Decisión nº 265-08 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 10 de Octubre de 2008

Manifiestan los recurrentes en su escrito de Apelación:

…la decisión impugnada adolece de vicios que ameritan que esta Sala de la Corte de apelaciones DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia ANULE la misma, toda vez que constituye una grave violación a garantías fundamentales como el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al ejercicio de los derechos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Dependencia Fiscal).

En relación a lo anterior, observa esta Representación del Ministerio Público la inexistencia de los supuestos vicios denunciados, lo cual es corroborado tácitamente por los mismos recurrentes al no especificar en su escrito cuáles serían estos.

Resulta oportuno destacar que derecho alguno le fue lesionado al accionante; fue interpuesta formal denuncia ante esta Institución en fecha 17 de Diciembre del año 2.007 previo análisis del contenido de la misma este Despacho Fiscal considero (sic) procedente y ajustado a Derecho solicitar la desestimación de la denuncia en apego a lo dispuesto en el artículo 285 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo consagrado en el artículo 37 numeral 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual realizó en el tiempo previsto para ello por el Legislador Nacional y, una vez asignado el conocimiento de la solicitud fiscal al Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, los recurrentes tuvieron tanto la oportunidad de su estudio como la de consignar los escritos que tuvieron a bien con el fin de desvirtuar la pretensión de esta Representación ejerciendo así, en consecuencia, los derechos que les asisten según lo consagra el ordenamiento jurídico venezolano vigente, todo lo cual consta en el expediente de la causa, por que mal podría tenerse como verdadera la afirmación esgrimida por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil RADIO CARACAS TELEVISÓN, RCTV, el debido proceso y los derechos de la accionante no han sido vulnerados.

Es menester acotar en este estado, que el requerimiento formulado por el Ministerio Público se fundamentó en las previsiones legales contenidas en el encabezamiento del artículo 301 del Código Adjetivo Penal, por desprenderse del escrito de denuncia interpuesto ante esta institución por el ciudadano O.J.Q.C., previamente identificado, que los hechos que motivaron tal acción en representación de la Sociedad Mercantil RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, no revestían carácter punible, no pudiendo ser subsumidos en tipo legal alguno previsto y sancionado como conducta antijurídica, resultando en consecuencia improcedente ordenar, conforme a lo estatuido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el inicio de una investigación penal.

Expresa el interesado en su escrito sus consideraciones respecto a una posible existencia de fraude procesal por parte del m.T. de la República Bolivariana de Venezuela en Sala Constitucional, según decisión dictada en fecha 25 de Mayo de 2.007 con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en atención a la “…acción de amparo constitucional para la protección del derecho fundamental a la no discriminación, y del derecho fundamental a obtener una televisión de servicio público de calidad…” legítimamente ejercida por ciudadanos venezolanos conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, el Ministerio de Poder Popular para la Comunicación y la Información, y la Fundación Televisora Venezolana Social, TEVES, solicitando a razón de ello “…Ordenar la Apertura de una amplia investigación…” resultando necesario indicar primariamente con ocasión a lo requerido, que conforme lo establecido nuestra normativa legal desarrollado en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público se encuentra investido de facultades excluyentes de investigación criminal, debiendo ordenar el inicio de éstas y sólo si ha sido interpuesta denuncia o querella por la comisión de un delito de acción pública o se hubiese tenido conocimiento por cualquier modo de la perpetración de un hecho punible de los denominados de acción pública, no obstante, tales facultades investigativas no pueden ejercerse por el titular de la acción penal de modo arbitrario o ligero, toda vez que conllevaría un proceder inoportuno y carente de fundamento en detrimento de las garantías que asisten a todos los ciudadanos, observándose así que la actuación desplegada por esta Representación Fiscal, posteriormente acordada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no fue el producto de un capricho, sino de la debida observancia de lo consagrado en las leyes.

Continúan los recurrentes exponiendo en el escrito de apelación interpuesto:

…RADIO CARACAS TELEVISÓN (RCTV C.A.) denunció la presunta comisión de delitos de acción pública en su contra y solicitó la apertura de una investigación penal, por cuanto el Tribunal Supremo Justicia mediante un acto judicial dictado de manera irregular y arbitraria, ordenó la incautación de sus bienes y equipos…

…se cometió un delito, ya que RADIO CARACAS TELEVISÓN,,,fue despojada de los bienes de propiedad a través de una debida cautelar…nuestra defendida no ha sido indemnizada por el enorme daño patrimonial que se le ha ocasionado…” (Subrayado propio de esta Dependencia Fiscal).

En atención al planteamiento esbozado por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, observa este Representante Fiscal que la situación sometida a consideración del Tribunal Supremo de Justicia, así como las consecuencias producto del pronunciamiento emitido por éste respecto a los bienes propiedad de la antes señalada planta televisiva, no constituyen de manera alguna los ilícitos señalados, toda vez que, tal como lo dispone el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo se encuentra facultado para, aún de oficio, acordar las Medidas cautelares que estime pertinente (sic) con el fin de resguardar la el (sic) buen derecho invocado y garantizar las resultas del proceso por lo que, en consecuencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia se encuentra investida de las prerrogativas legales necesarias para garantizar una efectiva tutela constitucional de los bienes jurídicos afectados, debiendo canalizar, a través de certeros mecanismos jurídicos, protecciones expeditas que aseguren la aplicación y efectividad de pronunciamientos futuros, como en efecto se hiciere a través de la cuestionada decisión emitida en data 25 de Mayo de 2.007, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO.

Resulta oportuno destacar de manera primaria, que la acción de amparo aludida por el denunciante en su escrito, fue legítimamente presentada por ciudadanos venezolanos en ejercicio de los derechos constitucionales que le asisten, cumpliendo ésta a cabalidad los extremos exigidos por el Legislador Nacional a tales efectos, de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente.

Ha de establecerse así mismo, que la figura del Juez Constitucional posee amplios poderes, los cuales le son otorgados con el objeto de mantener el orden público constitucional, no limitándose estos a la mera calificación de una determinada pretensión, sino que trascienden hasta abarcar la posibilidad de acordar las medidas oportunas en aras de garantizar los derechos transgredidos o amenazados de transgresión, incluso de oficio, y siempre ponderando el equilibrio ante los intereses generales involucrados en la situación sometida a su autoridad y aquellos particulares, para de esta manera no afectar la globalidad de los intereses públicos tutelados.

En el caso objeto de estudio, las Medidas dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia mediante sentencia de fecha 25 de Mayo de 2.007, respondieron a la obligación del Estado de velar por el deber ser, y siendo que en la situación planteada en el recurso interpuesto se inmiscuían los derechos de la colectividad, de los usuarios de los medios de comunicación, previa ponderación de todas las circunstancias relativas al asunto sometido a consideración del m.T.d.J., estos intereses y derechos prevalecieron sobre los particulares, por lo que el Estado hizo uso de los mecanismos consagrados en nuestro Ordenamiento Jurídico con el objeto de ofrecer la continuidad de la actividad operación del referido servicio.

A criterio de quien aquí suscribe, afirmar que tal decisión es producto de un fraude procesal o un abuso de funciones, como indicaran en escritos consignados posteriormente ante el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin esgrimir argumentos serios para ello, ni fundamentar tal alegato es más que suposiciones producto de predisposiciones hacia el Sistema de Justicia Venezolano, resulta una posición a todas luces desacertada, ligera e inoportuna por parte del peticionario, más cuando este apunta en su escrito que se trata de “….un plan no sólo para no renovar la concesión de señal abierta a Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., sino para confiscar de manera ilegal bienes propiedad de la misma, el cual quedo (sic) concertado y orquestado a través de la mencionada decisión del Tribunal Supremo Justicia”.

Como consecuencia a lo anteriormente expuesto, es reiterada la improcedencia de la actuación del Ministerio Público según las pretensiones esgrimidas por el ciudadano denunciante y posteriormente por los recurrentes en su condición de Representante Judiciales de la Sociedad Mercantil RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, resultando oportuno advertir que a todo evento en un estado democrático de derecho se encuentra proscrita la utilización preventiva de las reglas y consecuencias del Derecho Penal y, como extensión de esto último, los aspectos operativos del sistema, la investigación y la sanción de la conducta punible, no pueden ser de carácter preventivo, toda vez que resulta necesario dentro del plano de la investigación criminal, realizar un juicio de reproche respecto de una conducta que haya incumplido con la norma penal preexistente, conducta que en caso de estudio resulta inexistente ya que se trato (sic) de un recurso ejercido legítimamente por ciudadanos venezolanos del cual devino una decisión ajustada a derecho que cumplió todas las exigencias de ley.

Sobre este particular el tratadista E.L.P.S. ha sostenido que la desestimación de la denuncia o querella es una institución destinada a la depuración del p.p., siendo compartido tal criterio por quien aquí suscribe: Este no debe incoarse si no existen bases serias para ello (Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, Caracas, año 2.002, pág. 325) y aún cuando no se requiera de mayor prueba, necesita fundamentalmente de máximas de experiencia o sentido común.

Igualmente ha de acotarse que de acuerdo a nuestro sistema penal vigente, el PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS DELIMITA MATERIALMENTE LA POSIBLIDAD DE INICIAR Y PROSEGUIR INVESTIGACIONES, si la conducta de la cual se tiene información no está comprendida, luego de un análisis prima facie dentro de aquellas que la ley establece como conductas punibles, tal como lo indican los tratadistas J.B.C. Y E.M.L., en su obra EL P.P. (UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA) quienes además a favor de lo expresado señalan: “… Esto apoya aún más la prohibición de las “pescas milagrosas”, por parte de la Fiscalía o los organismos de policía judicial, pues no puede sostenerse que existe causa probable, que autoriza la utilización de medios de investigación, sin que previamente y de manera siquiera sumaria se establezca que la conducta objeto de la investigación constituye un hecho que la ley califica de punible, y existan elementos materiales de prueba que así lo indiquen…” todo lo cual presupone una restricción adicional al ejercicio abusivo o arbitrario del sistema penal que delimita de manera precisa las conductas que pueden se objeto de investigación.

Finalmente, concluye esta Representación Fiscal que los argumentos ligeramente esgrimidos por el ciudadano denunciante, O.J.Q.C. en su condición de Representante Judicial de la Sociedad Mercantil RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, así como posteriormente por los Apoderados Judicial de la misma, Abogados J.M.E.P., J.A.L. y F.M.H., carecen de fundamento toda vez que no se señala hecho concreto alguno que haga al Ministerio Público presumir la existencia de una elucubración o un concierto previo entre las partes intervinientes en el proceso a los fines de menoscabar los derechos de su representada, toda la cronología de hechos planteada referida a la situación procesal que llevó a la aplicación temporal de la medida sobre los bienes en cuestión, lejos de constituir fraude procesal, abuso genérico de funciones o colusión alguna, no es más que el equilibrio de intereses antagónicos en los que prevalecieron los colectivos sobre los particulares, por lo que mal podría la Institución del Ministerio Público ordenar lo conducente en cuanto al inicio de una investigación penal por hechos no previstos como antijurídicos, caso contrario, equivaldría a una extralimitación de la funciones y atribuciones conferidas.

