan parcializadas se desechan del proceso. Así se establece.

   Promovió prueba de informes a BANESCO, BANCO UNIVERSAL; AL CIUDADANO M.A.F.G., DIRECTOR NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO Y PRESIDENTE DE LA COMISIÓN NACIONAL EVALUADORA DE INCAPACIDAD RESIDUAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL DEL I.V.S.S., se deja expresa constancia que las mismas no fueron evacuadas por lo que esta Alzada no tiene materia que valorar. Así se establece.

   En cuanto a la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Caja Regional del Distrito Capital); la cual cursa a los folios 298 y 299 de la pieza principal, de la cual se desprende que el actor percibió una pensión por incapacidad desde mayo 2008 la cual es depositada en el Banco Fondo Común por Bs. 967,50, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   La prueba solicitada al Banco Fondo Común, riela al folio 269 de la pieza principal, de la cual se desprende que se abrió cuenta de ahorro pensional, desde el mes de abril de 2008 y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   PRUEBAS DEL TERCERO SEGUROS CARACAS LIBERTY MUTUAL, C.A.

   Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

   Promovió Marcado “C, D, E” y “1 al 54” que rielan inserto de los folios No. 49 al 110, de la pieza principal, Responsabilidad Empresarial, Responsabilidad Patrimonial y Anexo de Pólizas, emanado de Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A, de la cuales se desprende el Tomador del seguro empresa Constructora Geobraing, C.A., vigencia de seguro, asegurados (empleados y obreros) y descripción de cobertura del seguro, esta Alza.l. otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió marcado “A” que rielan insertos de los folios No. 322 al 337, del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de la Póliza de Seguro de Responsabilidad Empresarial, del cual se desprende las cláusulas de la Póliza, esta Alza.l. otorga Valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió marcado “B y C” que rielan insertos del folio No. 338 al 369, del cuaderno de recaudos N° 2, copia simple de certificación emanada del Superintendente de Seguros sobre las condiciones generales y particulares de Póliza de Seguro de Responsabilidad Empresarial, y del oficio N° FSS-1-2683/010824, de fecha 26/12/2005, a través de la cual se aprobó la comercialización del mencionado documento, esta Alza.l. otorga Valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Promovió marcado “D” que riela inserto al folio No. 370 del cuaderno de recaudos N° 2, Original de oficio N° 0186, el cual ya fue valorado por esta Alzada, dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

   En la oportunidad de la Audiencia Oral de Juicio se ordenó al tercero exhibir “…del condicionado de la Póliza de Seguro de Responsabilidad Empresarial que se le entregó al momento de suscribir la misma…”, del cual se tiene como medio de prueba los documentos consignados por la demandada cursantes a los folios 51, 68, 74, 75 y 83 de la pieza principal, la demandada no cumplió con lo ordenado y se excepcionó aceptando las documentales que fueron promovidas, en consecuencia se les otorga valor probatorio en cuanto a la existencia de la referida Póliza. Así se establece.

   Promovió prueba de informes, solicitada a la Superintendencia de Seguros, riela a los folios 296 y 318-342, la misma nada aporta a la resolución de la presente controversia, por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Con respecto a la naturaleza de la enfermedad que padece el actora y la indemnización que se reclama por tal concepto, prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, evidencia este Juzgador que del material probatorio consignado en el expediente, concretamente de la Certificación No. 018-08 suscrita por la Dra. H.R., Médico Especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo (folios 129 y 130), en la cual declaró “… que el trabajador cursa con Prominencia discal centrada de disco C5-C6, radiculopatía izquierda, profusión discal D9- D10, D10-D11, D11-D12 sin compromiso foraminal, raquioestenosis Lumbar e Hipergrofia Facetaria L4-L5 y L5-S1 (E-010-02) lo que se considera una Enfermedad Agravada por el Trabajo, produciéndose una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar –empujar), posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, cuclillas, agacharse, deambulación frecuente, subir y bajar escaleras, brazos por encima o por debajo del nivel de hombros o fuera del plano de trabajo, cuello en dorsi flexo extensión y lateralización frecuente, dorsi flexo extensión y plateralización del tronco con o sin cargas”.

