Decisión nº 1530 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintidós (22) de marzo de 2011

200º y 151º

ASUNTO : AP41-U-2010-000343 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1530

Vistos con informes de la Administración Tributaria

Se inicia este proceso con escrito presentado en fecha 14 de julio de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del cual el ciudadano G.T.Q., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 13.560.172, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.800, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS HERMANOS CAMACHO (DRPROCA), C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 21 de agosto de 2006, bajo el N° 43, Tomo 169-A-Sgdo.; facultado según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, (folios 9 y 10), el 31-05-2007, bajo el N° 57, Tomo 60 de los Libros de Autenticaciones, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0195 de fecha 09 de junio de 2010 (folios 12 al 20), emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara sin lugar el escrito interpuesto por la contribuyente el día 21-02-2008, por disconformidad con el acto administrativo contenido en el Oficio SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACO-2008-0320 de fecha 11 de febrero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en cuyo contenido se notifica a la sociedad mercantil de marras, que de conformidad con lo previsto en el artículo 3, literal b, de la Providencia sobre Sujetos Pasivos Especiales N° 0685 de fecha 06 de noviembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.622 del 08 de febrero de 2007, fue calificada como sujeto pasivo especial, por cuanto sus ingresos por ventas presentado en su declaración del período impositivo noviembre de 2007, superó la cantidad de las unidades tributarias requeridas para la procedencia de tal calificación.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 20 de julio de 2010 (folio 46), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Procuradora General de la República y Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, fue ordenado requerir al ciudadano Gerente del SENIAT el correspondiente expediente administrativo. Igualmente, se ordena Oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

Por Oficio N° 7464 de fecha 20 de julio de 2010 (folio 47), este Tribunal solicitó a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 22-06-2010 (exclusive) y el 14-07-2010 (inclusive), para constatar el lapso de los veinticinco (25) días de despacho requeridos para la interposición del recurso contencioso tributario.

El 28-07-2010 (folio 51), se recibió Oficio N° 66 de esa misma fecha, 28 de julio de 2010, proveniente de la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo texto se indica que los días hábiles transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo (exclusive) a la fecha de interposición del recurso (inclusive), fueron trece (13) días hábiles.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Gerente General de Servicios Jurídicos Tributos del SENIAT y Procuradora General de la República, rielan a los folios 58 y 59, respectivamente.

Mediante auto de fecha 03 de noviembre de 2010 (folios 60 al 61), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario.

Por auto del 18-11-2010 (folio 62), se dejó expresa constancia que ninguna de las partes presentaron pruebas.

Vencido el lapso probatorio, mediante auto se deja expresa constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 21-12-2010, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes (folio 63).

El 11-01-2011 (folios 65 al 113), la ciudadana M.L., titular de la cédula de identidad N° 14.355.286, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 87.136, actuando en su carácter de Representante Legal de la ciudadana Procuradora General de la República, consigna copia certificada del expediente administrativo.

El 24-01-2011, siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, compareció la ciudadana abogada M.L., ya suficientemente identificada, quien consigna escrito de informes (folios 115 al 130).

El 25-01-2011 (folio 131), se aboca a la causa la Jueza Temporal Y.A.G..

El 25 de enero de 2010 (folio 132), este Tribunal dijo “Vistos”.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Señala que en “… fecha 22 de junio de 2010, mi representada fue notificada de la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0195, de fecha 09 de junio de 2010, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual se le notifica que se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto y confirmó la Resolución No. SANT-INTI-GRTICERC-DR-ACO-2008-0320 (sic), que calificó a mi representada con (sic) Contribuyente Especial y al mismo tiempo como Agente de Retención…”.

   Seguidamente, indica que en “… fecha 15 de Agosto de 2008, mi representada fue notificada del AUTO DE ADMISIÓN, N° GGSJ/DTSA-2008-1210 según EXPEDIENTE N° 205-08, del recurso jerárquico, el cual fue presentado por nuestra representada por ante la GERENCIA GENERAL DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) …”.

   Luego, señala que “… en fecha 28 de Agosto del presente 2008, nuestra contadora al momento de revisar el portal de la Administración Tributaria pudo observar, que nuestra representada todavía aparecía en el sistema como contribuyente especial, algo que para nosotros es muy extraño, ya que no habíamos sido notificados de ningún acto administrativo que así lo ordene, y con la interposición del recurso jerárquico los efectos quedaron suspendidos…”, y al efecto se apoya en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario.

   Continúa exponiendo que “… puede entenderse que la designación de contribuyente especial, con la consecuente obligación de enterar inmediatamente el impuesto correspondiente a cada transacción, aún de las que son a crédito, haría que nuestro capital de trabajo prácticamente desaparezca, corriéndose el riesgo de tener que disminuir el volumen de nuestro negocio, con el consecuente desabastecimiento que ello produciría y tener que reducir sensiblemente a nuestro personal, al no poder cumplir tampoco con nuestras obligaciones laborales…”.