Así mismo, resulta procedente agregar en este estado, que en el mercado de las telecomunicaciones convergen distintas prestaciones, las cuales no pueden tener cabida bajo un esquema regido exclusivamente por los principios de libertad económica y libre competencia. El que el Estado asuma la tutela de estas prestaciones, no es más que la consecuencia directa de la cláusula del Estado Social consagrada en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo ésta la responsable de imponer concretas obligaciones positivas en manos de los Poderes Públicos que se encuentran, así emplazados a intervenir en el orden socioeconómico, en el presente caso, asegurando la continuidad de la prestación del servicio.

La referida cláusula exige al Estado no desatender la tutela de las prestaciones de los servicios, siendo la garantía de prestación de los mismos realizada por la Administración mediante su actividad de ordenación y limitación sobre la libertad económica, por que no basta con asegurar la gestión por la iniciativa privada e esos servicios, el Estado asume que la prestación de tales servicios se realice de manera universal, es decir, promoviendo su acceso a la generalidad de los usuarios y, si bien es cierto que las aristas que presenta esta faceta son muy disímiles, cabe acotar que algunas de ellas tienen expresa cobertura constitucional, tal como el deber del Estado de garantizar el acceso universal a la información, contemplado en el artículo 108 de la Constitución.

Por último resulta importante destacar que nuestra legislación penal no concibe el castigo o la punición para conductas que no comporten un daño, lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico tutelado, toda vez que el derecho penal busca solo (sic) la protección de bienes jurídicos, quedando establecido que no hay delito sin ofensa del bien jurídico protegido, premisa ésta establecida en el artículo 1° del Código Penal Venezolano y el artículo 19 ordinal 6 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagran y desarrollan el principio de NULLUM CRIMEN NULUM POENA SINE LEGE, por lo tanto . (sic) los hechos denunciados no se adecuan en modo alguno dentro de las figuras típicas señaladas como delitos o faltas, contenidas en nuestra legislación Penal venezolana, destacándose con ello que en el caso en análisis la conducta hecho (sic) y de derecho antes transcritas, sino también ampliamente explicadas, no solo (sic) por la representación Fiscal quien solicito (sic) la desestimación de la denuncia, sino también por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que la admitió y la acordó, dado a que la decisión dictada en fecha 25 de Mayo del año 2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia mediante (sic) con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en atención a la “….acción de amparo constitucional para la protección del derecho fundamental a la confianza legítima, del derecho fundamental a la no discriminación, y del derecho fundamental a obtener una televisión de servicio público de calidad…” ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Ministerio del Poder Popular para Las Telecomunicaciones y la Informática, el Ministerio del Poder Popular para La Comunicación y La Información, y la Fundación Televisora Venezolana Social TEVES.., no lesiona ninguno de los intereses tutelados por nuestro ordenamiento jurídico penal.

Alegan igualmente los recurrentes en su escrito:

“…Lo anterior fue ampliamente desarrollado en dos escritos, uno de fecha 10 de enero de 2008 mediante el cual solicitamos al Tribunal de la Causa declarar sin lugar la desestimación de la denuncia presentada por al Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público, y otro presentado en fecha 9 de julio de 2008. En este último escrito, solicitamos nuevamente al a quo que declarara sin lugar la desestimación de la denuncia…y otro presentado en fecha 9 de julio de 2008… solicitamos nuevamente al a quo que declarara sin lugar la desestimación …En una clara y abierta violación del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de nuestra representada, esos alegatos ni siquiera fueron tomados en cuenta por el Tribunal… puesto que no se hizo referencia o mención alguna a dicho escrito en el texto de la decisión. Esta omisión, es una incuestionable y grave violación al derecho a la defensa de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, (RCTV C.A), ya que en escrito se desarrollan plenamente nuestros alegatos, los cuales merecían un estudio y análisis por parte del tribunal de control y por sobre todo una respuesta que con claridad explicase los motivos por los cuales fueron desestimados. (Subrayado propio de esta Dependencia Fiscal).

De un mero análisis al cuerpo de la sentencia publicada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en data 28 de Julio de 2.008 se desvirtúa la temerariamente alegado por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, en el escrito de Apelación interpuesto por los mismo, toda vez que el Juez a quo hizo alusión directa a los escritos en referencia, valorando por demás lo expuesto en estos cuanto al folio tres (03) de la decisión indica:

En fecha 10 de enero de 2008, se recibe ante este Despacho escrito de contestación a la solicitud fiscal, interpuesto por los ciudadanos J.M.E.P., J.M.E.B. y GREGORY ODREMAN ORDOZGOITTY….apoderados judiciales de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., según consta en documento consignado en el presente expediente en fecha 09-01-2008, arguyendo…

…la denuncia hoy desestimada no indicó expresamente los delitos posiblemente cometidos, pues dada la compleja e inédita situación jurídica derivada de la sentencia del m.T. consideramos que fuera el Ministerio Público a través de una profunda y muy seria investigación quien determinara los tipos delictivos cometidos…

(Subrayado propio de esta Representación Fiscal).

Así bien, el juzgador cumplió totalmente con los extremos exigidos por el Legislador Nacional, la doctrina y de la jurisprudencia en cuanto al análisis de los argumentos esgrimidos y su posterior concatenación valorando debidamente lo expuesto por los recurrentes pronunciándose al respecto de la siguiente forma:

…respecto al presunto fraude procesal de la Constitucional del Tribunal Supremo Justicia …esta Juzgadora comparte la apreciación de la representación fiscal en cuanto a la acción de amparo denunciada como fraudulenta por el solicitante de la investigación…

…fue legítimamente presentada por ciudadanos venezolanos en el ejercicio de derechos constitucionales que le asisten, cumpliendo ésta a cabalidad los extremos exigidos por el Legislador Nacional a tales efectos de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente” a lo que se agregaría que, una vez conocida por la Sala Constitucional, la acción de amparo debe ser decidida como lo preceptúa nuestra Carta magna en su artículo 26…

toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

.

En tal sentido, sobre la motivación de los fallos la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de Febrero de 2.001 ha sostenido que:

…la motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no parezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…

(Subrayado propio de esta Dependencia Fiscal).

Siguiendo lineamientos precedentes, tanto la jurisprudencia como la doctrina han destacado la importancia de la motivación en pro de un juicio justo para las partes en él (sic) intervinientes. Así bien, en sentencia del Tribunal Supremo Justicia de data 12 de Agosto de 2.002 con ponencia del Magistrado Antonio García García se asienta:

…Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución…que se manifiesta entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho…Este contenido del derecho de la tutela judicial efectiva, se componen de 2 exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes…

La supra referida sentencia igualmente indica que, si bien es cierto que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no incluyó en forma explícita la motivación como integrante del debido proceso en su artículo 49, “…forma parte de su esencia que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resuelta sus pretensiones…”. Así bien, ha de entenderse que el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva significa el derecho a obtener una decisión jurídicamente fundada la cual podría ser, como en el presente caso, una decisión de inadmisibilidad por el hecho denunciado no revestir carácter penal y, en tal sentido, el Profesor J.P. i JUNOY expresa:

Como regla general, la sentencia habrá de ser de fondo, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren los requisitos procesales para ello. Sin embargo, podrá ser de inadmisión o desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así la acuerda el juez o tribunal en aplicación razonable de la misma.

La sentencia emanada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de Julio de 2.008, mediante la cual se acuerda la Desestimación de la Denuncia interpuesta en data 17 de Diciembre de 2.007, por el Profesional del Derecho, Abogado O.J.Q.C., titular de la cédula de identidad Nro. V.6.339.035, Representante Judicial de la Sociedad Mercantil RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, a razón de un presunto fraude procesal cometido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia a través de la decisión dictada a los 25 días del mes de Mayo de 2.007 con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en atención a la “acción de amparo constitucional para la protección del derecho fundamental a la confianza legítima, del derecho fundamental a la no discriminación, y del derecho fundamental a obtener una televisión de servicio público de calidad…” ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y La Informática, el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y La información, y la Fundación Televisora Venezolana Social, TEVES, en la causa distinguida bajo la denominación alfanumérica C51-S-370-08, nomenclatura correspondiente al mencionado Despacho Judicial, recurrida posteriormente a través del RECURSO DE APELACIÓN incoado en fecha 07 de Agosto del año en curso por los Profesionales del Derecho, Abogados J.M.E.P., J.A.L. y F.M.H., previamente identificados, Apoderados de la supra referida Sociedad Mercantil, no adolece de inmotivación alguna, fueron debidamente analizados y valorados todos los alegatos presentados tanto por el Ministerio Público como por la contraparte y principios rectores como la congruencia y la defensa fueron respetados en todo momento.

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCVT (sic), así como la totalidad de las actuaciones integrantes de la presente causa, observa quien aquí suscribe que la sentencia dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 28 de Julio de 2.008 se encuentra cabalmente ajustada a derecho solicitando, en consecuencia, que el supra referido recurso se DECLARADO SIN LUGAR.

SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO

En base a las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, quien aquí suscribe solicita formalmente sean declaradas sin lugar cada una de las denuncias interpuestas por los Profesionales del Derecho, Abogados J.M.E.P., J.A.L. y F.M.H., previamente identificadas, Apoderados de la Sociedad Mercantil RADIO CARACAS TELEVISÓN, RCTV, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en data 28 de Julio de 2.008, mediante la cual se acuerda la DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, interpuesta en fecha 17 de Diciembre de 2.007 por el Profesional del Derecho Abogado O.J.Q.C., Representante Judicial de la supra referida Sociedad Mercantil, a razón de un presunto fraude procesal cometido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de la decisión dictada a los 25 días del mes de Mayo del pasado año 2.007 con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en atención a la “…acción de amparo constitucional para la protección del derecho fundamental a la confianza legítima, del derecho fundamental a la no discriminación, y del derecho fundamental a obtener una Televisión de servicio público de calidad…” ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Ministerio del Poder Popular para Las Telecomunicaciones y la Informática, el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información y la Fundación Televisora Venezolana Social, TEVES, en la causa distinguida bajo la denominación alfanumérica C51-S-370-08, nomenclatura correspondiente al mencionado Despacho Judicial y se RATIFIQUE el pronunciamiento con antelación justificado por el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.”

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios 141 al 153 de la Causa S5-08-2347 (nomenclatura de esta Alzada) decisión de fecha 28/07/08, proferida por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

“(…omissis…)

En fecha 17 de diciembre de 2007, el ciudadano O.J.Q.C., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 6.339.035, en su carácter de Represente Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A. (Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 621 del Tomo 3-A, de fecha 02 de junio de 1.947) interpone denuncia por ante la Fiscalia Sexagésima Octava (68°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de un presunto fraude procesal cometido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión dictada en fecha 25 de Mayo de 2007 con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en atención a la “…acción de amparo constitucional para la protección del derecho fundamental a la confianza legítima, del derecho fundamental a la no discriminación, y del derecho fundamental a obtener una televisión de servicio público de calidad…” ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, y la Fundación Televisora Venezolana Social, TEVES.

