Decisión nº Interlocutoria de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Junio de 2008

Imponer al Contribuyente Diversiones Muñoz, C.A. : el cierre temporal del establecimiento. MULTA (S) contenida (s) en el (los) artículo (s) 68 A de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, por haber incumplido el (los) artículo (s) 10 de la Ordenanza en comento.

Que el contribuyente Diversiones Muñoz, C.A., debe pagar al Fisco Municipal por concepto de sanción (es) pecuniaria (s) la cantidad de: CUATROCIENTOS SESENTA (Bs.F 460), correspondiente a diez Unidades Tributarias (10 U.T.), tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria de Cuarenta y Seis con Cero Céntimos (Bs.F 46,00), siendo considerado en el cálculo de las mismas, cuando sea materializada la figura del concurso de sanciones, el artículo 56 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar. Monto que deberá ser cancelado en las Oficinas del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), o en las Entidades Bancarias receptoras de Fondos Municipales.

Notificar al contribuyente Diversiones Muños, C.A. que la interposición del recurso correspondiente no suspende la sanción de cierre o clausura del establecimiento, entre otras, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 247 del Código Orgánico Tributario, en cuyo caso, esta medida no será levantada hasta que el representante legal del Contribuyente o de la Sociedad Mercantil comparezca ante la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de esta Supeintendencia Municipal a regularizar su situación fiscal y/o administrativa.

Notificar al mencionado contribuyente del cumplimiento de la presente Resolución, a fin de evitar acciones tendientes a salvaguardar la autoridad y autonomía del Poder del Municipio Libertador del Distrito Capital, por lo que su desacato será sancionado conforme a la normativa contenida en los numerales 1 y 2 del artículo 106 del Código Orgánico Tributario, ello en remisión del artículo 82 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

Notificar al contribuyente previamente indicado del contenido de la presente Resolución, emitida por esta Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), y en caso de inconformidad podrá recurrirla por ante el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, conforme lo establece el Artículo 72 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, en concordancia con el Artículo 242 del Código Orgánico Tributario. El presente acto administrativo, podrá ser impugnado en un lapso de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a su notificación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Tributario, o recurrirlo por vía Judicial de conformidad con los artículos 261 y 262 del precitado Código.”

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 07 de mayo de 2008 (folio 52), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los (as) ciudadanos (as) Contralor y Fiscal General de la República, así como al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso.

El 12 de mayo de 2008 (folios 63 al 65), el ciudadano J.D.V.A., actuando en su carácter de representante legal de la contribuyente, asistido por la profesional del derecho F.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 45.661, presentó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a través del cual consigna Informe Fiscal No. 2008-00499, levantado por la Superintendencia Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Asimismo solicita la devolución previa certificación en autos de los originales del Poder, Registro Mercantil y Contrato de Arrendamiento, la cual fue acordada en autos de fecha 12 de mayo de 2007 (folio 81).

Las notificaciones de los (as) ciudadanos (as) Contralor General de la República, Fiscal General de la República y Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador de Caracas, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 82, 83, 84, 85, 86 y 87.

El 21 de mayo de 2008 (folio 91) el ciudadano J.D.V.A., actuando en su carácter de representante legal de la contribuyente, asistido por la ciudadana abogada F.R., retira originales que solicitó el día 12 de mayo.

En fecha 21 de mayo de 2008, el ciudadano J.D.V.A., asistido por la ciudadana abogada F.R., presento escrito de solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, constante de dos (2) folios útiles. Así como también consigna copias simples de la Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital No. 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001, y Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador No. 2991, de fecha 11 de marzo de 2008 (folios 91 al 195).

La boleta de notificación dirigida al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital fue debidamente consignada a los autos como se observa a los folios 196 y 197.

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La representación judicial de la recurrente fundamenta la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido en los siguientes argumentos:

Manifiesta la representación de la recurrente que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador de Caracas dictó la Resolución No. 1305-2008 de fecha 03 de abril de 2008 a través de la cual se le impone multa y cierre temporal al establecimiento de la contribuyente.

