Decisión nº 409-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 4 de Julio de 2005

La nulidad de la Resolución del Jerárquico por la ausencia de base legal e inmotivación interpuesto contra las planillas 01391 y 01392 de fecha 12 de abril de 2004 y error en la aplicación de las normas contenidas en la ordenanza, se anulen las planillas.

Se proceda aplicar nuevamente el impuesto con la normativa aplicable.

Procedencia de la condenatoria por los daños y perjuicios solicitada por la recurrente.

Ahora bien, en cuanto al primer punto a resolver se observa que el recurso jerárquico contiene suficiente motivación y base legal que sirven de soporte al acto administrativo impugnado, de el se desprende claramente las razones sobre las cuales le resolvió la alcaldía los alegatos presentados por el recurrente, en cuanto al procedimiento de oficio, la liquidación sobre base cierta, y la interpretación y aplicación que la Administración Municipal otorgo a sus normas, sobre la base imponible que le calculo la impuesto municipal, observándose que no se pronuncio absolutamente en cuanto a la medida de cierre y se confirmaron las planillas de liquidación impugnadas. Evidenciando la motivación insuficiente tal como lo señala la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia;

En tal sentido, en sus sentencias Nº 02361 del 24 de octubre de 2001 y Nº 00955 del 16 de julio de 2002, esta Sala ha establecido que entre los vicios que pueden afectar la motivación, cabe distinguir entre la inmotivación o ausencia de motivación y la motivación insuficiente. La primera configurada por un vacío total en la información dirigida a esclarecer los motivos en que se fundamentó la Administración para tomar su decisión, mientras que la segunda, es decir, la motivación insuficiente, tiene lugar cuando a pesar de existir una expresión referida a los hechos o el derecho aplicado, ésta se presenta con tal exigüidad que no se logra conocer con exactitud los motivos que dieron lugar al acto administrativo. Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA Caso SUCESIÓN JOSEBE ITUARTE DE UGARTE. EXP. N° 2002-0559 de fecha

En dieciocho agosto del año dos mil cuatro, el Nº 01100.

A pesar de lo anterior, es decir que la resolución de jerárquico está escasamente motivada, además de lo confuso de los razonamientos que hacen casi imposible determinar las razones por las cuales resuelve confirmar las planillas, importante resaltar que los actos originalmente atacados (las planillas de liquidación impugnadas en el jerárquico) adolecen de un acto administrativo que reúna los requisitos exigidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 18 en concordancia con el artículo 183 del Código Orgánico Tributario y artículo 70 de la Ordenanza Municipal de Patente de Industria y Comercio del Municipio Bolívar, es decir, falta la resolución motivada que acompañe las planillas de liquidación N° 01391 y 01392 ambas de fecha 12/04/2004, objeto del recurso jerárquico en consecuencia, estando en presencia de la ausencia total de un acto administrativo de determinación, encontrando solo las planillas de liquidación las cuales son actos de ejecución tal como se desprende de la jurisprudencia de fecha 10 de Febrero de 1999, y por tanto no reúnen los requisitos exigidos por las normas antes señaladas adoleciendo de total motivación. Al respecto se ha señalado:

…. Este criterio es coincidente con lo sostenido por esta Sala, al indicar que las planillas de liquidación no son actos administrativos determinativos de tributos, ni constituyen el acto objeto de impugnación en el Recurso contencioso Tributario, ya que son simplemente actos de ejecución, formularios que suministra la Administración Fiscal al contribuyente para facilitarle el pago de los impuestos ante el Banco perceptor. (Sentencias: del 5/10/87 Caso CHEMICAL BANK NEW YORK TRUST COMPANY; y del 16/07/91 Caso VIMPAR SHOES PALADINO HERMANOS