En fecha 07 de enero de 2008, por vía de distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, este Tribunal recibe escrito, suscrito por la ciudadana DRA. L.F.F.M., Fiscal Sexagésima Octava (68°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (encargada de la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena), contentivo de la SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, efectuada por el ciudadano O.J.Q.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.339.035, Representante Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, CA; del cual, entre otras cosas se desprende lo siguiente:

Toda vez que los hechos señalados en la denuncia presentada ante esta institución por el ciudadano O.J.Q.C., titular de la cédula de identidad V- 6.339.035, Representante Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 02 de junio de 1.947 bajo el N° 621 del Tomo 3-A no revisten carácter delictual, es por lo que, en consecuencia, se procede a solicitar sea acordada la DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA de conformidad con lo consagrado en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar quien aquí escribe que lo mismo sería lo procedente, jurídicamente correcto y ajustado a Derecho.

En fecha 10 de enero de 2008, se recibe ante este Despacho, escrito de contestación a la solicitud fiscal, interpuesto por los ciudadanos J.M.E.P., J.M.E.B. y GREGORÝ ODREMAN ORDOZGOITTY, plenamente identificados en autos, en su carácter de apoderados judiciales de Radio Caracas Televisión RCTV, CA., según consta en documento consignado en el presente expediente en fecha 09-01-2001, arguyendo entre otras cosas lo siguiente:

Cabe destacar que la denuncia hoy desestimada no indicó expresamente los delitos posiblemente cometidos, pues dada la compleja e inédita situación jurídica derivada de la sentencia del m.T., consideramos que fuera el Ministerio Público a través de una profunda y muy seria investigación quien determinará los tipos delictivos cometidos contra el patrimonio de los bienes de RCTV, los cuales les fueron despojados por la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de manera cautelar, pero que dado el tiempo transcurrido siete (7) meses y quince (15) días, se ha convertido en definitiva.

Ahora bien, respecto al presunto fraude procesal de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, a que hace referencia la Representación Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A.; esta Juzgadora comparte la apreciación de la representación fiscal en cuanto a que la acción de amparo denunciada como fraudulenta por el solicitante de la investigación. “…fue legítimamente presentada por ciudadanos venezolanos en ejercicio de derechos constitucionales que le asisten, cumpliendo ésta a cabalidad los extremos exigidos por el Legislador Nacional a tales efectos de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente.” A lo que se agregaría que, una vez conocida por la Sala Constitucional, la acción de amparo debe ser decidida como lo preceptúa nuestra Carta Magna en su artículo 26, el cual establece lo siguiente:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

(Subrayado nuestro).

De tal manera que es deber de los órganos de administración de justicia, emitir sobre las solicitudes que se le presenten, haciendo usos (sic) de las atribuciones y competencias que le confiere la constitución y las leyes, y entre las cuales se encuentran el acordar medidas cautelares, nominadas e innominadas, para salvaguardar bienes jurídicos que pudieran ser afectados, tal y como ocurrió en el caso de marras, con la Sala Constitucional al emitir una decisión, decisión ésta, que aunque no comparte el solicitante de la investigación, no pudiera a criterio de quien aquí decide, ser calificada a priori, como fraudulenta.

Así las cosas, este Tribunal considera que no se configura la presunción de la comisión del ilícito de fraude procesal, es decir, no se subsume en el tipo penal alguno, el derecho de toda persona a acceder a los órganos de justicia, ni el deber de estos a decidir lo correspondiente.

Por otra parte, el Representante de la Vindicta Pública alega en su escrito lo siguiente:

Igualmente ha de acotarse que de acuerdo a nuestro sistema penal, el PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS DELIMITA MATERIALMENTE LA POSIBILIDAD DE INICIAR Y PROSEGUIR INVESTIGACIONES, si la conducta de la cual se tiene información no esta comprendida, luego de un análisis prima facie, dentro de aquellas que la ley establece como punibles, tal como lo indican los tratadistas J.B.C. Y E.M.L., en su obra EL P.P. (UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA).

En tal sentido, esta Juzgadora comparte igualmente, el criterio fiscal en cuanto a que, cuando se tiene conocimiento de una conducta, que al examinar a simple vista no se desprenda la comisión de un hecho que revista carácter penal, lo correcto será no iniciar o proseguir una investigación que llevaría a una innecesaria persecución penal, y que a entender de este Juzgado, se traduciría a un caos jurídico-penal.

En este mismo orden de ideas, conviene indicar que como consecuencia natural de una valoración inicial con el fin de examinar si se inicia o continua (sic) una investigación, como sería la desestimación tal y como lo ha solicitado en el presente caso la representante del Ministerio Público, desestimación esta destinada a la depuración del p.p. por cuanto evita al Ministerio Público un trabajo innecesario e inútil cuyo resultado en el caso en comento, en nada contribuye a la persecución penal toda vez que, a entender que quien aquí suscribe, los hechos planteados en este caso no revisten carácter penal.

Finalmente, cabe destacar, el contenido del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 301. Desestimación

El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción esta evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso

. (Negrilla y Subrayado nuestro).

De tal manera, quien aquí decide estima procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA efectuada por el ciudadano O.J.Q.C., Representante Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., en contra de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justifica, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, y que fuera solicitada por la DRA. L.F.F.M., Fiscal Sexagésima Octavo (68°) del Ministerio Público del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, encargada de la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena), por considerar que el hecho objeto de la presente solicitud no reviste carácter penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal quincuagésimo primero (51°) de primera instancia en función de control del circuito judicial penal del área metropolitana de caracas, administrando justicia en nombre de la república bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA CON LUGAR LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, efectuada por el ciudadano O.J.Q.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.339.035, Representante Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A. (Sociedad mercantil Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 621 del Tomo 3-AQ, de fecha 02 de junio de 1.947) en contra de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, de conformidad con lo previsto e el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, y que fuera solicitada por la DRA. L.F.F.M., Fiscal Sexagésima Octava (68°) del Ministerio Público del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, encargada de la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por considerar que el hecho objeto de la presente solicitud no reviste carácter penal….

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente Recurso de Apelación fue ejercido por los Profesionales del Derecho J.M.E.P., J.A.L. y F.M.H., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Empresa RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV C.A., contra la decisión de fecha 28/07/08, proferida por el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Con Lugar la Desestimación de la Denuncia interpuesta por el ciudadano O.J.Q.C., Representante Judicial de la mencionada Empresa. Desestimación que fue solicitada por la Abogada L.F.F.M. en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público encargada de la Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, al estimar que los hechos objeto de la referida solicitud no revisten carácter penal.

Como ha quedado expuesto en lo antecedentes de esta sentencia, el Recurso de Apelación se apoya en el artículo 447 numerales 1 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. En el aparte I del escrito recursivo la parte apelante consigna alegaciones en relación a la admisibilidad del recurso ejercido.

En el aparte III denominado “LA DECISIÓN RECURRIDA”, los Apoderados Judiciales de la parte apelante consideran que la decisión judicial que hoy se impugna, ha vulnerado las garantías fundamentales como son el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al ejercicio de los derechos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Aducen que constituye un hecho público y notorio que su representada RADIO CARACAS TELEVISIÓN RCTV, C.A “…denunció la presunta comisión de delitos de acción pública en su contra y solicitó la apertura de una investigación penal, por cuanto el Tribunal Supremo de Justicia mediante un acto judicial dictado de manera irregular y arbitraria, ordenó la incautación de sus bienes y equipos, sin previo procedimiento administrativo y mucho menos resarcimiento o indemnización, conforme corresponde dentro del marco de un Estado de Derecho”.

En apoyo a su tesis, señalan que los hechos que exponen precedentemente es “…lo que le permite suponer que se cometió un delito…”, esgrimiendo que su representada fue despojada de bienes de su propiedad mediante una medida cautelar que -a su juicio- se ha alargado en el tiempo, que ha transcurrido más de un año y su representada no ha sido indemnizada por el daño patrimonial que dice, se le ha ocasionado.

Sostiene la parte recurrente que los hechos denunciados sí revisten carácter penal, afirmando que pueden ser subsumidos en distintos tipos delictivos establecidos en nuestro ordenamiento legal, señalando el delito de Fraude Procesal y el delito de Abuso de Funciones, por lo que pone de relieve que …Lo anterior fue ampliamente desarrollado en dos escritos, uno de fecha 10 de enero de 2008 mediante el cual solicitamos al Tribunal de la Causa declarar sin lugar la desestimación de la Denuncia presentada por la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público, y otro presentado en fecha 9 de julio 2008. En este último escrito solicitamos nuevamente al a quo que declarara sin lugar la desestimación de la denuncia solicitada por el Ministerio Público con base en una serie de argumentos que permiten demostrar la comisión de delitos de acción pública y que merecen ser investigados…”

Continúan afirmando que se incurrió en violación al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por cuanto en su criterio “…esos alegatos ni siquiera fueron tomados en cuenta por el Tribunal de la Causa, puesto que no se hizo referencia o mención alguna a dicho escrito en el texto de la decisión…”.

Aseveran que se incurrió en omisión lo que constituye -a su decir- una grave vulneración al derecho a la defensa de su representada. Pasando luego a realizar una descripción del delito de fraude procesal y citando la definición de este delito establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional en Sentencia N° 908 del 04/08/06, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

Alega al efecto su ratificación de que los hechos denunciados son constitutivos de “Graves Irregularidades”, que hacen presumir la existencia de elementos que: “…pueden constituir el delito de fraude procesal…” . Afirmando igualmente que en el caso concreto, los hechos denunciados comprenden los elementos configurativos del delito de Estafa Genérica, plasmando en su escrito recursivo la descripción fáctica donde descansa su afirmación.

Efectúa en primer término, consideraciones generales sobre el delito de Abuso de Autoridad, y en segundo término invoca que de los hechos denunciados es evidente que: “…la Magistrada LUISA ESTELA MORALES y el Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en su carácter de Presidenta y Vicepresidente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia respectivamente, abusando de sus funciones y a través de la Decisión Judicial de la Sala Constitucional N° 908 de fecha 25 de mayo de 2007, ejecutaron un acto totalmente arbitrario en perjuicio de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV C.A., al ordenar el despojo de los bienes y equipos propiedad de nuestra representada a través de una medida cautelar innominada, limitando de manera indefinida el uso, goce, disfrute y disposición de bienes de su propiedad, sin el respectivo procedimiento administrativo y sin que hasta la fecha se les haya indemnizado o resarcido por el daño patrimonial causado”.

En el mismo sentido, afirman los Apoderados Judiciales de la recurrente, que la decisión de la Sala Constitucional del M.T. antes citada, es ilegal y contraria a derecho, que lesiona derechos y garantías constitucionales de su representada, efectuando un desarrollo argumental que –a su criterio- fundamenta la posición expuesta.