   Asimismo, consta en el Informe de Investigación de origen de la enfermedad (Ver folio 56 del Cuaderno de Recaudos No. 1), puede verificarse la relación de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad que padece el actor, así como también el incumplimiento por parte de la empleadora de la normativa en materia de condiciones y medio ambiente de trabajo, toda vez que se desprende de esta documental, que en lo que respecta a los riesgos ergonómicos, el trabajador se encontraba sometida a movimientos repetitivos, cargar y trasladar pesos variables que podían llegar a los 30 Kilos, desplazamientos de cargas por 90 metros y concluye en los siguientes términos: “...realizaba tareas con frecuencia completa durante la Jornada Laboral, con posturas forzadas de riesgo de nivel media y alta adoptadas por el trabajador e impuestas por la Jornada de Trabajo, y las operaciones de proceso de la obra...”

   Del testimonio del ciudadano J.V., que era delegado sindical para la empresa demandada entre los años 2004-2006, es decir, en el tiempo en que el demandante de autos trabajaba para dicha empresa y al cual se le otorgó valor probatorio, quedó evidenciado que empezaban a trabajar a las 7:00 am hasta la 1:00 am o 2:00 am., debido a la exigencia por entregar la obra y al convenido entre el Metro de Caracas y las empresas que desarrollaban las obras, que las demás empresas crearon dos turnos, pero la constructora Geobraing, C.A. se negó a crear los dos turnos a pesar que el sindicato lo exigió, y obligaron a los trabajadores a laborar horas extras. Que la empresa demandada utilizaba equipos denominados “rana” que es un equipo compactador pesado de diferentes tamaños y capacidades y otro equipo llamado “martillo” que es un rompedor que la empresa los alquilaba y que el demandante de autos los utilizaba. Que cuando el delegado no estaba en el área de trabajo enviaban a los trabajadores a realizar tareas que no estaban asignadas. Que la empresa le pide una parte del personal al sindicato y luego los manda a realizar los exámenes pre y post empleo. Que el equipo de protección lo suministraban a veces. Que el personalmente tenía conocimiento de los sistemas de seguridad porque los daba otra empresa (Odebrech, en esa misma obra porque existían varios frentes de trabajo en la línea 4 del metro), a través de INPSASEL y él en su condición de delegado podía asistir.

   En consecuencia, con fundamento en los elementos probatorios referidos se concluye en la existencia de la enfermedad ocupacionall, sin que exista prueba que exima a la demandada de responsabilidad en la ocurrencia de la misma, por lo que se declara procedente la indemnización por incapacidad total y permanente, de acuerdo a la cuantificación realizada por el INSPSASEL en su Informe Pericial, el cual riela inserto al 93 al 96 del Cuaderno de Recaudos No. 1.

   Así las cosas, se ordena a la demandada a pagar al actora por el referido concepto, una indemnización equivalente al salario de cuatro y medio (4,5) años contados por días continuos, de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al salario integral diario establecido por el INPSASEL, esto es, 1643 días por Bs. 83,23, arroja un la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 136.747,00). Así se establece.

   En lo que concierne a la indemnización por daño emergente y lucro cesante, observa esta alzada que para su procedencia corresponde a la parte accionante demostrar, el hecho ilícito, el daño efectivamente ocasionado y la relación de causalidad, y de autos no se desprende que el accionante cumpla con su carga en cuanto al daño efectivamente causado, por cuanto no es suficiente para el caso del lucro cesante señalar la mera utilidad que se le haya privado al trabajador en relación con su expectativa de vida, y para el caso del daño emergente no esta acreditado en auto la perdida patrimonial directa ocasionada por la enfermedad ocupacional, en consecuencia no es procedente las indemnizaciones reclamadas por concepto de daño emergente y lucro cesante. Así se decide.

   En cuanto a las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad objetiva del empleador, también conocida como teoría del riesgo profesional, de acuerdo a las disposiciones previstas en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo; el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo, o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

   Sin embargo, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que este régimen tiene naturaleza supletoria respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, de manera que en caso de que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad ocupacional esté cubierto por el seguro social obligatorio, deberá pagar las indemnizaciones correspondientes el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Se evidencia al folio 40 del Cuaderno de Recaudos No. 2, marcada “7”, la documental contentiva del registro de asegurado, de la cual se desprende que el trabajador se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en razón de lo cual, es éste organismo quien deberá pagar la indemnización correspondiente. Así se establece.