   Agrega que “…solicitamos en su oportunidad administrativa correspondiente, la desincorporación del sistema como contribuyentes especiales, a los fines de que sea reconsiderada tal designación de contribuyente especial y se nos permita seguir con la calificación de contribuyente ordinario, para poder seguir nuestro giro comercial con menos dificultades y con la plena confianza y convicción de que avanzamos hacia el futuro de nuestra gran Nación…”.

   Alega el vicio de falso supuesto ya que “… mi representada no encuadra dentro del supuesto de hecho consagrado en el artículo 2 de la Providencia N° 0685 sobre Sujetos Pasivos Especiales, ya que nuestra actividad es fundamentalmente de abastos, distribución y venta de alimentos, la cual depende exclusivamente de las oportunidades en que podamos hacer contratos con clientes que deseen comprarnos a nosotros y no otros competidores, y de la temporada del año de que se trate, por lo que si bien es cierto que pudiera ocurrir que se efectuaran ventas por montos iguales o superiores al equivalente a dos mil quinientas unidades tributarias (2.500 U.T.) mensuales, conforme lo señalado en una cualquiera de las seis últimas declaraciones de tributos que se liquiden por períodos mensuales, no menos cierto es que eso no necesariamente ocurrirá durante el resto de los once meses que tiene el año, pues Administración Tributaria sólo tomó en cuenta el período impositivo Noviembre 2007, tal como se desprende del propio acto recurrido …”.

   Sostiene que la “… designación como contribuyente especial nos ocasiona perjuicios por someternos a otras obligaciones que aumenta la carga administrativa de nuestro negocio y consideramos que es realmente un castigo aumentar nuestra carga de deberes formales por haber tenido suerte en la venta de víveres durante algún mes del año, por lo que solicitamos formalmente que se nos revoque la designación como SUJETO PASIVO ESPECIAL…”.

   Por otra parte, solicita la revocatoria de la designación como agente de retención del Impuesto Sobre la Renta ya que “…al a (sic) designación de AGENTE DE RETENCION DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGAD, debemos hacer consideraciones similares, pues manejamos un negocio de venta y distribución de víveres, con una administración y contabilidad básicas, referidas a las actividades que nos son propias, pero al designarnos como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, se nos causa un perjuicio, pues además de los gastos regulares, tendríamos que contratar a personal especialmente calificado para que lleve correctamente los libros de compras, de ventas, las retenciones y demás operaciones que deben realizarse, con el consiguiente aumento de nuestro deberes formales, lo que haría aún más caótica la administración de nuestra empresa, por lo que consideramos igualmente que tal designación nos ocasiona un perjuicio…”.

   Por último solicita que se declare medida cautelar conforme a la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales por violar el derecho a la libertad económica, derecho a la propiedad y el principio de no confiscatoriedad, previstos en los artículos 112, 115 y 116 de la Constitución, y subsidiariamente suspensión de efectos del acto administrativo impugnado conforme con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y se declare con lugar el recurso contencioso tributario, y se condene en costa a la Administración Tributaria según lo dispuesto en el artículo 327 ejusdem.

2. La República

   La representación de la República en su escrito de informes ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos del acto recurrido, confirmando sus términos.

   Luego de un análisis sobre el falso supuesto y de copiar fragmento de sentencia del Tribunal Superior Quinto Tributario, señala que el supuesto para que la recurrente sea calificada como Contribuyente Especial, se encuentra establecido en el literal b) del artículo 3 de la P.A. N° 0685 de fecha 06 de noviembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.622 del 08-02-2002, donde se desprende que determinados sujetos pasivos de la obligación tributaria podrán ser calificados como especiales por la Administración Tributaria por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, si cumplen con cualquiera de las condiciones allí señaladas, cuyas características depende del tipo de impuesto y del monto del ingreso bruto convertidos en unidades tributarias.

   Continua exponiendo que la recurrente superó diez mil unidades tributarias mensuales (10.000 U.T.), en el período noviembre de 2007, tal como se desprende del acto administrativo recurrido, lo que se traduce en una perfecta adecuación de los hechos acaecidos con las normas tributarias aplicadas en la P.A. confirmadas en el jerárquico.

   Asimismo, señala que la recurrente no trajo pruebas que desvirtuaran los hechos valorados por la Administración Tributaria en fase administrativa y tampoco en el procedimiento contencioso, donde demuestre que los hechos no están acorde con el presupuesto imponible generador de la calificación y designación realizada por la Administración Tributaria.