Manifiestan que la decisión judicial impugnada no tomó en cuenta los alegatos expuestos, porque a su entender la recurrida no indicó cómo y por qué los mencionados hechos denunciados no se subsumen “en las normas aludidas” que conllevaron a la desestimación de la denuncia declarada en la decisión judicial hoy impugnada.

La recurrente incluye en el reproche que formula a la recurrida, su derecho a tener conocimiento por qué, según afirma “…se le despojó de sus equipos, y cuáles son los motivos por los cuales sus pretensiones son improcedentes, ese derecho ha sido vulnerado mediante el fallo impugnado…”, siendo reiterativo en sostener que su representada fue despojada de bienes de su propiedad. Finalmente concluye que la recurrida lesionó el derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva de su representada, solicitando se Declare Con Lugar el Recurso de Apelación y se anule la decisión recurrida.

Por otra parte, el Representante del Ministerio Público en su escrito de contestación al Recurso de Apelación, peticiona en el Punto Primero, la Desestimación del presente recurso alegando que no existen los vicios invocados por la parte recurrente, efectuando amplios argumentos para sustentar su posición en cuanto a que no se la ha conculcado derecho alguno al recurrente.

Señala en su escrito los motivos que llevaron a esa Representación Fiscal a formular la solicitud de Desestimación de la Denuncia ante el Juez de Control, sosteniendo que “…el requerimiento formulado por el Ministerio Público se fundamentó en las previsiones legales, contenidas en el encabezamiento del artículo 301 del Código Adjetivo Penal, por desprenderse del escrito de denuncia interpuesto ante esta Institución por el ciudadano O.J.Q.C., previamente identificado, que los hechos que motivaron tal acción en Representación de la Sociedad Mercantil Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., no revestían carácter punible no pudiendo ser subsumidos en tipo legal alguno previsto y sancionado como conducta antijurídica, resultando en consecuencia improcedente ordenar, conforme a lo estatuido en los artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el inicio de una investigación penal…”

Dicho lo anterior, el Fiscal del Ministerio Público procede a resaltar los alegatos expuestos por los Apoderados Judiciales de la Empresa antes mencionada en relación a “…una posible existencia de fraude procesal por parte del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela en Sala constitucional, según decisión dictada en fecha 25/05/07, con ponencia del Magistrada Luisa Estela Morales…”, transcribiendo parcialmente lo decisión proferida en ese Amparo, poniendo de manifiesto la base jurídica que contempla las facultades de investigación del Ministerio Público, acotando que la actuación llevada a cabo por esa Representación Fiscal, posteriormente ratificada por el Juzgado A quo, no es el resultado de “un capricho” sino de la estricta sujeción a la Ley.

En el punto Segundo el Fiscal transcribe parcialmente alegatos vertidos por el recurrente en su escrito, que son del tenor siguiente: “…RADIO CARACAS TELEVISÓN (RCTV C.A.) denunció la presunta comisión de delitos de acción pública en su contra y solicitó la apertura de una investigación penal, por cuanto el Tribunal Supremo Justicia mediante un acto judicial dictado de manera irregular y arbitraria, ordenó la incautación de sus bienes y equipos…” …se cometió un delito, ya que RADIO CARACAS TELEVISÓN,,,fue despojada de los bienes de propiedad a través de una debida cautelar…nuestra defendida no ha sido indemnizada por el enorme daño patrimonial que se le ha ocasionado…” (Subrayado propio de esta Dependencia Fiscal)…” .

Sentado lo antes expuesto en la transcripción que efectúa la Fiscalía, ésta aduce que los motivos recogidos en relación a lo alegado por los Apoderados Judiciales de la Empresa Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., en cuanto a la situación sometida al Tribunal Supremo de Justicia e igualmente a la consecuencia del pronunciamiento proferido en relación a “los bienes propiedad de la antes señalada planta televisiva”, no son configurativos de delito alguno señalando la facultad que tiene el M.T. en materia de medidas cautelares.

Alude el Fiscal del Ministerio Público que la Acción de Amparo a que hacen referencia los denunciantes: “…fue legítimamente presentada por ciudadanos venezolanos en ejercicio de los derechos constitucionales que les asisten, cumpliendo ésta a cabalidad los extremos exigidos por el Legislador Nacional a tales efectos, de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente…”, esgrimiendo consideraciones en relación a los poderes del Juez Constitucional y a las medidas dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia en fecha 25/05/07.

En atención a lo expuesto supra, el Ministerio Público señala que -en su criterio- aseverar que la decisión de fecha 25/05/07 es el resultado de un fraude procesal o un abuso de autoridad, como fue indicado en los escritos consignados por los impugnantes ante el Juzgado A quo sin acompañar a lo largo de los mismos razonamientos serios para ello, resulta una posición desacertada y expone:“…la improcedencia de la actuación del Ministerio Público según las pretensiones, esgrimidas por el ciudadano denunciante y posteriormente por los recurrentes en su condición de Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Radio Caracas Televisión RCTV...”, haciendo referencia luego a lo que sostiene el tratadista E.P.S., en cuanto a la Desestimación de la Denuncia, hace consideraciones en relación al Principio de Legalidad de los delitos, citando en apoyo a la posición expuesta la obra El P.P., de los tratadistas J.B.C. y E.M.L..

En definitiva, a criterio del Ministerio Público, los argumentos expuestos por el denunciante Abogado O.J.Q.C., en su carácter de Representante Judicial de la Sociedad Mercantil Radio Caracas Televisión RCTV, e igualmente los argumentos de los recurrentes no tienen fundamente al considerar que: “…toda vez que no señala hecho concreto alguno que haga al Ministerio Público presumir la existencia de una elucubración o un concierto previo entre las partes intervinientes en el proceso, a fines de menoscabar los derechos de su representada…” , sosteniendo que: “…toda la cronología de hechos planteados referidos a la situación procesal que llevó a la aplicación temporal de la medida, sobre los bienes en cuestión, lejos de constituir fraude procesal, abuso genérico de funciones o colusión alguna, no es más que el equilibrio de intereses, antagónicos en los que prevalecieron los colectivos sobre los particulares, por lo que mal podría la Institución del Ministerio Público ordenar lo conducente en cuanto al inicio de una investigación penal, por hechos no previstos como antijurídicos…”.

Destaca el Ministerio Público consideraciones relativas al mercado de las telecomunicaciones, donde afirma convergen varias prestaciones y a la tutela por parte del Estado de dichas prestaciones. Acota igualmente amplias argumentaciones en relación a nuestra Legislación Penal, en el sentido que: “…no concibe el castigo o la punición para conductas que no comporten un daño, lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico tutelado, toda vez que el derecho penal busca sólo la protección de bienes jurídicos quedando establecido que no delito sin ofensa del bien jurídico protegido premisa establecida en el artículo 1 del Código Penal venezolano y el articulo 49 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” , concluyendo que los hechos denunciados no son constitutivos de las figuras típicas establecidas como delitos o faltas previstas en la Legislación Penal venezolana.

En el aparte Tercero de su contestación, el Fiscal del Ministerio Público transcribe parcialmente alegatos de los apelantes en los siguientes términos: ““…Lo anterior fue ampliamente desarrollado en dos escritos, uno de fecha 10 de enero de 2008 mediante el cual solicitamos al Tribunal de la Causa declarar sin lugar la desestimación de la denuncia presentada por al Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público, y otro presentado en fecha 9 de julio de 2008. En este último escrito, solicitamos nuevamente al a quo que declarara sin lugar la desestimación de la denuncia…y otro presentado en fecha 9 de julio de 2008… solicitamos nuevamente al a quo que declarara sin lugar la desestimación …En una clara y abierta violación del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de nuestra representada, esos alegatos ni siquiera fueron tomados en cuenta por el Tribunal… puesto que no se hizo referencia o mención alguna a dicho escrito en el texto de la decisión. Esta omisión, es una incuestionable y grave violación al derecho a la defensa de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, (RCTV C.A), ya que en escrito se desarrollan plenamente nuestros alegatos, los cuales merecían un estudio y análisis por parte del tribunal de control y por sobre todo una respuesta que con claridad explicase los motivos por los cuales fueron desestimados. (Subrayado propio de esta Dependencia Fiscal), señalando la Representación Fiscal que la recurrida “…hizo alusión directa a los escritos en referencia valorando por demás lo expuesto en éstos…”, transcribe parcialmente la decisión recurrida donde a juicio del Ministerio Público se constata que la Juzgadora A quo valoró los alegatos de los recurrentes destacando doctrina jurisprudencial relativa a la motivación de la sentencia, y que por lo tanto, la recurrida no adolece del vicio de inmotivación, finalmente peticionando sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación y sea ratificada la recurrida.

Ahora bien, circunscrita la cuestión del presente caso a la vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al alegar sustancialmente los apoderados judiciales de la parte recurrente, que los alegatos esgrimidos por su representada en los escritos consignados ante el A quo no fueron tomados en cuenta, que no se exterioriza el cómo y el por qué los hechos referidos en la denuncia ante la Fiscalía no pueden subsumirse en las normas citadas, que conllevaron a la desestimación de la denuncia declarada por la recurrida, entiende esta Alzada que el reproche que hacen los Apoderados Judiciales a la sentencia hoy impugnada, debe ubicarse en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una sentencia motivada dado el contenido de la denuncia, cuando en ella se señala que el Juzgado de Instancia no tomó en cuenta los alegatos contenidos en los supra mencionados escritos consignados y que no fueron apreciados por el A quo.

Vistas las concretas circunstancias del asunto debatido que ocupa a esta Alzada, ampliamente reseñadas precedentemente, considera esta Sala necesario resaltar la doctrina jurisprudencial relativa a los vicios que señalan, adolece la recurrida. En tal sentido, la Sentencia N° 1142 de la Sala Constitucional de nuestro M.T. de fecha 09/06/05, CON ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero dejó establecido lo siguiente:

…El principio de la tutela judicial efectiva garantiza no sólo el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, sino que además conlleva la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

Es así como, dentro de los principios y garantías contemplados tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, se reconoce al ciudadano el derecho a la tutela procesal penal, que se basa principalmente en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Como contenido de este derecho, el acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un juez, es decir, la posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca de la protección efectiva de dichos derechos -de naturaleza constitucional- e intereses.

Sin embargo, la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal. De allí, que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 constitucional es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse…

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional Español ha dejado establecido lo siguiente:

El plural contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que protege el artículo 24.1 CE no se agota con la garantía consistente en el acceso a los Tribunales de Justicia, sino que también alcanza a la utilización de los recursos establecidos en el a Ley, y a obtener una decisión fundada en derecho sea o no favorable a las pretensiones formuladas,…

( S. 151/90, DE 4 DE OCTUBRE , FJ 3).

Así mismo el Tribunal Constitucional Español, en relación a la Tutela Judicial Efectiva ha declarado:

…Ninguna vulneración del contenido esencial del derecho a obtener la tutela judicial efectiva se produce, obviamente por el hecho de que se desestima en una sentencia una determinada pretensión en aplicación de una causa de inadmisión legalmente prevista…

(S. 46/95, de 14 de febrero FJ 2 . Jurisprudencia Constitucional Íntegra 191-2001)

En cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, consideramos necesario recordar que es reiterada la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, relativa a la motivación tal como está determinado en la sentencia N° 550 de fecha 12/12/06, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, que señala:

Al respecto la Sala ha señalado que motivar una sentencia significa que las sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme al artículo 364 ejusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado…

El Tribunal Constitucional Español ha sostenido en relación a la motivación lo siguiente:

…La discrepancia de los recurrentes sobre el desarrollo de la motivación no es protegible en amparo, porque la exigencia constitucional de la motivación no impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que anude con los extremos sometidos por las partes a debate

(s. 101/92, de 25 de junio, FJ 4., Jurisprudencia Constitucional Íntegra 1981-2001)

La concreción de esta Doctrina Constitucional Nacional e Internacional en relación a la tutela judicial efectiva, así como el requisito de motivación de las decisiones judiciales en total consonancia con los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna, así como el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, llevan a este Órgano Jurisdiccional Colegiado a concluir que en el presente caso no existe vulneración a la tutela judicial efectiva por parte de la recurrida.

Observa esta Sala que la Juzgadora A quo, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, entró al estudio de las alegaciones consignadas en los escritos presentados ante ese Juzgado de Instancia por la parte recurrente, evidenciándose al folio 143 de la causa bajo estudio, que la recurrida señaló de forma expresa la recepción del escrito de fecha 10/01/08, analizando los alegatos contenidos en el mismo de los cuales inclusive efectúa una transcripción parcial en su fallo.

En este sentido, la decisión que hoy se impugna, expresó su razonamiento judicial en relación al presunto delito de fraude procesal denunciado por el Representante Legal del Empresa Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., en los siguientes términos: “Ahora bien, respecto al presunto fraude procesal de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, a que hace referencia la Representación Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A.; esta Juzgadora comparte la apreciación de la representación fiscal en cuanto a que la acción de amparo denunciada como fraudulenta por el solicitante de la investigación. “…fue legítimamente presentada por ciudadanos venezolanos en ejercicio de derechos constitucionales que le asisten, cumpliendo ésta a cabalidad los extremos exigidos por el Legislador Nacional a tales efectos de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente.” A lo que se agregaría que, una vez conocida por la Sala Constitucional, la acción de amparo debe ser decidida como lo preceptúa nuestra Carta Magna en su artículo 26, el cual establece lo siguiente:…” (…omissis…) De tal manera que es deber de los órganos de administración de justicia, emitir sobre las solicitudes que se le presenten, haciendo usos (sic) de las atribuciones y competencias que le confiere la constitución y las leyes, y entre las cuales se encuentran el acordar medidas cautelares, nominadas e innominadas, para salvaguardar bienes jurídicos que pudieran ser afectados, tal y como ocurrió en el caso de marras, con la Sala Constitucional al emitir una decisión, decisión ésta, que aunque no comparte el solicitante de la investigación, no pudiera a criterio de quien aquí decide, ser calificada a priori, como fraudulenta. Así las cosas, este Tribunal considera que no se configura la presunción de la comisión del ilícito de fraude procesal, es decir, no se subsume en el tipo penal alguno, el derecho de toda persona a acceder a los órganos de justicia, ni el deber de estos a decidir lo correspondiente”.

La anterior transcripción constituye para quienes aquí deciden, una respuesta fundada en Derecho a lo pretendido por la parte apelante, lo que no implica que tenga que dictar una decisión que sea favorable a la pretensión del impugnante, pues lo razonamientos esgrimidos por el A Quo para declarar la desestimación de la denuncia así lo acreditan, aunado al razonamiento que hace la Juez de Instancia bajo el Amparo de lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza una respuesta que se adapte a lo deseado por las partes, que es lo que entiende esta Sala pretende la parte recurrente, es decir, reemplazar el pronunciamiento proferido por el A quo por uno propio de carácter parcial a los derechos de su representada, cabe decir, sustituir al Órgano Jurisdiccional de Instancia en la función de Juzgar, así queda patentizado de sus alegatos cuando señala:”solicitamos mediante escrito de fecha 9 de julio de 2008 que se declarara sin lugar la desestimación que nos ocupa por cuanto los hechos revisten carácter penal y ameritan una exhaustiva y profunda investigación…”; siendo que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede entenderse como el derecho a tener razón en las pretensiones planteadas.

Así las cosas, esta Sala constata que la Juzgadora A quo, luego del estudio y análisis de los alegatos de la parte que hoy recurre, así como del estudio y análisis de lo expuesto por el Ministerio Público en la solicitud de Desestimación de la Denuncia, pues así quedó demostrado de los elementos y razones jurídicas exteriorizadas en la decisión recurrida, estimó que la acción de amparo decidida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia en fecha 25/05/07, fue legítimamente presentada por los ciudadanos que en dicha acción se identifican, en ejercicio de los derechos constitucionales que les asisten, que al ser conocida dicha acción de amparo por la Sala Constitucional del M.T., ésta en cumplimiento de su deber, tenía que decidirla, señalando el A quo que los Órganos Jurisdiccionales cuando ejercen su función de juzgar en las causas sometidas a su conocimiento, ello no constituye una actuación fraudulenta, concluyendo que no se configuró la presunta comisión del ilícito de fraude procesal. De igual manera la recurrida exterioriza otra razón para fundamentar su pronunciamiento, compartiendo el criterio fiscal en relación a que al examinar que de una conducta no se evidencia la comisión de un hecho que revista carácter penal, lo ajustado a derecho es no iniciar ni proseguir una investigación, argumentando también que :“En este mismo orden de ideas, conviene indicar que como consecuencia natural de una valoración inicial con el fin de examinar si se inicia o continua (sic) una investigación, como sería la desestimación tal y como lo ha solicitado en el presente caso la representante del Ministerio Público, desestimación esta destinada a la depuración del p.p. por cuanto evita al Ministerio Público un trabajo innecesario e inútil cuyo resultado en el caso en comento, en nada contribuye a la persecución penal toda vez que, a entender que quien aquí suscribe, los hechos planteados en este caso no revisten carácter penal. (Negrillas de esta Sala), considerando esta Alzada que lo precedentemente transcrito es una respuesta razonable y fundada en derecho.

En efecto, es razonable y fundada en derecho la decisión recurrida, pues no puede considerarse que ante el ejercicio del derecho de los ciudadanos (Comité de Usuarios Oyentes Interactivos de la Radio) de interponer una Acción de Amparo y el cumplimiento del deber correlativo de la Sala Constitucional de proferir el correspondiente pronunciamiento, aún cuando las partes discrepen de él, no puede considerarse que dichas actuaciones sean “FRAUDULENTAS”, lo que evidencia que la Juzgadora A quo estimó que en el pronunciamiento dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, suscrita entre otros, por los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño y Jesús Eduardo Cabrera Romero, no emana ningún elemento que pueda subsumirse en los delitos de Fraude Procesal o Abuso de Autoridad, pues tal como lo expresó la Juez en la recurrida, de conformidad con la Constitución y la Ley los Magistrados están autorizados para dictar la decisión que los recurrentes tachan como fraudulenta, lo que constituye argumento con suficiente capacidad para demostrar que los hechos denunciados no son constitutivos de los delitos de Fraude Procesal y Abuso de Funciones y en consecuencia declaró Con Lugar la solicitud Fiscal de fecha 07/01/08.

En virtud de todas las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho J.M.E.P., J.A.L. y F.M.H., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Empresa RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV C.A., contra la decisión de fecha 28/07/08, proferida por el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Lucia Patricia Suárez Cuevas, mediante la cual declaró Con Lugar la Desestimación de la Denuncia interpuesta por el ciudadano O.J.Q.C., Representante Judicial de la mencionada Empresa. Desestimación que fue solicitada por la Abogada L.F.F.M. en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público encargada de la Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, al confirmarse que no existe la vulneración del derecho a la Defensa ni del derecho a la tutela judicial efectiva, de parte del A quo, por cuanto desde los parámetros del derecho a la motivación que está enlazado con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva estos resultan satisfechos, habiendo expresado la recurrida un conjunto de argumentos, motivos o razones que la llevaron a declarar Con Lugar la solicitud Fiscal. En consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. Todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR; el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho J.M.E.P., J.A.L. y F.M.H., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Empresa RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV C.A., contra la decisión de fecha 28/07/08, proferida por el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Lucia Patricia Suárez Cuevas, mediante la cual declaró Con Lugar la Desestimación de la Denuncia interpuesta por el ciudadano O.J.Q.C., Representante Judicial de la mencionada Empresa. Desestimación que fue solicitada por la Abogada L.F.F.M. en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público encargada de la Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, al confirmarse que no existe la vulneración del derecho a la Defensa ni del derecho a la tutela judicial efectiva, de parte del A quo, por cuanto desde los parámetros del derecho a la motivación que está enlazado con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva estos resultan satisfechos, habiendo expresado la recurrida un conjunto de argumentos, motivos o razones que la llevaron a declarar Con Lugar la solicitud Fiscal. En consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. Todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZ PONENTE

DRA. C.M.T.

LA JUEZ

DRA. C.C.R.

LA SECRETARIA

ABG. T.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

JOG/CMT/CCR/TF/

Causa: S5-082347

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, C.C.R., en su carácter de Jueza Integrante de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta su VOTO DISIDENTE en la presente causa, en los términos siguientes:

Se trata de la Causa N° S5-08-2347, contentiva de la Incidencia relacionada con el Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores J.M.E.P., J.A.L. y F.M.H., venezolanos, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad números 1.150.976, 12.419.990 y 16.006.184 respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 3.899, 84.244 y 117.780 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Empresa RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 1 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 28/07/08, a cargo la Doctora L.P.S.C., mediante la cual declaró la Desestimación de la Denuncia presentada por el ciudadano O.J.Q.C., en su carácter de representante judicial de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, C.A,, cuya motivación señala textualmente lo siguiente:

“ omissis… En fecha 17 de diciembre de 2007, el ciudadano O.J.Q.C., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 6.339.035, en su carácter de Represente Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A. (Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 621 del Tomo 3-A, de fecha 02 de junio de 1.947) interpone denuncia por ante la Fiscalía Sexagésima Octava (68°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de un presunto fraude procesal cometido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión dictada en fecha 25 de Mayo de 2007 con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en atención a la “…acción de amparo constitucional para la protección del derecho fundamental a la confianza legítima, del derecho fundamental a la no discriminación, y del derecho fundamental a obtener una televisión de servicio público de calidad…” ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, y la Fundación Televisora Venezolana Social, TEVES.

En fecha 07 de enero de 2008, por vía de distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, este Tribunal recibe escrito, suscrito por la ciudadana DRA. L.F.F.M., Fiscal Sexagésima Octava (68°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (encargada de la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena), contentivo de la SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, efectuada por el ciudadano O.J.Q.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.339.035, Representante Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, CA; del cual, entre otras cosas se desprende lo siguiente:

Toda vez que los hechos señalados en la denuncia presentada ante esta institución por el ciudadano O.J.Q.C., titular de la cédula de identidad V- 6.339.035, Representante Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 02 de junio de 1.947 bajo el N° 621 del Tomo 3-A no revisten carácter delictual, es por lo que, en consecuencia, se procede a solicitar sea acordada la DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA de conformidad con lo consagrado en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar quien aquí escribe que lo mismo sería lo procedente, jurídicamente correcto y ajustado a Derecho.

En fecha 10 de enero de 2008, se recibe ante este Despacho, escrito de contestación a la solicitud fiscal, interpuesto por los ciudadanos J.M.E.P., J.M.E.B. y GREGORÝ ODREMAN ORDOZGOITTY, plenamente identificados en autos, en su carácter de apoderados judiciales de Radio Caracas Televisión RCTV, CA., según consta en documento consignado en el presente expediente en fecha 09-01-2001, arguyendo entre otras cosas lo siguiente:

Cabe destacar que la denuncia hoy desestimada no indicó expresamente los delitos posiblemente cometidos, pues dada la compleja e inédita situación jurídica derivada de la sentencia del m.T., consideramos que fuera el Ministerio Público a través de una profunda y muy seria investigación quien determinará los tipos delictivos cometidos contra el patrimonio de los bienes de RCTV, los cuales les fueron despojados por la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de manera cautelar, pero que dado el tiempo transcurrido siete (7) meses y quince (15) días, se ha convertido en definitiva.

Ahora bien, respecto al presunto fraude procesal de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, a que hace referencia la Representación Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A.; esta Juzgadora comparte la apreciación de la representación fiscal en cuanto a que la acción de amparo denunciada como fraudulenta por el solicitante de la investigación. “…fue legítimamente presentada por ciudadanos venezolanos en ejercicio de derechos constitucionales que le asisten, cumpliendo ésta a cabalidad los extremos exigidos por el Legislador Nacional a tales efectos de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente.” A lo que se agregaría que, una vez conocida por la Sala Constitucional, la acción de amparo debe ser decidida como lo preceptúa nuestra Carta Magna en su artículo 26, el cual establece lo siguiente:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

(Subrayado nuestro).

De tal manera que es deber de los órganos de administración de justicia, emitir sobre las solicitudes que se le presenten, haciendo usos (sic) de las atribuciones y competencias que le confiere la constitución y las leyes, y entre las cuales se encuentran el acordar medidas cautelares, nominadas e innominadas, para salvaguardar bienes jurídicos que pudieran ser afectados, tal y como ocurrió en el caso de marras, con la Sala Constitucional al emitir una decisión, decisión ésta, que aunque no comparte el solicitante de la investigación, no pudiera a criterio de quien aquí decide, ser calificada a priori, como fraudulenta.

Así las cosas, este Tribunal considera que no se configura la presunción de la comisión del ilícito de fraude procesal, es decir, no se subsume en el tipo penal alguno, el derecho de toda persona a acceder a los órganos de justicia, ni el deber de estos a decidir lo correspondiente.

Por otra parte, el Representante de la Vindicta Pública alega en su escrito lo siguiente:

Igualmente ha de acotarse que de acuerdo a nuestro sistema penal, el PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS DELIMITA MATERIALMENTE LA POSIBILIDAD DE INICIAR Y PROSEGUIR INVESTIGACIONES, si la conducta de la cual se tiene información no esta comprendida, luego de un análisis prima facie, dentro de aquellas que la ley establece como punibles, tal como lo indican los tratadistas J.B.C. Y E.M.L., en su obra EL P.P. (UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA).

En tal sentido, esta Juzgadora comparte igualmente, el criterio fiscal en cuanto a que, cuando se tiene conocimiento de una conducta, que al examinar a simple vista no se desprenda la comisión de un hecho que revista carácter penal, lo correcto será no iniciar o proseguir una investigación que llevaría a una innecesaria persecución penal, y que a entender de este Juzgado, se traduciría a un caos jurídico-penal.

En este mismo orden de ideas, conviene indicar que como consecuencia natural de una valoración inicial con el fin de examinar si se inicia o continua (sic) una investigación, como sería la desestimación tal y como lo ha solicitado en el presente caso la representante del Ministerio Público, desestimación esta destinada a la depuración del p.p. por cuanto evita al Ministerio Público un trabajo innecesario e inútil cuyo resultado en el caso en comento, en nada contribuye a la persecución penal toda vez que, a entender que quien aquí suscribe, los hechos planteados en este caso no revisten carácter penal.

Finalmente, cabe destacar, el contenido del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 301. Desestimación

El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción esta evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso

. (Negrilla y Subrayado nuestro).

De tal manera, quien aquí decide estima procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA efectuada por el ciudadano O.J.Q.C., Representante Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., en contra de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justifica, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, y que fuera solicitada por la DRA. L.F.F.M., Fiscal Sexagésima Octavo (68°) del Ministerio Público del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, encargada de la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena), por considerar que el hecho objeto de la presente solicitud no reviste carácter penal. ASI SE DECIDE. …

En fecha 07/08/2008, los Doctores J.M.E.P., J.A.L. y F.M.H., en su carácter de autos interpusieron Recurso de Apelación en contra de la decisión antes referida, en el cual entre otras cosas expusieron lo siguiente:

“…Es público y notorio que RADIO CARACAS TELEVISIÓN, (RCTV C.A) denunció la presunta comisión de delitos de acción pública en su contra y solicitó la apertura de una investigación penal, por cuanto el Tribunal Supremo de Justicia mediante un acto judicial dictado de manera irregular y arbitraria, ordenó la incautación de sus bienes y equipos, sin previo procedimiento administrativo y mucho menos resarcimiento o indemnización, conforme corresponde dentro del marco de un Estado de Derecho.

Lo anterior, es precisamente lo que permite suponer que se cometió un delito, ya que RADIO CARACAS TELEVISIÓN, (RCTV C.A) fue despojada de los bienes de su propiedad a través de una medida cautelar que se ha prolongado en el tiempo y hasta la fecha, después de más de un (1) año, nuestra defendida no ha sido indemnizada por el enorme daño patrimonial que se la ha ocasionado.

De los hechos denunciados se desprende claramente que hubo una grave violación al derecho a la propiedad de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, (RCTV C.A), y es por ello que solicitamos, por medio de la denuncia, que se investigaran las extrañas circunstancias en que se produjeron dichas violaciones. Consideramos que los hechos denunciados si revisten carácter penal y por ende pueden ser subsumidos, en distintos tipos delictivos existentes en nuestro ordenamiento jurídico, como son el Fraude Procesal que como tipología de la Estafa Genérica está previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal de Venezuela, y el delito de Abuso de funciones, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley contra La Corrupción sobre los cuales ahondaremos mas adelante.

Lo anterior fue ampliamente desarrollado en dos escritos, uno de fecha 10 de enero de 2008 mediante el cual solicitamos al Tribunal de la Causa declarar sin lugar la desestimación de la denuncia presentada por al Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público, y otro presentado en fecha 9 de julio de 2008. En este último escrito, solicitamos nuevamente al a quo que declarara sin lugar la desestimación de la denuncia solicitada por el Ministerio Público, con base a una serie de argumentos que permiten demostrar los delitos de acción pública y que merecen ser investigados. En una clara y abierta violación del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de nuestra representada, esos alegatos ni siquiera fueron tomados en cuenta por el Tribunal de la Causa, puesto que no se hizo referencia o mención alguna a dicho escrito en el texto de la decisión. Esta omisión, es una incuestionable y grave violación al derecho a la defensa de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, (RCTV C.A), ya que en el escrito se desarrollan plenamente nuestros alegatos, los cuales merecían un estudio y análisis por parte del tribunal de control y por sobre todo una respuesta que con claridad explicase los motivos por los cuales fueron desestimados.

En dicho escrito de fecha 9 de julio de 2008, solicitamos al a quo que declarara sin lugar la desestimación de la denuncia solicitada por la Fiscal Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público, por cuanto los hechos denunciados si revisten carácter penal, fundamentando nuestra petición en la existencia de hechos punibles cometidos en franca violación de los derechos de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, (RCTV C.A) tal y como lo desarrollamos a continuación:

1. - EL DELITO DE FRAUDE PROCESAL COMO TIPOLOGÍA DE LA ESTAFA GENÉRICA

   La Estafa Genérica esta comprendida en el Titulo X, Capítulo III, del Código Pernal (sic) de Venezuela referido a los delitos contra la Propiedad, específicamente en el artículo 462, el cual establece lo siguiente:

   (…omissis…)

   Los elementos fundamentales del delito de Estafa, conforme a nuestra Legislación, son los siguientes:

   • La acción: consiste en “engañar o sorprender la buena fe” de otro induciéndolo en el error.

   • El sujeto activo o agente: puede ser cualquiera; pero si es cualificado se agrava su responsabilidad

   • El sujeto pasivo: Es la persona engañada, defraudada que ha sido inducida en error.

   • Objeto material: El elemento material viene dado por la procuración para sí o para otro de un provecho injusto, mediante el uso de artificios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro indicándoles en error.

   • Los medios de comisión: Son los artificios, la astucia, las trampas, el disimulo, el obrar con doblez, la falsa creencia, el uso de un documento falsificado o alterado, y en general, cualquier medio idóneo capaz de producir engaño o sorprender la buena fe del otro sujeto, con la finalidad de obtener un provecho injusto.

   • Dolo: Se exige “dolo genérico” el cual considere en la intención de delinquir y “dolo específico” concretado en la finalidad de procurarse par a sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno.

   Mediante el engaño, el autor del delito pretende hacerse la posesión de una cosa y acude entonces al ardid, valiéndose de artificios o medios capaces de sorprender a otro, llevándolo a cometer un error. El elemento del Dolo, como expresamos anteriormente, delinea, define, denota la esencia de la estafa: La defraudación y el fraude; es la conciencia y voluntad de engañar.

   Ahora bien, el fraude Procesal ha sido definido por el más alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, en la sentencia N° 9088 de fecha 04 de agosto de 2000, en la cual se dejó claramente establecido lo siguiente:

   “(…) El fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, y dados los alegatos y referencias del accionante en su confuso escrito de amparo, es el fraude procesal el que debe a.e.e.c.e. Sala. El se encuentra contemplado en el artículo 17 aludido, el cual reza:

   El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

   Las medidas necesarias establecidas en la ley, son tanto las particulares para situaciones prevenidas, como las de efectos generales, nacidas de las instituciones jurídicas.

   El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. (…)

   El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes (…)

   Sin embargo, siempre hay que distinguir, en materia de fraude procesal, entre dolo procesal específico (estricto), donde uno de los sujetos procesales, en uno o varios actos, trata de perjudicar ilegítimamente a otro, sin que haya un concierto entre varios “litigantes o intervinientes”, y el fraude procesal o colusión en sentido amplio, que implica el concierto de varios sujetos procesales (lo que puede incluir jueces).

   Pero cuando el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera el fraude procesal como una categoría propia y particular, proyectada hacia el proceso, lo separa como forma concreta de figuras con las cuales se conecta y que son más generales, como el fraude a la ley y la simulación.

   Muchos fraudes procesales involucran un fraude a la ley, ya que se utiliza a ésta, a las formas procesales que ella crea, como artificio, dando una apariencia de legalidad a las maquinaciones; pero además, tales artificios son formas de simular lo que se esconde, de allí que autores como W.Z. (El Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires 1979), lo denominen “simulación procesal”.

   Es más que evidente que los hechos denunciados constituyen graves irregularidades, que hacen presumir la existencia de elementos que pueden constituir el delito de Fraude Procesal como un tipo de Estafa Genérica, ya que tal y como lo establece el Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, el fraude procesal es el conjunto de “maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero”. En el caso que nos ocupa, los hechos denunciados, contienen los elementos constitutivos del delito de Estafa Genérica ya que:

   A través de una decisión judicial, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, se logró desnaturalizar deliberada y arbitrariamente un recurso de amparo intentado por el COMITÉ DE USUSARIOS OYENTES INTERACTIVOS DE LA RADIO (O.I.R.), cuya pretensión era que RADIO CARACAS TELEVISIÓN (RCTV C.A) pudiera continuar transmitiendo su programación, produciendo LA Sala Constitucional una decisión completamente contraria a la petición de los accionantes. De esta manera, la manipulación o desviación de una acción destinada a garantizar derechos constitucionales, se convirtió en el artificio y medio para conseguir el despojo de los bienes y equipos propiedad de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV C.A, sin procedimiento administrativo alguno, ni resarcimiento o pago por el valor de los mismos.

   El Tribunal Supremo de Justicia, a través de la mencionado decisión de fecha 25 de mayo de 2007, producto de la manipulación de la acción de amparo, sin duda causó un daño significativo, y perfectamente cuantificable a RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTIV C.A. al verse despojada del legítimo derecho de propiedad de sus bienes, sin un proceso administrativo previo y sin la respectiva indemnización por el valor de los mismos, violentando así su derecho a la defensa y a la propiedad, lo que le produjo a nuestra representada un perjuicio y daño económico de más de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$ 150.000.000,00).

   La decisión de la Sala Constitucional procuró un provecho injusto a la Fundación de la Televisora Social (TVES), al poner a su disposición bienes propiedad de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, sin que se le hubiere indemnizado ni respetado sus garantías procesarles. Esto es un elemento fundamental para sostener que los hechos denunciados deben ser investigados ya que sin los equipos propiedad de nuestro representado ¿Cómo hubiera podido salir al aire el nuevo canal de televisión TVES el día 28 de mayo de 2007?

   Mediante el p.d.a., el m.t. se constituyó en instrumento de engaño para todo el p.d.V., dándole apariencia de legalidad a un acto judicial que evidentemente es inconstitucional, puesto que se dictó una sentencia que ordenó la ocupación y uso de todos los bienes y equipos propiedad de nuestra representada para entregárselos, sin más al nuevo canal de televisión Fundación de Televisora Social (TVES).

   Del simple análisis anterior se desprende claramente que la Decisión Judicial de fecha 25 de mayo de 2007, incurrió en una serie de vicios e irregularidades que ameritan una exhaustiva investigación, puesto que a través de una medida cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia despojó de la propiedad de los bienes y equipos a RADIO CARACAS TELEVISÓN, RCTV C.A., para que fueran utilizados por la nueva operadora Fundación TEVES, distorsionando la naturaleza constitucional del amparo en protección de derechos constitucionales que resultaron violentados groseramente con tal decisión, dejando a nuestra representada en absoluto estado de indefensión, ya que han pasado casi 8 meses sin que se resuelva en definitiva el alcance de la medida cautelar, y tampoco se ha resuelto administrativamente la indemnización del daño económico ocasionado.

2. - EL DELITO DE ABUSO DE FUNCIONES

   El artículo 67 de la Ley contra la Corrupción establece pena de prisión para todos aquellos funcionarios públicos que abusando de sus funciones, ordenen o ejecuten un acto arbitrario en perjuicio de alguna persona, que no esté previsto como delito o falta en una disposición legal. Los supuestos de este delito están sustentados en el derogado artículo 204 del Código Penal, que la doctrina ha denominado “Abuso Genérico de Autoridad”. A continuación nos permitimos transcribir el artículo 67 de la mencionada Ley:

   (…omissis…)

   En cuanto a los hechos objeto de esta denuncia, es evidente que la Magistrado LUISA ESTELA MORALES y el Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en su carácter de Presidenta y Vicepresidencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respectivamente, abusando de sus funciones y a través de la Decisión Judicial de la Sala Constitucional N° 908 de fecha 25 de mayo de 2007, ejecutaron un acto totalmente arbitrario en perjuicio de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV C.A., al ordenar el despojo de los bienes y equipos propiedad de nuestra representada a través de una medida cautelar innominada, limitando de manera indefinida el uso, goce, disfrute y disposición de bienes de su propiedad, sin el respectivo procedimiento administrativo y sin que hasta la fecha se les haya indemnizado o resarcido por el daño patrimonial causado.

   La mencionada decisión es un acto ilegal y contrario a derecho, violatorios de los derechos y garantías constitucionales de nuestra representada, ya que se dictó una decisión cautelar como parte de un a acción de amparo constitucional que fue incoada para proteger los derechos constitucionales que precisamente con esa decisión se violentaron. Además, los Magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, de forma arbitraria e ilegal, tan sólo dos (2) días antes de que supuestamente se venciera la concesión, ordenaron el despojo de los bienes y equipos propiedad de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV C.A. para ponerlos al servicio de nuevo canal de televisión TVES, y ni siquiera permitieron que nuestra representada ejerciera su derecho a la defensa y mucho menos que fuera indemnizada por el perjuicio económico causado.

   Este acto arbitrario ilegal de la Sala Constitucional, se ejecutó en distorsión de los fines de la Medidas cautelares solicitadas, ya que se autorizó a tomar y utilizar todos los bienes y equipos de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV C.A., peor aún, se permitió que los pusieran al servicio de un nuevo operador de señal abierta de manera indefinida, hecho que además de violentar los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información y el derecho de propiedad sobre los bienes legítimamente adquiridos por nuestra representada, causó un enorme daño patrimonial RADIO CARACAS TELEVISÓN, RCTV C.A.

   Adicionalmente, la decisión arbitraria de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia desconoció las normas que establecen los supuestos de existencia de las Medidas cautelares en nuestro ordenamiento jurídico, así como también su desarrollo doctrinario y jurisprudencial, ya que la misma atenta contra la naturaleza jurídica provisional de la Medidas cautelares, al haberse otorgado de manera indefinida, ocasionando como consecuencia, daños, perjuicios y lesiones patrimoniales de incalculables dimensiones. Lo que es peor, ha transcurrido mas (sic) de un (1) año desde que se dictó al decisión en cuestión y la Sala no ha resuelto el alcance de la medida cautelar a pesar que el accionante desistió de su acción.

   Con sólo leer la decisión recurrida, puede verse que el a quo no hizo consideración alguna sobre nuestros alegatos, no se señala cómo y por qué los hechos referidos en la denuncia no pueden subsumirse en las normas aludidas, de manera que se haga procedente la desestimación decretada. Nuestra representada tiene el derecho inalienable de saber por qué se le despojó de sus equipos y cuales son los motivos por los cuales sus pretensiones son improcedentes, ese derecho ha sido vulnerado mediante el fallo impugnado. Los hechos a que se refiere la denuncia, son graves y es incuestionable que son irregulares. Se despojó a RADIO CARACAS TELEVISÓN, RCTV C.A. de su propiedad a través de un proceso legal cuyo objeto era precisamente lo contrario, la medida que permitió a terceros hacerse de los bienes de RADIO CARACAS TELEVISÓN, RCTV C.A era temporal y sin embargo se ha prolongado en el tiempo, nuestra representada no ha recibido la indemnización que por mandato constitucional le corresponde y además no puede disponer de los bienes de su propiedad, todo ello en el marco de un acto arbitrario y ceñido a la legalidad.

   En conclusión, la desestimación de la denuncia declarada por el Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) en Funciones de Control, es por violatoria de derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de nuestra defendida. Solicitamos mediante escrito de fecha 9 de julio de 2008 que sea declarada sin lugar la desestimación que nos ocupa, por cuanto los hechos revisten carácter penal y ameritan una exhaustiva y profunda investigación, sin embargo, el tribunal a quo ni siquiera revisó nuestros alegatos ni los tomó en cuenta para dictar su decisión. Esto evidentemente acarrea graves violaciones a los derechos y garantías fundamentales de nuestra representada y que le esta (sic) impidiendo ejercer sus derechos a la defensa a cabalidad

   Los argumentos previamente explanados, demuestran de forma fehaciente que la decisión impugnada es violatoria de los derechos fundamentales de nuestro defendido, como lo son el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por lo cual solicitamos muy respetuosamente a esta Sala de la Corte de Apelaciones que DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia ANULE la decisión de fecha 25 de julio de 2008 que declaró con lugar la desestimación de la denuncia presentada por RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV.C.A el 17 de diciembre de 2007.

   III

   PETITORIO

   Con base a todos los argumentos de hecho y de derecho antes explanados, solicitamos muy respetuosamente a esta Sala de la Corte de Apelaciones que:

   4. ADMITA el presente recurso de apelación ya que no estamos frente a ninguno de los supuestos de inadmisibilidad previstos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal;

   5. Declare CON LUGAR este recurso de apelación en virtud de los graves e incuestionables vicios del auto recurrido, y en consecuencia;

   6. ANULE el fallo impugnado y ordene al Tribunal de Control remitir las actuaciones al Ministerio Público para que continúe con la investigación sobre los hechos denunciados.”

   Los abogados J.R. VILLAMIZAR MORA Y N.V.M.M., actuando en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar Trigésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentaron oportunamente Escrito de Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, transcrito en el texto de la decisión de la mayoría de la Sala y que se da aquí por reproducido, en el que expresan los argumentos que estimaron pertinentes para oponerse a los alegatos expuestos por los recurrentes,

   La mayoría de la Sala desestimó en sus consideraciones los alegatos de los recurrentes declarando en consecuencia sin lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la Decisión que dictó el Juez A Quo en fecha 28/07/08, mediante la cual declaró la Desestimación de la Denuncia presentada por el ciudadano O.J.Q.C., en su carácter de representante judicial de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, C.A. y por lo que se confirma la decisión dictada según las razones que se expresan en el fallo ut supra. Decisión esta que no se comparte por las razones que de seguidas se expresan.