   No obstante lo anterior, producto de esta responsabilidad objetiva derivada de la propia existencia de la empresa, la cual se beneficia de las actividades de sus trabajadores y genera con ello un riesgo funcional, surge la obligación de reparación por concepto de daño moral.

   En lo atinente a la indemnización por daño moral reclamada, en sujeción a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual:

   ‘Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable’ (...). (Sentencia N° 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).

   ‘En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

   Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en el accidente o acto ilícito que causó el daño.’ (Sentencia la Sala de Casación Social del 16-02-02).

   (Omissis)

   Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto (...)’.

   Se concluye, que al constar en autos el dolor sufrido y la situación de angustia que genera la calificación de la incapacidad como total y permanente, la carga familiar del actor, el cual quedó demostrada a los folios 93 al 96 con las copias certificadas de las partidas de nacimiento de sus dos hijos de corta edad, el nivel educativo del accionante (primaria) y la existencia de una condición de salud, como lo es la Diabetes Mellitas, este Juzgador condena a la demandada a pagar la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00). Así se decide.

   Resueltos los puntos de apelación queda firme lo decidido por el a-quo en cuanto a:

1. - La falta de cualidad del tercero la sociedad mercantil Seguros Caracas Liberty Mutual “(...) de tal manera, que la reclamación de la obligación que tiene la empresa de seguros llamada como tercero en la presente causa debe ser realizada por la demandada en otro procedimiento distinto, por cuanto la prestación y contraprestación que las vincula no corresponden a la materia laboral. Conforme a las anteriores consideraciones, es por lo que se declara procedente la defensa de falta de cualidad pasiva opuesta por el tercero llamado Seguros Caracas de Liberty Mutual, c.a. en la presente causa. Así se decide...”

2. - La improcedencia de la prestación de antigüedad posterior al 17 de septiembre de 2008, “(...) Por otra parte, en relación a la fecha en que se dio por terminada la relación de trabajo, el actor alega en su escrito libelar que aun permanece activo, y la demandada en su contestación señala que la relación de trabajó culminó el 21 de septiembre de 2008 cuando retiro justificadamente al trabajador, en virtud a la pensión de incapacidad permanente otorgada por el Seguro Social. Así las cosas, quien decide observa, que si bien se demuestra de los elementos probatorios aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio (folios 98-110, cuaderno recaudos nº 2), que el trabajador estuvo de reposo desde el 20 de julio de 2006 hasta 19 de abril de 2008, no obstante las partes están contestes que el reposo se mantuvo hasta el 21 de septiembre de 2008, e igualmente se desprende de los instrumentos probatorios aportados a los autos (folios 123-193, cuaderno recaudos nº 2) que la empresa demandada pagó los salarios al trabajador hasta el mes de septiembre de 2008, por lo que no obstante lo establecido en el Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Juzgador entiende vista la voluntad manifiesta de la demandada, que la relación de trabajo se dio por terminada efectivamente en fecha 21 de septiembre de 2008 por causa ajena a la voluntad de las partes de conformidad con lo establecido en el Artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo y literal b) del Artículo 46 del Reglamento de la LOT que señala como causa ajena a la voluntad la incapacidad o inhabilitación permanente del trabajador para la ejecución de sus funciones, en ese sentido, se declara improcedente el reclamo realizado por el actor de las prestaciones sociales partir del 17 de septiembre de 2008. Así se establece....”