En los mismos términos, en forma explícita y contundente la Sala Especial Tributaria afirmó: "Las Planillas de Liquidación son el instrumento de cobro que emite y utiliza la Administración para hacer efectivo el tributo, y por tanto para hacer posible y facilitar su pago ante la oficina receptora de fondos nacionales. Es consecuencia del reparo, se fundamenta y se deriva de él, no lo causa, ni condiciona en forma alguna su validez. Por el contrario, la legitimidad de la planilla de liquidación depende de la legalidad rel reparo.(...), debe sin embargo ser emitida por funcionario competente, conforme a las reglamentaciones que se han dictado al efecto (Reglamento Orgánico de la Administrativa (sic) del Impuesto sobre la Renta de 1960 y Reglamento sobre liquidación de Impuestos, Multas e Intereses por concepto de Impuesto sobre la Renta de 1980); pero su nulidad no comporta la nulidad del reparo, a menos que haya sido emitido por el mismo funcionario que dictó la Resolución que ordena el reparo; o que el texto de dicha Resolución esté incorporado a la propia planilla, como durante algún tiempo acostumbró hacerlo la Administración Tributaria en materia de Impuesto sobre la Renta". (Sentencia del 06/12/1990, VOLKSWAGEN DE VENEZUELA, S.A. Exp. Nº 4660)… (Subrayado por el Tribunal)

La prescindencia total y absoluta del acto administrativo es violatoria de todo el orden constitucional y de los principios consagrados en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y de los derechos fundamentales del ciudadano, por ello se le insta a la Alcaldía del Municipio Bolívar cumplir con las normas establecidas en la Constitución y su propia Ordenanza Municipal desde sus artículos 67 y siguientes y específicamente su artículo 76 y 77 que en este caso, fueron violentados, esta con respecto a esa ausencia total y absoluta del acto administrativo y procedimiento administrativo, en este sentido la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado de la siguiente manera:

…entiende esta alzada que en el presente caso el Fisco Municipal pretende haber determinado legal y suficientemente las obligaciones tributarias a cargo de la supra citada contribuyente, con la sola emisión de las planillas de liquidación indicadas supra, cuando a tal efecto, según las condiciones y exigencias de su Ordenanza, debió demostrar cómo y cuándo pudo verificar la exactitud de las declaraciones que le fueron presentadas por la contribuyente y que a su decir le llevaron a determinar los impuestos objeto de este debate, pues si bien no le era imperativo aplicar las fases procedimentales propias del procedimiento de determinación previstas en el Código Orgánico Tributario, sí debía condicionar su actividad a las reglas y formalidades prescritas en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio…

…pero sin aportar, tal como lo exige la misma Ordenanza, la resolución motivada que le permitiera conocer a la contribuyente las razones de hecho y de derecho que tuvo dicha Administración para emitir los indicados actos administrativos impugnados; lo cual impide a esta Sala conocer del procedimiento constitutivo o de formación del acto administrativo recurrido y le permite inferir que evidentemente se omitieron formalidades fundamentales en el procedimiento legalmente establecido y aplicable, a saber, el prescrito en la referida Ordenanza…

(Sentencia 17/12/2003)

La Resolución del Jerárquico, pretende convalidar las violaciones constitucionales antes verificadas y a parte de ello califica de omiso al recurrente, sin embargo no se explica quien juzga, como el recurrente canceló los recibos que se encuentran en originales insertos al folio (99), existiendo supuesta omisión por parte del recurrente, es importante aclarar que aún existiendo la omisión esto no es obstáculo para que la Alcaldía no aplique los procedimientos establecidos en las leyes, bien sea sobre base cierta o presunta, en conclusión al no existir el acto administrativo ni la prueba de los procedimientos realizados por la Administración Municipal, no debió el Superior Jerárquico declarar sin lugar el recurso, sino lo contrario, es decir ordenar la apertura del procedimiento y el cumplimiento de todas las normas antes mencionadas, no siendo así, y estando probado del expediente administrativo, de la declaración de la funcionaria de la alcaldía y de las inspección realizada que no medio procedimiento de determinación, ni de fiscalización y que las planillas primigeniamente impugnadas no reúnen los mínimos requisitos de existencia de los actos administrativos todo lo cual vicia de nulidad absoluta la resolución del Jerárquico, teniendo que se declarada nula y así se decide.

En cuanto al segundo punto, la errónea interpretación de la norma, se observa que la Administración Municipal cataloga al contribuyente dentro del artículo 5 de la ordenanza indica que tiene la obligación de presentar declaración según lo establecido en el artículo 39 y 45 ejusdem y no de conformidad con lo establecido en el artículo 47 numeral 4 para determinar la base imponible en forma especial, además que el recurrente no es un comisionista y que se encuentra en el grupo de distribución de cerveza calificado en el grupo XVII de la Ordenanza en cuestión.

La Alcaldía del Municipio Bolívar mezcla en su pronunciamiento hechos no controvertidos por cuanto el recurrente nunca ha alegado no ser sujeto pasivo del impuesto, tal como lo contempla el artículo 5 de la mencionada ordenanza, además afirma y prueba haber cancelado el impuesto sobre patente de industria y comercio hasta junio de 2003, todo lo cual se desprende de los recibos originales al folio 99 de expediente, el punto en discusión tampoco se refiere a la alícuota o al calificador de actividades lo único es la forma en la que se determinó la base imponible sobre la cual se debe aplicar la alícuota establecida.

A este respecto, en cuanto a la aplicación de la norma es importante resaltar como la jurisprudencia ha definido el impuesto de patente de industria y comercio, en este sentido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado;

…Ha sido pacífica la jurisprudencia de este Alto Tribunal en describir (…) El (..) impuesto de patente, grava la actividad lucrativa propiamente dicha, que realiza el contribuyente durante el período impositivo en jurisdicción del municipio de que se trate y se dimensiona económicamente sobre el resultado o producto bruto de la actividad comercial o industrial generada en o desde la localidad municipal en cuestión. (…) el Constituyente reconoce el poder del municipio para establecer impuestos y no simples tasas sobre detales de comercio, que no es otro que el comentado Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, razón por la cual, este Alto Tribunal ha señalado que la intención que preside la norma del artículo 34 de la Constitución de la República, no es otra cosa que la de prevenir erróneas interpretaciones de la ley que tiendan a reducir el ámbito de aplicación de la patente de industria y comercio. (…)

La anterior disquisición es el producto de una evolución de la doctrina de esta Corte que ha tenido por objeto establecer un deslinde entre las atribuciones constitucionales del poder tributario del municipio y el poder tributario de la República y de las Entidades Federales en materias concurrentes y exclusivas.

A estos fines la Corte observa que el denominado Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio participa de los siguientes caracteres que contribuyen a precisar su naturaleza en el sistema fiscal venezolano: (i) Es un impuesto que tiene por hecho imponible, la realización de la actividad comercio industrial, (ii) de tipo indirecto, (iii) real, (iv) territorial y (v) periódico.

En efecto, se trata de un impuesto en el que el hecho imponible es la actividad comercial o industrial que en forma indirecta manifiesta la capacidad contributiva que se destina a gravar, siempre que tal actividad sea realizada dentro de la jurisdicción del municipio acreedor de dicho tributo. El eventual lucro obtenido de la actividad comercio industrial, constituye la materia imponible del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, por lo que ni la renta ni el capital pueden constituir materia gravable de los tributos municipales, por estar atribuidos en forma expresa al dominio tributario del poder nacional conforme al artículo 136 ordinal 8 del texto fundamental con las excepciones expresas de los tributos a los impuestos urbanos y las patentes de vehículos, formas impositivas que gravan en forma específica manifestaciones del capital por disponerlo así el artículo 31 ordinal 3° ejusdem. (…)

En atención al carácter estri sectamente territorial del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, la exigencia del establecimiento permanente en la jurisdicción del municipio exactor, como vínculo objetivo entre la actividad del contribuyente y el municipio de que se trate, viene a prevenir conflictos de doble o múltiple imposición entre municipios y asegura que la capacidad contributiva objeto de imposición sea una sola sin riesgos de indebida duplicación o, peor, perversa multiplicación, prohibida por el mandato constitucional contenido en el artículo 223 del texto fundamental. (…)

Finalmente, es forzoso señalar que, el diseño del hecho imponible del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio se encuentra limitado por la prohibición de usurpar materias tributarias que el constituyente haya reservado en forma exclusiva a la República o a las entidades federales, así como cualquiera de las prohibiciones contenidas en el artículo 18 de la Constitución de la República, por remisión del artículo 34 ejusdem, que tienen por objeto evitar la acción hostil de un municipio respecto de otro en la gestión tributaria sobre el comercio intermunicipal, así como la libre circulación de bienes y servicios evitando privilegios fiscales individuales que impidan que el sistema fiscal represente un sistema unitario sobre la economía…

Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia 790 de fecha 11 de abril del 2000.

Así las cosas, las condiciones que se requieren para que se genere la obligación de pagar patente de industria y comercio se encuentra plasmada en este caso, y como antes se indicó no son hechos controvertidos, evidentemente que el recurrente se encuentra domiciliado en el Municipio Bolívar, y no es ningún vendedor ambulante como indica las tan mencionadas planillas de liquidación, e igualmente realiza una actividad de lucro pues es distribuidor de Cerveza Polar, en la zona de los andes y dentro de la cual se encuentra el Municipio Bolívar, el punto está en que los ingresos brutos base imponible del impuesto no se corresponden con la capacidad contributiva del sujeto pasivo por cuanto el precio de venta del producto se encuentra regulado por la empresa D.O.S.A S.A. entonces el margen de ganancia es muy reducido, caso similar al comisionista, a los bancos, a las corredores de seguros, a los agentes de aduanas que manejan volúmenes grandes de ingresos pero los mismos no son de los agentes sino de terceros, la simple operación matemática demuestra que los ingresos que efectivamente han entrado al comerciante o como lo indica la patente de industria y comercio del Municipio Bolívar los ingresos brutos que le correspondan (artículo 5) pues evidentemente los ingresos brutos que le corresponden no pueden ser el total de las ventas pues mas del 97% de este dinero corresponde al precio de compra del producto y solo menos del 3% le queda al distribuidor según se desprende de las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta que se encuentran en los folios 124 y 125 del expediente y de los cuales las administración municipal tiene pleno conocimiento pues se encuentran dentro del expediente administrativo. En este orden de ideas si bien es cierto que la empresa distribuidora no es un comisionista, también es cierto que tomar como ingresos brutos el total de las ventas violenta los principios constitucionales de la tributación por cuanto pretende gravar ingresos que no corresponden al contribuyente y no mide su capacidad contributiva pues el 97.92% de tal ingreso pertenece a la empresa DOSA, la cual tributa en su municipio respecto a sus ingresos brutos, es decir, en la planta de llenado o en la de producción, con lo cual el municipio Bolívar efectivamente violentó el orden constitucional de la tributación y legal de su propia n.O.d.P.d.I. y Comercio la cual prevé casos especiales donde efectivamente indican aquellas operaciones donde la base imponible de los ingresos brutos son determinadas de manera especial, sin prever el caso de los distribuidores con tan pequeño margen de utilidad, pues bien debe el Municipio B.d.E.T. proceder a determinar la base imponible del tributo sobre los ingresos brutos definitivos del contribuyente es decir, descontando el costo de compra del producto, por cuanto interpretar la norma de forma distinta violenta el principio de capacidad contributiva, el cual ha sido definido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como:

En este sentido, el principio de la capacidad contributiva se haya originalmente consagrado en el artículo 223 de la Constitución de 1961, hoy postulado en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en términos casi idénticos:

Artículo 223. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de v.d.p..

Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

Respecto al principio en análisis, la Sala observa que la capacidad económica a la cual se alude está referida a la aptitud de las personas para pagar impuestos, es decir, a su capacidad contributiva como deber inelubible en el contexto de la distribución de las cargas públicas o gastos colectivos, capacidad que se hará manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal. De allí que se pueda afirmar, sin temor a equívocos, que todo impuesto debe responder a una capacidad contributiva, pero sin desestimar su compleja funcionalidad constitucional, como uno de los principios que legitiman a nuestro sistema tributario, y legal, como marco a la razonabilidad y proporcionalidad de los tributos impuestos a los contribuyentes por la Ley. Resaltado es propio del tribunal. Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA Exp. 2001- 0671 (17) de junio del año dos mil tres, Nº 00876.

Además, como lo señala el contribuyente, de tomarse como base imponible el total del as ventas, se incurriría en una doble y hasta múltiple tributación por cuanto la misma manifestación de riqueza podría gravarse tantas veces como distribuidores existieran en los distintos municipios del país, todo lo cual constituye una de las deformaciones mas deplorables del Derecho Tributario. En conclusión, la Administración Municipal de la Alcaldía de Bolívar debe calcular la base imponible sobre los ingresos brutos que le queden definitivamente el contribuyente, es decir no sobre el total de las ventas sino las ventas menos el costo de la compras y aplicar la alícuota y así se decide.

El tercer punto se refiere ala condena al Municipio al pago de los daños y perjuicios por el cierre de la distribuidora el cual esta plenamente comprobado por la declaración de los testigos, de la funcionaria de la recaudadora contratada por el municipio y que ha sido estimado por la recurrente en la cantidad de ONCE MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS, a este respecto se debe acudir a lo preceptuado por la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia

Ahora bien, desde hace algún tiempo se ha venido insistiendo en que no es propio acudir a las fuentes de las obligaciones que rigen en materia civil, para declarar la responsabilidad de la Administración por su actividad, especialmente por lo respecta a su actividad extra-contractual.

Tal postura tiene su fundamento en que la responsabilidad civil atiende a un sistema jurídico de relaciones intersubjetivas entre particulares, cuyas reglas no pueden ser aplicadas exactamente a los sujetos de derecho público que, además de gozar de potestades públicas, gozan de determinados privilegios por ser los tutores del interés general. Así, se ha sostenido que el ejercicio de las potestades públicas conlleva a la realización de actos y negocios jurídicos y a la producción de hechos que transgredan los derechos de los administrados y, por lo tanto, hagan a la Administración responsable bajo unas reglas específicas, es decir, autónomas respecto de las reglas ordinarias que rigen a los particulares.

El carácter autónomo de la responsabilidad administrativa extra-contractual encuentra su origen en el Texto Fundamental, así, en el artículo 47 de la Constitución de 1961, se disponía:

´Artículo 47. En ningún caso podrán pretender los venezolanos ni los extranjeros que la República, los Estados o los Municipios les indemnicen por daños, perjuicios o expropiaciones que no hayan sido causados por autoridades legítimas en el ejercicio de su función pública.´

De tal manera que la responsabilidad del Estado provenía de la interpretación en contrario de la norma invocada como consecuencia de la excepción de la República, los Estados y los Municipios de responder por daños causados por personas ajenas a éstos.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció de una manera expresa y sin necesidad de recurrir a interpretación alguna, la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por los daños que sufran los administrados como consecuencia de su actividad. En efecto, la autonomía de la responsabilidad del Estado deriva -entre otras- de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 3, 21, 30, 133, 140, 259 y 316.

Así, el artículo 140 eiusdem dispone:

´Artículo 140.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública.´

Por su parte, el artículo 259 constitucional establece la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para ´condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración´.

El principio de igualdad o equilibrio ante las cargas públicas, previsto en los artículos 21, 133 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye el fundamento principal de la responsabilidad extra-contractual de la Administración, y su justificación se encuentra en que la Administración persigue la satisfacción y tutela de los intereses colectivos; por lo que si en ejercicio de sus potestades -por órgano de autoridad legítima- causa un daño a un particular, éste no puede sufrir individualmente las cargas de la actividad dañosa de la Administración. En consecuencia, no debe en función del colectivo someterse a un ciudadano a una situación más gravosa que la que soportan la generalidad de los administrados y, de ocurrir, el desequilibrio debe restablecerse mediante la indemnización correspondiente. Así, independientemente de que la actividad de la Administración fuese lícita o ilícita, con o sin culpa, si ésta ha causado un daño a un administrado, se debe responder patrimonialmente.

Ahora bien, debe señalarse que en el pasado la doctrina consideró que el fundamento de esta responsabilidad se encontraba en la Teoría del Riesgo, conforme a la cual, quien se beneficie de una actividad deberá soportar las consecuencias que de ésta se deriven. Dicha concepción no se encuentra totalmente superada, ni tampoco es incompatible con el régimen de responsabilidad administrativa a que se ha hecho referencia por tener su origen en el Derecho Civil. Lo que ocurre es que, existiendo un fundamento constitucional que de manera expresa apoye la responsabilidad extra-contractual administrativa (Principio de Igualdad o Equilibrio ante las Cargas Públicas), no es necesario acudir a otra razón o explicación de ésta.