   Luego de la revisión íntegra de las actas procesales que conforman la presente incidencia relacionada con el Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores J.M.E.P., J.A.L. y F.M.H., venezolanos, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad números 1.150.976, 12.419.990 y 16.006.184 respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 3.899, 84.244 y 117.780 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Empresa RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 1 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 28/07/08, a cargo la Doctora L.P.S.C., mediante la cual declaró la Desestimación de la Denuncia presentada por el ciudadano O.J.Q.C., en su carácter de representante judicial de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, C.A, quien aquí disiente observa lo siguiente:

   La presente causa se inició con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano O.J.Q.C., en su carácter de representante judicial de RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, C.A, en fecha 11 de diciembre de 2007, ante el Fiscal General de la República, en el que narra los hechos relacionados con una Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 25 de mayo de 2007, en la que refieren se concreta a través de una medida cautelar innominada el despojo del derecho de propiedad y posesión de los bienes pertenecientes a su representada RADIO CARACAS TELEVISION (RCTV C.A), señalándose en el Recurso de Apelación que dicha medida se ha prolongado en el tiempo. Expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que dice afectados los derechos de su representada solicitando al Ministerio Público una amplia investigación. Investigación que no se inicia pues la Doctora DRA. L.F.F.M., Fiscal Sexagésima Octava (68°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (encargada de la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena), solicitó la desestimación de la denuncia, formulada por el ciudadano O.J.Q.C., Representante Judicial de Radio Caracas Televisión RCTV, CA; por las razones antes transcritas.

   Ni el Ministerio Público ni el Tribunal A Quo ni la mayoría de la Sala, tomaron en consideración en sus planteamientos la situación concreta del señalamiento que hace el denunciante como responsables de la presunta comisión de delitos a miembros de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que según la Constitución y las leyes tienen un fuero especial, con lo que era necesario analizar sí se tenía competencia para actuar en el caso concreto y si el procedimiento seguido es el establecido para este tipo de asuntos en que los presuntos responsables, según el señalamiento del denunciante, tienen de un privilegio procesal.

   Al respecto, la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 1331 de fecha 20 de junio de 2002, observó que las víctimas tienen el derecho de iniciar y en consecuencia participar en los procesos relacionados con funcionarios de alta jerarquía, por supuesto en los términos establecidos en las normas procesales penales en concordancia con las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En atención a ello en los casos en que se trate de situaciones o hechos en los que se hace referencia a funcionarios de alta jerarquía del Estado Venezolano, como lo es en este caso a los Magistrados de la Sala Constitucional que suscribieron el fallo aludido por el denunciante, respecto del cual se señala que hubo fraude procesal, es obvio que tiene que considerase la aplicación del procedimiento especial del antejuicio de mérito al cual aluden las disposiciones contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin perjuicio del requisito de la previa querella del Fiscal General de la República que exige la norma contenida en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal. Querella esta que sigue siendo el elemento indispensable para la sustanciación del procedimiento que, en definitiva, podría dar lugar al pronunciamiento que estime el Tribunal Supremo de Justicia acerca de la existencia o no de méritos para el enjuiciamiento de alguno de los altos funcionarios referidos en la mencionada norma constitucional.

   En efecto, establecen dichas normas textualmente lo siguiente:

   El artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que:

   Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

   … Omissis…

   3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento ... de los integrantes del propio Tribunal Supremo de Justicia … y en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

   .

   Así mismo el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que::

   Competencia. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República

   .

   Estos últimos artículos le atribuyen a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para declarar si hay mérito o no para el enjuiciamiento de los altos funcionarios, con un procedimiento especial

   El artículo 381 del citado Código Adjetivo Penal, señala que:

   Altos funcionarios. A los efectos de este Título, son altos funcionarios … los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia ,…

   El artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señala que:

   Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

   … omissis…

   2.- Declarar en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento … de los integrantes del propio Tribunal Supremo de Justicia … y en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

   .

   Conforme al criterio establecido en la Sentencia en cuestión, esto es, la Número 1.331 de la Sala Constitucional, debe precisarse el cumplimiento de dos parámetros a los fines de determinar la admisibilidad de la denuncia interpuesta: a) La capacidad procesal del peticionario para instar el antejuicio de mérito, lo cual vendrá definido por su condición de víctima de los delitos que alega fueron cometidos por el funcionario y b) el análisis de la verosimilitud del hecho punible denunciado, lo que no ha ocurrido en el presente asunto.

   En efecto, debió verificarse sí el escrito aludido en este caso trata de una solicitud de antejuicio de mérito propiamente dicha o sí reúne o no los requisitos para ello, sí el planteamiento de denuncia es o no correcto dado los hechos que se relatan, pero cualquiera sea el caso, es claro que no le compete a un Tribunal de Control pronunciarse al respecto, pues la exclusividad de la acción penal en estos asuntos le corresponde al Fiscal General de la República, como titular de dicha acción y con exclusividad para su ejercicio, y no a un Fiscal del Ministerio Público del proceso ordinario, por lo que es indiscutible que el Juez de Control no tiene competencia para conocer y decidir, ya que la tiene atribuida la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, previa la tramitación del Juzgado de Sustanciación de dicha Sala Plena, razón por la cual no se comparte el criterio de la mayoría de esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ya que debió anularse todo lo actuado desde la solicitud de la representante del Ministerio Público y remitirse al Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena para que conociera o no de la denuncia con conocimiento del Despacho de la Fiscal General de la República, observándose al denunciante que la correcta tramitación es la aludida en párrafos anteriores.

   En apoyo a lo antes expuesto se hace referencia a jurisprudencia de nuestro m.T. de la República relacionada con el punto en cuestión, a saber:

   Sentencia Número 1 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, en el expediente número AA10-L-2006-000268, de fecha 15/01/2008, en la que textualmente se señala lo siguiente:

   … debe recordarse que mediante la sentencia N° 1331 de fecha 20 de junio de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reconoció el derecho de las víctimas de dar inicio y por ende, participar en el proceso correspondiente al antejuicio de mérito al cual aluden las disposiciones contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin perjuicio del requisito de la previa querella del Fiscal General de la República que exige la norma contenida en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal; querella esta que sigue siendo el elemento indispensable para la sustanciación del procedimiento que, en definitiva, podría dar lugar al pronunciamiento de este Supremo Tribunal sobre la existencia o no de méritos para el enjuiciamiento de alguno de los altos funcionarios a los que alude la mencionada norma constitucional.

   Ahora bien, al reconocer este derecho de quienes pudieran ostentar la condición de víctimas de un delito cometido por alguno de los funcionarios que goza del privilegio del antejuicio de mérito, señaló la Sala Constitucional lo siguiente:

   (…) De allí que, para la Sala, aquél que tenga la condición de víctima podrá solicitar el antejuicio de mérito para las personas que gozan de tal privilegio, con independencia del Ministerio Público, que será notificado de la petición de antejuicio y de su apertura para que se haga parte, si lo estima conveniente.

   Si la víctima pide el antejuicio, ella será quien aporte las pruebas, que hagan verosímil los hechos imputados, y ante la falta de regulación en la ley del desarrollo de este antejuicio, considera la Sala que el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena, según las pruebas aportadas, admitirá o negará la petición, para su tramitación, en fallo apelable ante la Sala Plena en el término ordinario y, de considerarse admisible la petición, la Sala Plena la enviará, con sus recaudos y el auto de admisión, al Ministerio Público, a quien, por mandato del numeral 3 del artículo 285 constitucional, le corresponde:

   ‘Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (…)’. (Subrayado del presente fallo).

   Luego de haberse dictado el fallo parcialmente citado fue sancionada, promulgada y publicada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuya regulación, si bien es posterior a la doctrina sentada en dicha decisión, es también consecuente con el criterio jurisprudencial al cual se ha hecho referencia, al menos en cuanto atañe a la competencia del Juzgado de Sustanciación para pronunciarse sobre la admisibilidad de la solicitud de antejuicio de mérito.

   En este sentido advierte la Sala que el artículo 22 de la mencionada Ley contiene la normativa específica que regula el proceso del antejuicio de mérito. Ahora bien, el párrafo segundo de la dicha norma marca el inicio de la regulación especial de este proceso, y este procedimiento especial se inicia a partir del momento en que sea “admitida la solicitud”. Sin embargo, no se advierte en estas normas específicas ninguna regulación concreta sobre el trámite para la admisión de la solicitud, de lo cual se deduce que, a estos fines, debe acudirse a las normas reguladoras de todos los procesos que deben seguirse por ante este Supremo Tribunal.

   Es así como en el presente caso debe atenderse a lo dispuesto en el párrafo quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone cuál es el órgano que debe pronunciarse sobre la admisibilidad de cualquier demanda, recurso o solicitud presentada ante el Tribunal Supremo de Justicia, y regula también la oportunidad para dictar esta decisión así como la forma para su revisión. Concretamente dispone dicha norma lo siguiente:

   (…) El Juzgado de Sustanciación decidirá acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda o recurso, mediante acto motivado, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo del expediente. Del auto por el cual se declare inadmisible la demanda, recurso o solicitud, podrá apelarse por ante la Sala respectiva, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes (…).

   Resulta evidente de todo lo antes expuesto, que es de la exclusiva competencia del Juzgado de Sustanciación de esta Sala Plena el pronunciarse sobre la admisibilidad de las solicitudes de antejuicio de mérito que formulen las posibles víctimas de supuestos delitos que se pretendan imputar a los altos funcionarios del Estado amparados por este beneficio procesal; dicha competencia debe ser ejercida por el Juzgado de Sustanciación mediante auto motivado que será apelable por ante esta Sala Plena en el lapso previsto en la norma antes citada. Por consiguiente, es concluyente que el auto apelado, al contener una decisión relativa a la admisibilidad de una concreta solicitud de antejuicio de mérito, no debía ser suscrito por los Magistrados de esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, como erradamente lo afirmó el apelante, ya que no se trata de una decisión emanada de esta Sala, sino de su Juzgado de Sustanciación, por lo cual resulta improcedente la denuncia formulada por la parte apelante. Así se decide. En razón de lo anterior, procede la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta. Así se decide….

   Queda en estos términos expresado el criterio de la Juez Disidente, quien considera que no debió declararse Sin Lugar el Recurso de Apelación por las razones antes expresadas.-

   En Caracas, a los diez (10) días del mes de Octubre de Dos mil ocho (2008).

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. J.O.G.

   LA JUEZ DISIDENTE,

   DRA. C.C.R.

   LA JUEZ,

   DRA. C.M.T.

   LA SECRETARIA

   ABG. T.F.

   En la misma fecha se registró y publicó el presente VOTO DISIDENTE, con el texto integro de la decisión dictada por la mayoría de la Sala.-

   LA SECRETARIA,

   ABG. T.F.

   CAUSA N° S5-08-2347

   JOG/CCR/CMT/TF/Yaneth-