3. - Los salarios devengados por el trabajador accionante: “(...)Ahora bien, a los fines de determinar el salario integral devengado por el trabajador, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para determinar el salario normal devengado por el trabajador, para lo cual deberá tomar los salarios y conceptos que fueron cancelados al trabajo y se señalaron ut supra durante el período desde el 21 de julio de 2006 hasta el 21 de septiembre de 2008, es decir, Año 2006: j.B.. 720.478,00. Septiembre Bs. 642.000,00, octubre Bs. 856.000,00. Noviembre Bs. Bs. 1.041.655,00. Diciembre Bs. 214.000,00. Año 2007: Enero Bs. 428.000,00. Febrero Bs. 657.120,00. Agosto Bs. 1.171.980,00. Septiembre Bs. 1.399.487,60. Octubre Bs. 861.760,00. Noviembre Bs. 1.086.162,30. Diciembre Bs. 866.760,00. Año 2008: Enero Bs.F. 563,01. Febrero Bs.F. 1.154,33. Marzo Bs.F. 1.344,33. Abril Bs.F. 1.103,04. Mayo Bs.F. 1.298,29. Junio Bs.F 482,53 y Septiembre Bs. 579,04, teniendo como salario base los siguientes: Desde julio 2006 hasta enero 2007 Bs. 28.533,33 diario = Bs. 855.999,99 mensual. Desde febrero 2007 hasta abril 2008 Bs. 34.470,00 diario = Bs. 1.034.100,00 mensual. Desde mayo hasta septiembre 2008 Bs.F 41,36 diario = Bs.F. 1.240,00 mensual. Igualmente, para el periodo comprendido desde el 15 de octubre de 2005 hasta el mes de junio de 2006 los salarios normales devengados por el actor fueron los siguientes: Año 2005 octubre: Bs. 876.090,20 mensual. Noviembre y diciembre se toma el salario alegado por la representación por la parte actora por cuanto la demandada no logró desvirtuarlo, de Bs. 87,72 diario. Año 2006: Febrero Bs. 1.088.517,00. Junio Bs. 1.992.199,00. Febrero a mayo se toma el salario alegado por la representación por la parte actora por cuanto la demandada no logró desvirtuarlo, de Bs. 87,72 diario. En relación a las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional se tomaran las que se establecen en la Convención Colectiva, es decir para el periodo desde octubre 2005 hasta mayo 2007 en base a 43 días por concepto de bono vacacional y en base a 82 días por concepto de utilidades y, a partir de junio de 2007 hasta septiembre 2008 en base a 46 días por concepto de bono vacacional y en base a 85 días para la alícuota de utilidades. Así se establece...”

4. - El pago de vacaciones y utilidades del año 2007: “Cursante al folio 34 recibo de pago de vacaciones y utilidades del año 2007, suscritos por el actor, del cual se desprende que el demandante percibió por el año 2007 según contrato colectivo 61 días por vacaciones Bs. 2.102.694,40. Se le otorga valor probatorio.”

   En lo que respecta a la Prestación de antigüedad demandada, tal como fue establecido por el a-quo, el tiempo de servicio que debe ser considerado a estos efectos es entre el 15/10/2005 y el 21/09/2008, fecha en la cual el trabajador accionante fue retirado justificadamente por la empresa en virtud de la declaración de incapacidad total y permanente del actor, en consecuencia, se declara la procedencia de la Prestación de Antigüedad demandada por el actor más los respectivos intereses, debiéndose restarse de la cantidad resultante, el pago de Bs. 13.396,39 (recibido en fecha 30/09/2006 – Ver folio 34 del Cuaderno de Recaudos No. 2) y Bs. 2.000,00 de un anticipo de prestaciones recibido en fecha 13/12/2007, tomando en consideración los salarios establecidos por el a-quo y los recibos de pago que rielan insertos en autos:

   FECHA SALARIO SALARIO DÍAS DIAS ALICUOTA ALICUOTA SALARIO ABONO SUB-TOTAL

   MENSUAL DIARIO BV UTILIDAD BV UTILIDAD INTEGRAL 5 DIAS X MES (Bs. F.)