Conforme con lo anterior, la Constitución vigente establece un régimen de responsabilidad administrativa de carácter objetivo que comporta tanto la llamada responsabilidad por sacrificio particular o sin falta, como el régimen de responsabilidad administrativa derivada del funcionamiento anormal del servicio público, según el cual los usuarios de los servicios públicos deben ser indemnizados por los daños que puedan surgir del mal funcionamiento de éstos, es decir, que la ratio fundamental de este tipo de responsabilidad es no dejar sin salvaguarda los daños antijurídicos, donde no pueda identificarse al agente (funcionario público) causante del daño (daños anónimos).

Como claramente se observa, la motivación que dio lugar a esas teorías fue, en el marco del alto intervencionismo estatal, no dejar sin posibilidad de reparación a la víctima en los casos de los denominados daños anónimos, es decir, donde no está identificado el funcionario público causante del daño, o identificable éste, por la insuficiencia de su patrimonio, o incluso en casos de falta impersonal (donde no puede atribuirse a un individuo en específico, sino al servicio considerado en abstracto). Casos todos en los cuales resultan insuficientes los criterios basados en la culpa. En suma, su fin no es otro que asegurar la reparabilidad del daño.

De tal manera que, el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado dispuesto en el artículo 140 de la Constitución, al referirse a la responsabilidad derivada del ´funcionamiento´ de la Administración, lo hace respecto al funcionamiento normal como anormal, es decir, lo determinante, como se ha expuesto, es que los particulares no están obligados a soportar sin indemnización el daño sufrido, indistintamente si el daño ha sido causado por el funcionamiento normal o anormal, como se ha indicado.

Por otra parte, cabe destacar que del e.d.C. se deriva la voluntad de consagrar un sistema integral de responsabilidad patrimonial del Estado, que abarca todos los daños ocasionados por cualesquiera actividad derivada del ejercicio de las funciones ejercidas por los órganos del Poder Público.

No obstante, debe indicarse que la responsabilidad extracontractual de la Administración, debe ser interpretada bajo criterios restringidos, a fin de evitar generalizaciones impropias e inconducentes que excluyan los supuestos necesarios eximentes de la responsabilidad, tales como, hecho exclusivo de un tercero, culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor o caso fortuito.

Se impone entonces siempre un análisis, guardando la debida ponderación o prudencia en la aplicación de la teoría del riesgo, con omisión de la falla o falta del servicio, porque si se extiende o exagera en demasía su aplicación, sin límites, ello podría conllevar a que la administración tenga que hacerse prácticamente responsable de todas las situaciones de daño, lo cual puede establecer una injustificada y excesiva onerosidad sobre la hacienda pública.

Igualmente, aun en el marco de los criterios que modernamente imperan en relación con la responsabilidad del Estado y que como se observó se suceden en amplia garantía de los administrados, sin embargo, no puede establecerse que quede excluida la búsqueda del responsable de ser ello posible, por lo que la responsabilidad subjetiva, basada en la culpa del agente, se mantiene pero su utilidad o radio de acción se reduce (mas no por ello deja de ser fundamental) a los supuestos de daños ocasionados por la acción personal del agente público, es decir, donde quede de manifiesto una completa ruptura de su conexión con el servicio público.

En tal sentido, lo que se impone no es abandonar por completo los criterios de culpabilidad, ni excluir de límites a los criterios objetivos, sino yuxtaponer éstos con las tendencias modernas a fin de armonizar el sistema de la responsabilidad de las Administraciones Públicas.

Establecido el amplio alcance del sistema integral de responsabilidad patrimonial del Estado previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el caso bajo análisis, se requiere determinar cuáles son los extremos necesarios para que ésta surja, a saber: (1) la existencia de un daño constituido por una afección a un bien o derecho tutelado por el ordenamiento jurídico o disminución patrimonial; (2) una actuación u omisión atribuible a la Administración; y, (3) la relación de causalidad entre tales elementos". Ponente: Magistrado . Hadel Mostafá Paolini, Expediente 15336, de fecha 09 de octubre del 2001.

En este orden de ideas, en el caso de autos esta probado el daño causado por la vía de hecho al haber ordenado el alcalde el cierre del establecimiento sin el acto administrativo previo, ni el debido proceso, todo lo cual probó la demandante a través de los testigos, la inspección y el expediente administrativo, el daño puede ser cuantificado a través de la ventas estimadas que dejo de realizar el contribuyente durante ese día, y probadas en la cantidad de Cinco Millones Ochocientos Mil Bolívares promedio diario según se desprende de las copias certificadas del libro mayor y diario de la sociedad mercantil las cuales se encuentran agregadas a los folios 222 al 231 del expediente, además de los gastos ocasionados entre los que se encuentran honorarios profesionales, estando plenamente comprobada la relación de causalidad, pues al haber cerrado el negocio el mismo no pudo vender sus productos, lo cual ocasiono una disminución en los ingresos y genero gastos al lesionado, siendo procedente la condenatoria a pagar por daños y perjuicios el Municipio Bolívar calculada prudentemente en la cantidad de ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000,oo) y así se decide.

En cuanto a la condenatoria es costas al haber vencimiento total del Municipio procede de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario en efecto establece:

“Articulo 327: Declarado totalmente sin lugar (subrayado del tribunal) el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía

determinada el tribunal fijara prudencialmente las costas. …. “

Conforme a esta condenatoria en costas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado en su doctrina jurisprudencial el siguiente criterio:

“dicha condenatoria solo procederá en aquellos casos en que resulte totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente”, “improcedente”, según el caso; por lo que cuando la decisión sea “parcialmente con lugar” mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, decisión de fecha 19-02-2004, expediente N° 2003-0810, sentencia N° 00128)

De acuerdo a esta posición, y aplicándolo al caso de autos se llega necesariamente a la conclusión de que debe ser condenada en costas, el Municipio al haber vencimiento total y no se puede concluir sin llamar la atención sobre la actitud pasiva a de los representantes de la Alcaldía quienes escasamente cumplieron con el deber de consignar el expediente administrativo, sin realizar ningún otro acto en esta causa lo cual no se corresponde con las funciones propias de los defensores de los entes territoriales, mas aún cuando es de carácter patrimonial el recurso. Y así se decide.

Por las razones que antecede este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado el abogado E.N.B.T., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 9.185.212, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 82.188, domiciliado en Barquisimeto Estado Lara, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA TEQUILA C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 23/06/1993, bajo el N° 20, Tomo 15-A, domiciliada en la Calle 4, N° 3-04 San A.E.T., en consecuencia NULA la Resolución del Recurso Jerárquico de fecha 27 de agosto de 2004, emanado de la Alcaldía del Municipio B.d.E.T., y nulas las planillas de liquidación 01391 y 01392 de fecha 12 de abril del 2004, representada por el Sindico Procurador del Municipio Bolívar, identificado como P.A.E..

Se ordena a la Alcaldía del Municipio B.L. el impuesto de patente de industria y comercia de conformidad con lo términos indicados es este fallo, es decir, la administración Municipal de la Alcaldía de Bolívar debe calcular la base imponible sobre los ingresos brutos que le queden definitivamente el contribuyente, no sobre el total de las ventas sino las ventas menos el costo de la compras y aplicar la alícuota respectiva.

SE CONDENA A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVAR A PAGAR a pagar por daños y perjuicios la cantidad de ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000,oo) a la DISTRIBUIDORA TEQUILA C.A., ya identificada, en la persona del ciudadano R.D.G.S., titular de la cédula de identidad N° V-15.133.456, en su carácter de administrador.

SE CONDENA EN COSTAS A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVAR, en la cantidad del 10 % de monto de lo recurrido es decir en la cantidad de UN MILLON CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 1.164.148,00), que corresponden al 10% de la cuantía del Recurso.

Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio B.d.E.T. y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, de la presente decisión. Cúmplase.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los cuatro días del mes de J.d.D.M.C., año 195° de la Independencia y 146° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S..

JUEZ TEMPORAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO.

B.R.G.G.. LA SECRETARIA.

En la misma fecha siendo las una (01:00 pm) de la tarde de la tarde, se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, y se registro y se libro oficio Nro. 6308 y 6309.

LA SECRETARIA.

Exp N° 0421.

ABCS/Yorley - AC