   En cuanto al alegato sobre la revocatoria de la designación como agente de retención, manifiesta que el artículo 3 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado impone la obligación de retener el impuesto de esa naturaleza generado por la venta o prestación de servicios, cuya actividad desempeña la recurrente de marras, tal cual como lo sostiene el acto recurrido, ni la calificación de sujeto pasivo especial ni la designación de Agente de Retención comporta un gravamen adicional, sino deberes accesorios que la misma Ley atribuye, como el cumplir con las obligaciones de declarar y pagar los tributos, multas, intereses y demás accesorios, en un determinado lugar y fecha.

   Por último solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario en caso contrario, se exonere a la Administración Tributaria del pago de costas procesales como privilegio procesal previsto en la Sentencia dictada por la Sala Constitucional el 30-09-2009, y por haber tenido motivos racionales para actuar.

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   A través de la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0195 de fecha 09 de junio de 2010 (folios 12 al 20), proveniente de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada a la contribuyente el 22 de junio de 2010, declara sin lugar el escrito recursivo interpuesto por la contribuyente el día 21-02-2008, por disconformidad con el acto administrativo contenido en el Oficio SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACO-2008-0320 de fecha 11 de febrero de 2008, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en cuyo contenido se le notifica a la sociedad mercantil que de conformidad con lo previsto en el artículo 3, literal b, de la Providencia sobre Sujetos Pasivos Especiales N° 0685 de fecha 06 de noviembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.622 del 08 de febrero de 2007, fue calificada como sujeto pasivo especial, por cuanto sus ingresos por ventas presentado en su declaración del período impositivo noviembre de 2007, superó la cantidad de las unidades tributarias requeridas para la procedencia de tal calificación. Asimismo, se le designó como Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado, según lo previsto en la P.A. SNAT-2005-0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005, y en consecuencia, conforme a lo dispuesto en la P.A. N° 0503 de fecha 20 de junio de 2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.232 de fecha 20 de julio de 2005, en sus artículos 1, 2, 3 y 4, deberá cumplir con la obligación de presentar electrónicamente sus declaraciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA) a través del Portal del SENIAT.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Vicio de falso supuesto de hecho por cuanto la contribuyente no se encuentra en el supuesto normativo para calificarla como sujeto pasivo especial del Impuesto al Valor Agregado y, ii) Revocatoria de la designación como Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado por imposibilidad material y violación al principio de libertad económica, derecho a la propiedad y no confiscación establecidos en los artículos 112, 115 y 116 de la Constitución.

   Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley de A.S.D. y Garantías Constitucionales y medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

   Ahora bien, la recurrente señala que “… mi representada no encuadra dentro del supuesto de hecho consagrado en el artículo 2 de la Providencia N° 0685 sobre Sujetos Pasivos Especiales, ya que nuestra actividad es fundamentalmente de abastos, distribución y venta de alimentos, la cual depende exclusivamente de las oportunidades en que podamos hacer contratos … por lo que si bien es cierto que pudiera ocurrir que se efectuaran ventas por montos iguales o superiores al equivalente a dos mil quinientas unidades tributarias (2.500 U.T.) mensuales, conforme lo señalado en una cualquiera de las seis últimas declaraciones de tributos que se liquiden por períodos mensuales, no menos cierto es que no necesariamente ocurrirá durante el resto de los once meses que tiene el año …”.

   Por otro lado señala que “… la designación de contribuyente especial, con la consecuente obligación de enterar inmediatamente el impuesto correspondiente a cada transacción, aún de las que son a crédito, que constituyen la mayoría de nuestro giro comercial, haría que nuestro capital de trabajo prácticamente desaparezca…”.

   Asimismo, agrega que “ … al designarnos como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, se nos causa un perjuicio, pues además de los gastos regulares, tendríamos que contratar a personal especialmente calificado … carecemos de la experiencia necesaria para actuar como tales agentes de retención …” y “… no somos un contribuyente tan grande, en cuanto a volumen de operaciones, ni tan avezado para merecer esa calificación, por demás gravosa para nuestra situación, por lo que solicitamos sea revocada…”.

   Por su parte, la Representante de la República manifiesta que “ …el supuesto para que la recurrente sea calificada como Contribuyente Especial, se encuentra establecido en el literal b) del artículo 3 de la P.A. N° 0685, de fecha 06 de noviembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.622, del 08/02/2007 …” siendo que “… la recurrente superó diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) mensuales, en el periodo noviembre 2007, tal cual se desprende del acto administrativo recurrido, lo que se traduce en una perfecta adecuación de los hechos acaecidos con las normas tributarias aplicadas en la P.a. confirmadas en el jerárquico …”.