   oct-05 0,00 0,00 43 82 0,00 0,00 82,00

   nov-05 0,00 0,00 43 82 0,00 0,00 82,00

   dic-05 0,00 0,00 43 82 0,00 0,00 82,00

   ene-06 897,00 87,72 43 82 10,48 19,98 189,70 948,50 948,50

   feb-06 1.117,00 37,23 43 82 4,45 8,48 127,71 638,57 1.587,07

   mar-06 1.700,00 56,67 43 82 6,77 12,91 151,57 757,87 2.344,95

   abr-06 1.053,00 35,10 43 82 4,19 8,00 125,10 625,48 2.970,42

   may-06 1.128,00 37,60 43 82 4,49 8,56 128,16 640,82 3.611,24

   jun-06 1.804,00 60,13 43 82 7,18 13,70 155,83 779,15 4.390,39

   jul-06 856,00 28,53 43 82 3,41 6,50 117,03 585,16 4.975,56

   ago-06 856,00 28,53 43 82 3,41 6,50 117,03 585,16 5.560,72

   sep-06 856,00 28,53 43 82 3,41 6,50 117,03 585,16 6.145,88

   oct-06 856,00 28,53 43 82 3,41 6,50 117,03 585,16 6.731,05

   nov-06 856,00 28,53 43 82 3,41 6,50 117,03 585,16 7.316,21

   dic-06 856,00 28,53 43 82 3,41 6,50 117,03 585,16 7.901,37

   ene-07 856,00 28,53 43 82 3,41 6,50 117,03 585,16 8.486,53

   feb-07 1.034,10 34,47 43 82 4,12 7,85 124,32 621,61 9.108,14

   mar-07 1.034,10 34,47 43 82 4,12 7,85 124,32 621,61 9.729,75

   abr-07 1.034,10 34,47 43 82 4,12 7,85 124,32 621,61 10.351,36

   may-07 1.034,10 34,47 43 82 4,12 7,85 124,32 621,61 10.972,96

   jun-07 1.034,10 34,47 46 85 4,40 8,14 127,61 638,04 11.611,01

   jul-07 1.034,10 34,47 46 85 4,40 8,14 127,61 638,04 12.249,05

   ago-07 1.034,10 34,47 46 85 4,40 8,14 127,61 638,04 12.887,10

   sep-07 1.034,10 34,47 46 85 4,40 8,14 127,61 638,04 13.525,14

   oct-07 1.034,10 34,47 46 85 4,40 8,14 127,61 893,26 14.418,40

   nov-07 1.034,10 34,47 46 85 4,40 8,14 127,61 638,04 15.056,44

   dic-07 1.034,10 34,47 46 85 4,40 8,14 127,61 638,04 15.694,49

   ene-08 1.034,10 34,47 46 85 4,40 8,14 127,61 638,04 16.332,53

   feb-08 1.034,10 34,47 46 85 4,40 8,14 127,61 638,04 16.970,58

   mar-08 1.034,10 34,47 46 85 4,40 8,14 127,61 638,04 17.608,62

   abr-08 1.034,10 34,47 46 85 4,40 8,14 127,61 638,04 18.246,66

   may-08 1.240,00 41,33 46 85 5,28 9,76 136,09 680,46 18.927,13

   jun-08 1.240,00 41,33 46 85 5,28 9,76 136,09 680,46 19.607,59

   jul-08 1.240,00 41,33 46 85 5,28 9,76 136,09 680,46 20.288,05

   ago-08 1.240,00 41,33 46 85 5,28 9,76 136,09 680,46 20.968,52

   sep-08 1.240,00 41,33 46 85 5,28 9,76 136,09 680,46 21.648,98

   (*) Incluye los dos (02) días de Prestación de Antigüedad adicionales previstos en el Artículo 108 de la Ley Orgánica

   del Trabajo

   Este cálculo arrojó la cantidad de VEINTE Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 98 CÈNTIMOS (Bs. 21.648,98) MENOS LO PAGADO POR LA EMPRESA (Bs. 15.396,39) arroja la cantidad neta de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON 59 CÉNTIMOS (Bs. 6.252,59). Así se establece.

   Asimismo se ordena el pago de intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 108, literal “C” los mismos serán calculados durante la vigencia de la relación laboral, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo. Así se establece.

   Se ordena el pago de intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, CA., para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. Así se decide.

   En lo que respecta a la indemnización que se reclama prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se ordena la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la accionada, es decir, 10 de octubre de 2008,hasta la publicación del presente fallo y en cuanto al ajuste de la cantidad condenada por daño moral, se aplicará el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, deberá calcularse en caso de incumplimiento del fallo y desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de pago efectivo. A tales fines deberá designarse un único experto quien deberá ajustar su dictamen según los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela y excluirá de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales.(ver sentencia Nº 984 de fecha 21-09-2010 de la Sala de Casación Social)

   DISPOSITIVO

   Este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 15 de junio de dos mil diez (2010), dictado por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano J.D.G.B. contra la empresa CONSTRUCTORA GEOBRAING, C.A. ambas partes suficientemente identificadas en autos. TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los siete (07) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   EL JUEZ

   MARCIAL MUNDARAY SILVA

   LA SECRETARIA

   NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA