Decisión nº 031-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Septiembre de 2013

ASUNTO: AP41-U-2008-000470 Sentencia Nº 031/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de septiembre de 2013

203º y 154º

El 17 de julio de 2008, la ciudadana S.M.R., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.034.209, abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 106.836, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SAN TROPEZ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 14 de julio de 1987, bajo el número 44, Tomo 18-A-Primero, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución número 534, de fecha 22 de mayo de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 13 de diciembre de 2007, contra la Resolución número 002925 de fecha 25 de septiembre de 2007, que impone reparo, multas y el pago de intereses moratorios por la suma de NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 90.849.046,40) (Bs. F. 90.849,05), en materia de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, para los períodos fiscales comprendidos desde el 01 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2005, por incumplimiento de deberes formales establecidos en el artículo 66, literal “f” y en el artículo 67, literal “b”, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001.

En esa misma fecha, 17 de julio de 2008, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 30 de julio de 2008, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 21 de junio de 2013, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

Durante el lapso probatorio, las partes no hicieron uso de este derecho.

El 05 de agosto de 2013, únicamente el ciudadano J.C.T.G., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.332.190, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 125.489, actuando en representación del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, presentó informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente alega:

Que la Administración Municipal mediante la Resolución impugnada, ordena el pago del 10% de lo que vende la recurrente, bajo el Código 40045 de Ventas al Mayor, y a su vez, insta a regularizar su situación ante dicha Administración sin haber entendido que su situación se encontraba en normalidad hasta la entrada en vigencia de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar publicada en Gaceta Municipal número 2172-A del 04 de octubre de 2001, ya que en la misma se suprime el código utilizado por la recurrente para sus ventas al detal y la Administración Municipal, a partir de esa misma fecha, le permitió incorporar el código que utiliza actualmente, vale decir el 50025.

Que la recurrente expende exclusivamente telas, lencerías y textiles y en su mayoría, aproximadamente en un 80%, las ventas son realizadas a particulares en el mostrador de la empresa, es decir, al detal, por unidades de piezas, en pequeñas cantidades a personas naturales para el consumidor final.

Que en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar publicada en Gaceta Municipal número 2172-A del 04 de octubre de 2001, se establecen varios códigos para esa actividad comercial, pero que en su caso en particular, el código 50023 no le aplica, ya que no vende exclusivamente telas, y tampoco el 50024, 50025 ni el 50026, ya que no vende alfombras, por lo tanto, afirma que el código aplicable para la recurrente es el 50021, ya que define taxativamente su actividad comercial que es detal de telas, mercería, lencería y textiles para el hogar, cuya alícuota aplicable es el 0,60%, la cual ha venido aplicando.

Que en virtud de que no vende alfombras, cortinas ni tapices, sino que vende telas y que mayormente lo hace al consumidor final en el mostrador de la empresa, tal situación se enmarca dentro del concepto de venta al detal, por lo tanto, mal pudiera establecer un código de mayor a efectos del pago del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, ya que la misma compra la mercancía al distribuidor, importador o al fabricante para luego vendérsela, en su mayoría, al consumidor final.

Que la funcionaria fiscal alega que la recurrente venía pagando el código de mayor de cortinas, alfombras, tapices o similares, hasta el año 1999, tal situación se debe a que la Ordenanza derogada no contemplaba otro código con el cual pudiera adaptarse su actividad comercial y que luego, con la entrada en vigencia de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar publicada en Gaceta Municipal número 2172-A del 04 de octubre de 2001, se ajustaron los códigos a su real actividad; considerando que la Administración Municipal incurre en un error de apreciación al imponer a la recurrente la aplicación de una alícuota impositiva que no le corresponde.

Por otra parte, la representación del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, antes identificado, expone en sus informes:

Que al examinar el expediente, observó que desde el día 17 de mayo de 2008, fecha en la cual el contribuyente interpuso el Recurso Contencioso Tributario, hasta el 12 de julio de 2013, fecha en la cual el Tribunal dictó auto mediante el cual declaró el vencimiento del lapso probatorio y el comienzo del lapso para la presentación de informes, la recurrente no hizo ningún tipo de diligencia, promoción, evacuación o algún tipo de actuación a los fines de impulsar y mantener el curso del procedimiento, lo que, a su juicio, se traduce en una paralización o falta de interés procesal del recurrente en que se le declare un derecho. Al respecto, la representación municipal hace mención de la sentencia número 416 de fecha 28 de abril de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ratifica el criterio de la sentencia número 2673 de fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.

Que en vista de que la recurrente no realizó actuación alguna que probara su interés en darle continuidad al proceso, sino que únicamente interpuso Recurso Contencioso Tributario sin darle el debido impulso y de conformidad con la citada jurisprudencia, la representación municipal, con base en lo previsto en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario y en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, solicita se declare la perención de la instancia en el presente juicio y se confirme la Resolución emanada de la Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Continúa señalando:

Que las actuaciones de la Administración Municipal estuvieron ajustadas a derecho y que la recurrente no promovió medio de prueba alguno que desvirtuara de alguna manera la presunción favorable que ampara las actuaciones de la Administración Tributaria, correspondiendo a la recurrente la carga de enervar la presunción favorable de las actuaciones administrativas.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos de las partes, este Tribunal observa que la controversia planteada se circunscribe a resolver la procedencia del reparo, multas e intereses moratorios cuyo pago es exigido mediante la Resolución número 002925 de fecha 25 de septiembre de 2007, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, por la suma de NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 90.849.046,40) (Bs. F. 90.849,05), en materia de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, para los períodos fiscales comprendidos desde el 01 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2005, por incumplimiento de deberes formales establecidos en el artículo 66, literal “f” y en el artículo 67, literal “b”, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001.

Delimitada la litis, este Tribunal pasa a decidir mediante las consideraciones siguientes:

En el presente caso, se puede apreciar del contenido del acto recurrido (folio 34 del expediente judicial), que la Administración Tributaria Municipal formuló a la recurrente un reparo en materia de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio e igualmente, impuso multas y determinó intereses moratorios por la suma de NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 90.849.046,40) (Bs. F. 90.849,05), por cuanto presenta omisiones entre las declaraciones mensuales de ingresos brutos presentados y los ingresos brutos resultantes de la auditoria fiscal, para los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2005, lo cual es sancionado según lo dispuesto en el artículo 66, literal “f”, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001. Asimismo, se observa que el reparo se formula en virtud de que la recurrente no declaró el código 40.045, el cual corresponde a mayor de cortinas, alfombras, tapices y similares, con una alícuota de 1.25%.

A su vez, la recurrente manifiesta que “…expende exclusivamente telas, lencerías y textiles, y en su mayoría, vale decir, aproximadamente en un Ochenta 80%, las ventas son realizadas a particulares en el mostrador de la empresa, vale decir, al detal, por unidades de piezas, en pequeñas cantidades a personas naturales, para el consumidor final.”; y que por lo tanto, el código que le corresponde es el 50021, ya que define taxativamente su actividad comercial que es detal de telas, mercería, lencería y textiles para el hogar, cuya alícuota es del 0,60%.

A los fines de resolver este particular, quien aquí decide estima pertinente transcribir lo que indica el Acta Constitutiva correspondiente a la sociedad recurrente (folio 19 del expediente judicial), en cuanto a su objeto principal, señalando lo siguiente:

El objeto principal de la compañía es, la venta, distribución y representación de materiales y elementos para la tapicería y decoración de interiores, alfombras, telas, papel tapiz y todos aquellos materiales que se utilizan en esa actividad, así como cualquier otra actividad de lícito comercio.

Ahora bien, se infiere de lo anteriormente expuesto que, por una parte, la Administración Tributaria Municipal sostiene que a la recurrente le corresponde declarar bajo el código 40.045, relativo a mayor de cortinas, alfombras, tapices y similares, con una alícuota de 1.25%, y por otra parte, la recurrente afirma que el código que le es aplicable es el 50021, referente a detal de telas, mercería, lencería y textiles para el hogar, cuya alícuota es del 0,60%.

Así las cosas, este Juzgador aprecia de los autos que la Administración Tributaria Municipal emitió a la sociedad recurrente la Licencia de Industria y Comercio número 802.342 (folio 38 del expediente administrativo), autorizándola a explotar el ramo de Mayor de Cortinas, Alfombras, Tapices y Similares, Código 61006020, ubicándola en el siguiente rubro: Código 40.045, Actividad: Mayor de cortinas, alfombras, tapices y/o similares, Alícuota: 1,25%.

Visto lo anterior, el Tribunal aprecia que esta problemática obtiene solución mediante el simple análisis del elemento “hecho generador” el cual, como definición legislativa de la actividad económica que produce una obligación tributaria, es el punto central de la controversia, debido a que se requiere la demostración de la naturaleza de la venta de los productos que ofrece la sociedad recurrente.

En efecto, la sociedad recurrente alega que su actividad en un 80% es al detal y por otra parte, la Administración Tributaria Municipal sostiene que ella se encuentra a realizar ventas al mayor, en este sentido, aprecia el Tribunal que la sociedad recurrente confiesa, que realiza una dualidad de actividades, por lo que requiere indudablemente la autorización para la realización de esa actividad no autorizada, en primer lugar.

En segundo lugar, se observa que la sociedad recurrente, sin haber solicitado tal autorización, luego de la modificación de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador, comenzó a tributar por el Código 50021, sin cumplir con las formalidades para el cambio de actividad.

El Tribunal debe destacar, que resulta fundamental, que se haya probado que las ventas realizadas, sean discriminadas según su naturaleza, toda vez que, sería contrario a la Ordenanza, pagar el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, de ventas al detal, con la alícuota correspondiente al mayor, y en el mismo sentido sería contrario a la Ordenanza, proceder al pago de de ventas al mayor con la alícuota correspondiente al detal.

En otras palabras, no se puede aplicar la alícuota más baja a conveniencia, al contrario se deben calcular los impuestos conforme al tipo de actividad realizada, y además la sociedad recurrente debía probar que sus actividades, como lo alegó, en un 80% corresponden a ventas al detal, lo cual no hizo.

Nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia del reparo, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o la nulidad del acto impugnado, siendo perfectamente aplicable el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Asimismo, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil y en especial, la contenida en su Artículo 12, el cual señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

Al respecto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. señaló en sentencia número 429 de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

De esta forma, al no demostrarse que las actividades de la sociedad recurrente son ventas al mayor o al detal y al estar autorizadas sólo las ventas al mayor, con el agravante de que no se cumplieron los requisitos para la obtención de la explotación de dicho ramo (detal) y conforme a la presunción de legalidad y veracidad de los actos de la Administración el cual nunca fue desvirtuado en esta instancia judicial, el Tribunal debe concluir que el Municipio recurrido actuó conforme a derecho y en consecuencia debe ratificar las actuaciones impugnadas. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SAN TROPEZ, C.A., contra la Resolución número 534, de fecha 22 de mayo de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual le impone reparo, multas y el pago de intereses moratorios por la suma de NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 90.849.046,40) (Bs. F. 90.849,05), en materia de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, para los períodos fiscales comprendidos desde el 01 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2005, por incumplimiento de deberes formales establecidos en el artículo 66, literal “f” y en el artículo 67, literal “b”, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001.

Se CONFIRMA el acto impugnado, según los términos expuestos.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la sociedad recurrente en un 10% de lo debatido por haber resultado totalmente vencida ante esta instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2008-000470

En horas de despacho del día de hoy, veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013), siendo las nueve y cincuenta y dos minutos de la mañana (09:52 a.m.), bajo el número 031/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.