Que dicha Resolución se encuentra incursa en nulidad absoluta establecida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su ordinal 1° del artículo 19 por “violar derechos constitucionales, como el derecho a la defensa, presunción de inocencia, debido proceso o juicio justo, acceder a las pruebas y de disponer de tiempo razonable y medios adecuados para ejercer la defensa (Artículos 1, 3, 26, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y Ordinal 5 del artículo 191 del Código Orgánico Tributario”.

Afirma que el establecimiento comercial de la contribuyente permanece aún cerrado por instrucciones de la Gerencia de Fiscalización y Auditoria del SUMAT, a pesar de haberse dirigido en varias ocasiones a solicitar su reapertura.

Señala que se le ha violado el derecho a la defensa por lo que exige mandamiento constitucional que restituya el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales.

Expone que ninguna disposición del Código Orgánico Tributario ni de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio establece la posibilidad de Cierre del Establecimiento Comercial por presuntamente incurrir en desacato a las órdenes de la Administración Tributaria, de allí que el cierre temporal es ilegal y arbitrario y además que se procedió al cierre del comercio sin estipular un lapso para el mismo.

Explana que cada día que continúa cerrado el establecimiento comercial se le genera fuerte daño y grave afectación patrimonial, violándose los derechos constitucionales a la l.e. y propiedad.

Arguye que los alimentos y productos perecederos podrían dañarse si no se expenden a la brevedad posible, además de los costos y gastos que debe sufragar como servicios básicos, compromisos que debe cumplir con sus proveedores, por lo que solicita que se deje sin efectos la medida de cierre temporal que no contiene determinación de tiempo.

Expresa que canceló la multa impuesta de forma injusta e ilegal con montos superiores a los establecidos en las Ordenanzas respectivas, con la confianza o expectativa legítima de esperar o suponer que sería aperturado el establecimiento comercial de la contribuyente.

Esgrime que la Administración Tributaria sigue actuando por vías de hecho con la intención de retardar la reapertura del establecimiento, por cuanto se le elaboró a la contribuyente relación de intereses e impuesto por la cantidad de Bs. 16.560,00, y que con estos nuevos actos y vías de hecho dicha Administración continua retardando el proceso de reapertura del establecimiento, ocasionándole un gravamen irreparable.

En cuanto al perículum in Damni, esgrime que “…es evidente que el perjuicio irreparable o de difícil reparación se cumple… con la ejecución del Acto contentivo de la medida o sanción de Cierre Temporal del establecimiento comercial tantas veces mencionado, ella experimentaría una ostensible y evidente disminución en su patrimonio, constituida por el fuerte daño o grave afectación patrimonial y Violación de los Derechos Constitucionales, específicamente, su Derecho a la L.E. y su Derecho a la Propiedad ….además mi patrocinada ha cumplido con el pago establecido en la sanción recurrida…”.

Con respecto al fumus b.i., señala que “…el mismo se encuentra suficientemente acreditado de una simple lectura y análisis del propio texto del Acto contentivo de la medida o sanción de Cierre Temporal de Diversiones Muñoz y del texto del artículo 106 del Código Orgánico Tributario, pues de sus texto se aprecia que existen fundados indicios que hacen presumir prima facie la violación de los Derechos Constitucionales de MI REPRESENTADA, específicamente, su Derecho a la L.E. y su Derecho a la Propiedad, y la existencia de vicios de ilegalidad…”. En virtud que la antes identificada Resolución se limita a señalar que la empresa incumple con deberes formales sin establecer en forma clara en que consiste dicho incumplimiento, careciendo por lo tanto de los supuestos de hecho para la aplicación de la consecuencia jurídica, que el artículo 68 A de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, establece los casos para sancionar a los contribuyentes cuando no ajustan su actividad comercial o de índole similar a los términos de la Licencia que le fuera concedida y que pese a lo anterior, no consta en la Resolución impugnada cual es la actividad que realiza la empresa, que no se ajusta a las disposiciones establecidas en su Licencia. Asimismo, afirmar que las actividades que ejerce su representada, son las fijadas en su Licencia: Restaurante, café con expendio de cerveza y vinos y billares, no ejerciendo otra actividad distinta. Continua señalando que al no existir pruebas de que su representada ejerce actividades diferentes a las autorizadas, concluye que la sanción impuesta por el Sumat carece de fundamento, no tiene base legal, a lo cual agrega que tampoco estableció el plazo durante el cual va a permanecer cerrado el establecimiento y que las sanciones conforme al Derecho Penal, no pueden ser indeterminadas. Que habiendo sido satisfecho el pago de la sanción impuesta, en fecha 23-04-08 (folio 23), el establecimiento permanece cerrado (Clausurado por instrucciones de la Gerencia de Fiscalización y Auditoria del SUMAT).

Concluye solicitando sea acordada la suspensión de efectos de la Resolución Nº 1305-2008 de fecha 03-0408, contentivo de la medida o sanción de Cierre Temporal del establecimiento “DIVERSIONES MUÑOZ, C. A.” a los fines de impedir que se sigan causando daños de imposible reparación de la decisión definitiva que pongan fin al presente procedimiento administrativo y ordene a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador de Caracas la reapertura inmediata del establecimiento mientras se tramita la presente solicitud y se dicte decisión definitiva.-

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir respecto a la admisión o no recurso contencioso tributario interpuesto así como la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes:

Se desprende de autos que han sido cumplidas las respectivas notificaciones a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República, así como a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso (folios 82, 83, 84, 85, 86, 87, 196 y 197 respectivamente)

Consta en autos que se encuentran cumplidos todos los extremos legales del caso, contenidos en los artículos 259, 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario, a saber, se trata de actos administrativos recurribles en la vía jurisdiccional, impugnados por ante autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, al que se anexaron originales del acto recurrido.

Igualmente consta la cualidad y el interés de la recurrente, así como también queda demostrada la legitimidad de la persona que se presenta como representante de la contribuyente, y no fue formulada oposición alguna por parte de la Administración Tributaria.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, decide admitir el presente recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho.

En cuanto a la solicitud de suspensión de efectos solicitada se encuentra regulada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y que este Tribunal Superior considera oportuno transcribir su contenido, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo texto es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

Precisado lo anterior tenemos que el representante legal de la contribuyente manifiesta que la Resolución No. 1305-2008 de fecha 03 de abril de 2008, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le impuso Multa por BOLÍVARES FUERTES CUATROCIENTOS SESENTA SIN CÉNTIMOS (BsF. 460,00), y orden de cierre temporal del establecimiento comercial tiene como base legal lo siguiente: Incumplimiento de deberes formales por parte de la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, y sanción prevista en el artículo 68 A ejusdem, en razón de sus artículos 54, 55, 63, 68 Parágrafo Único y 82, publicada en la Gaceta Municipal No. 2172-A, de fecha 04 de octubre de 2001.

Frente a ello denuncia le han sido conculcados a su representada, derechos constitucionales a la propiedad, l.e., derecho a la defensa, acceso a la justicia regulados por los artículos 115, 112, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se le impone a la contribuyente cierre temporal del establecimiento comercial y que aún permanece cerrado, sin que se especificara fecha alguna de levantamiento de la misma y que la Administración Tributaria sigue actuando por vías de hecho.

Del contenido del acto administrativo impugnado que corre inserto a los folios 26, 27 y 28, presuntamente lesivo de los derechos constitucionales de la accionante, se puede leer lo que de seguidas se transcribe:

CONSIDERANDO

Que de la actuación fiscal efectuada al Contribuyente Diversiones Muñoz, C.A., cuyos resultados están contenidos en el Informe N° 2008-04612, de fecha 03-04-08, se evidencio que este no cumple con los requisitos y condiciones establecidas en las normas en virtud de que incumple deberes formales Art. 10, motivo por el cual se procede a la aplicación de la sanción (es) prevista (s) en el (los) articulo (s) 68 A de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, en razón de sus artículos 54, 55, 63, 68: Parágrafo Único y 82.

Omisis…

RESUELVE

Imponer al Contribuyente Diversiones Muñoz, C.A. : el cierre temporal del establecimiento. MULTA (S) contenida (s) en el (los) artículo (s) 68 A de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, por haber incumplido el (los) artículo (s) 10 de la Ordenanza en comento.

Que el contribuyente Diversiones Muñoz, C.A., debe pagar al Fisco Municipal por concepto de sanción (es) pecuniaria (s) la cantidad de: CUATROCIENTOS SESENTA (Bs.F 460), correspondiente a diez Unidades Tributarias (10 U.T.), tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria de Cuarenta y Seis con Cero Céntimos (Bs.F 46,00), siendo considerado en el cálculo de las mismas, cuando sea materializada la figura del concurso de sanciones, el artículo 56 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar. Monto que deberá ser cancelado en las Oficinas del Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP), o en las Entidades Bancarias receptoras de Fondos Municipales.

Notificar al contribuyente Diversiones Muños, C.A. que la interposición del recurso correspondiente no suspende la sanción de cierre o clausura del establecimiento, entre otras, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 247 del Código Orgánico Tributario, en cuyo caso, esta medida no será levantada hasta que el representante legal del Contribuyente o de la Sociedad Mercantil comparezca ante la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de esta Supeintendencia Municipal a regularizar su situación fiscal y/o administrativa.

Notificar al mencionado contribuyente del cumplimiento de la presente Resolución, a fin de evitar acciones tendientes a salvaguardar la autoridad y autonomía del Poder del Municipio Libertador del Distrito Capital, por lo que su desacato será sancionado conforme a la normativa contenida en los numerales 1 y 2 del artículo 106 del Código Orgánico Tributario, ello en remisión del artículo 82 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

Notificar al contribuyente previamente indicado del contenido de la presente Resolución, emitida por esta Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), y en caso de inconformidad podrá recurrirla por ante el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, conforme lo establece el Artículo 72 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, en concordancia con el Artículo 242 del Código Orgánico Tributario. El presente acto administrativo, podrá ser impugnado en un lapso de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a su notificación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Tributario, o recurrirlo por vía Judicial de conformidad con los artículos 261 y 262 del precitado Código.”

De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, esta Juzgadora considera necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de la suspensión de efectos, en tal sentido deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, Periculum in Damni y Fumus B.I.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del Juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En base a lo anterior estima este Órgano Jurisdiccional que a los fines de comprobar la existencia del fumus b.i., a los efectos de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, se observa que el acto administrativo denunciado como lesivo de los derechos constitucionales de la accionante se fundamenta, entre otros artículos, en lo dispuesto en el artículo 10 y 68 A de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Indole Similar, que es del tenor siguiente:

ARTÍCULO 10: La licencia se expedirá en un documento que deberá especificar las actividades autorizadas y el horario para ejercerlas. Dicho Documento deberá conservarse en el inmueble donde se ejerce la actividad, en un sitio visible, a los fines de su fiscalización.

PARAGRAFO ÚNICO: Los sujetos pasivos que en razón de las actividades que ejecuten necesiten realizar actividades en horarios que excedan los originalmente autorizados, podrán solicitar ente la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria la extensión de horarios, debiendo cancelar previamente la tasa que por hora/año se establezca en el Clasificador de Actividades Económicas que forma parte integrante de esta Ordenanza”.

ARTÍCULO 68 A: Los Contribuyentes serán sancionados de la forma prevista en este artículo en los siguientes casos:

1. Cuando no ajusten a su actividad comercial, o industrial o de índole similar a los términos de la Licencia que le fuera concedida, con multa de Diez Unidades Tributarias y cierre temporal.

Es necesario destacar además en el presente caso, que la Superintendencia Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador, a través del acto administrativo impugnado indica que ésta medida no será levantada hasta que el representante legal del contribuyente o de la sociedad mercantil comparezca ante la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de esa Superintendencia Municipal a regularizar su situación fiscal y/o administrativa.

Igualmente no puede pasar por alto este Juzgador que en el contenido del acto administrativo denunciado como lesivo, se ordena el cierre temporal del establecimiento, pero en ningún momento señala, a qué término está sujeto dicho cierre temporal; con lo cual el mismo se podría presumir indefinido por lo que en consecuencia la contribuyente procedió a pagar la sanción impuesta mediante Resolución Nº 1305-2008 de fecha 03 de abril de 2008, tal y como consta al folio 16 del presente expediente. Así como también procedió a pagar la multa impuesta por violación de precinto de seguridad de conformidad con lo previsto en el artìculo106.2 del Código Orgánico Tributario, tal y como también consta al folio 23 del presente expediente, que son pagos efectuados a consecuencia del acto administrativo emanado de la Superintendencia Municipal de la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual acordó el cierre temporal, que se presume indefinido y por consiguiente la paralización de labores de la contribuyente “DIVERSIONES MUNOZ C.A.”, y sanción pecuniaria (multa) por haber incumplido con deberes formales de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la respectiva Ordenanza, conforme al informe fiscal Nº 2008- 04612 de fecha 03 de abril de 2008, levantado por esa Alcaldía, conforme al artículo 68 A ejusdem, debiendo hacer énfasis en que dicho cierre aun cuando se observa con el carácter de temporal, no se indica en la Resolución ya identificada, el término de esa temporalidad, es decir, si se trata de días hábiles, a los cuales se refiere el Parágrafo Único del artículo 96 de la Vigente Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

De todo lo antes expuesto, actuando esta Juzgadora en sede cautelar y en uso de sus amplias facultades inquisitivas, presume, sin que ello prejuzgue sobre el fondo de la decisión que habrá de recaer en la presente causa, que con la continuación de la ejecución del contenido de la Resolución N° 1305-2008 de fecha 03 de abril de 2008, emanada del Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, considera que en el caso bajo análisis, existe una presunción grave de violación del derecho a la l.e., regulado por el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la contribuyente “DIVERSIONES MUÑOZ C.A.”, al estar ésta impedida presuntamente de manera indefinida, de ejercer su actividad económica, derivado de las características del cierre de establecimiento ordenado. Así se declara.

Ahora bien, comprobada como ha sido la existencia del fumus b.i. en la presente causa, surgido de la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nació la convicción de la presunción de violación de los derechos constitucionales de la recurrente; y en cuanto a la procedencia del segundo requisito periculum in damni, este Tribunal al ser determinable la verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, evidencia que por la naturaleza de los intereses debatidos existe el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, máxime cuando se presume que hasta los actuales momentos aún dicho establecimiento permanece cerrado, habiéndose pagado la sanción impuesta, sin que esto indique un pronunciamiento sobre la procedencia o no de la sanción pecunaria impuesta.

Por las razones que anteceden, se declara procedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada por la contribuyente “DIVERSIONES MUNOZ, C.A.”. Así se decide.

III

DECISION

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Se admite cuanto ha lugar en derecho, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 02 de mayo de 2008, por el ciudadano J.D.V.A., actuando en su carácter de representante legal de la contribuyente “COMPAÑÍA ANONIMA DIVERSIONES MUÑOZ”, asistido en este acto por la ciudadana Abogada F.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 45.661, en contra de la Resolución N° 1305 de fecha 03 de abril de 2008, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.-

Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, visto que la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador (SUMAT), no formuló oposición a la admisión, se entenderá según lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, que el primer día de despacho siguiente, la causa quedará abierta a pruebas.

Se declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva en la presente causa, y en consecuencia se ordena a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, se abstenga de seguir ejecutando el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1305-2008 de fecha 03 de abril de 2008, mediante la cual impuso cierre temporal del establecimiento en el cual desempeña sus principales actividades la contribuyente “ DIVERSIONES MUÑOZ, C.A.” y sanción prevista en el artículo 68 A de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de índole Similar, en razón de sus artículos 54, 55, 63, 68 Parágrafo Único y 82, y suspender inmediatamente a su notificación, cualquier procedimiento de ejecución de crédito fiscal ya iniciado hasta sentencia definitiva.

Publíquese, Comuníquese y Regístrese. Cúmplase lo ordenado

Notifíquese de esta decisión a los (as) ciudadanos (as) Contralor General de la República, Fiscal General de la República, Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y al Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) del referido Municipio. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los tres (03) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

B.B.G..-

LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL L.R..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las dos y veinte (02:20 p.m.) de la tarde.

LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL L.R..-