   Agrega que “ … el artículo 3 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado … impone la obligación de retener el impuesto de esta naturaleza generado por la venta o prestación de servicios, cuya actividad desempeña la recurrente de marras, es decir, como lo sostiene el acto impugnado, ni la calificación de Sujeto Pasivo Especial ni la designación de Agente de Retención comporta un gravamen adicional, sino deberes accesorios que la misma Ley atribuye, tales como cumplir con las obligaciones de declarar y pagar los tributos, multas, intereses y demás accesorios, en un determinado lugar y fecha …”.

   Así las cosas, este órgano jurisdiccional observa que la Representante de la República consignó el expediente administrativo tal como riela a los folios 71 al 113, donde consta el acto administrativo SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACO-2008 de fecha 11 de febrero de 2008 (folios 86 y 87), emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, recibida el día 21-02-2008, por la Contadora General de la sociedad mercantil de marras, la ciudadana C.R.P., titular de la cédula de identidad N° 6.312.783, donde se desprende lo siguiente:

   Visto que la Providencia sobre Sujetos Pasivos Especiales N° 0685, de fecha 06 de noviembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.622, de fecha 8 de febrero de 2007, en su Artículo 3, literal b, establece que podrán ser calificados como sujetos pasivos especiales sometidos al control de esta Gerencia Regional, las personas jurídicas con domicilio fiscal en la jurisdicción de la Región Capital que hubieren obtenido ingresos brutos iguales o superiores al equivalente de ciento veinte mil unidades tributarias (120.000 UT.), conforme a lo señalado en su última declaración jurada anual presentada, para el caso de tributos que se liquiden por períodos anuales, o hubieren efectuado ventas o prestaciones de servicios por montos iguales o superiores al equivalente de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) mensuales, conforme a lo señalado en cualquiera de las seis (6) últimas declaraciones presentadas, para el pago de tributos que se liquiden por periodos mensuales y considerando que el monto de los ingresos por ventas presentado en su declaración del período noviembre 2007 supera esa cantidad, esta Gerencia Regional ha decidido calificar a esta contribuyente como sujeto pasivo especial.

   En este sentido, le informo que en su condición de Sujeto Pasivo Especial, ha sido designado como Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado según lo dispuesto en la P.A. N° SNAT/2005/0056, de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.136, de fecha 28/02/2005, debiendo cumplir dicha obligación de manera electrónica. De igual forma, conforme a lo dispuesto en la P.A. N° 0503, de fecha 20 de junio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.232, de fecha 20 de julio de 2005, en sus artículos 1, 2, 3 y 4, deberá cumplir con la obligación de presentar electrónicamente sus declaraciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), ambas obligaciones solo se presentarán a través del portal http://www.seniat.gov.ve.

   En ese sentido, la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0195 de fecha 09 de junio de 2010, dictada por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declara sin lugar el escrito interpuesto por la contribuyente por disconformidad con el “Oficio SNAT-INTI-GRETICERC-DR-ACO-2008-030” de fecha 11 de febrero de 2008, notificada el 21-02-2008.

   Al efecto, los artículos 1 y 3 “literal b” de la P.A. N° 0685 publicada en la Gaceta Oficial N° 38.622 de fecha 08 de febrero de 2007, y los artículo 1 (Designación de los Agentes de Retención) y 14 de la P.A. SNAT-2005-0056 publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005, establecen lo siguiente:

   Articulo 1.- Los sujetos pasivos calificados como especiales y notificados en forma expresa de tal condición por la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y por las Gerencias Regionales de Tributos Internos, deberán sujetarse a las normas contenidas en esta Providencia, a los fines de la declaración y pago de sus obligaciones tributarias, del cumplimiento de los deberes formales y del cumplimiento de los deberes como agentes de retención o percepción de tributos.

   Artículo 3.- Podrán ser calificados como sujetos pasivos especiales, sometidos al control y administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Región Capital, los siguientes sujetos pasivos, con domicilio fiscal en la jurisdicción de la Región Capital:

   …

   2. Las personas jurídicas, con exclusión de las señaladas en el artículo 4 de esta Providencia, que hubieren obtenido ingresos brutos iguales o superiores al equivalente de ciento veinte mil unidades tributarias (120.000 U.T.), conforme a lo señalado en su última declaración jurada anual presentada, para el caso de tributos que se liquiden por períodos anuales, o que hubieran efectuado ventas o prestaciones de servicios por montos iguales o superiores al equivalentes de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) mensuales, conforme a lo señalado en una cualquiera de las seis (6) últimas declaraciones presentadas, para el caso de tributos que se liquiden por períodos mensuales.

   Artículo 1.- Se designan responsables del pago del impuesto al valor agregado, en calidad de agentes de retención, a los sujetos pasivos, distintos a personas naturales, a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales.

   Los sujetos pasivos calificados como especiales fungirán como agentes de retención del impuesto al valor agregado generado, cuando compren bienes muebles o reciban servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios de este impuesto….

   Artículo 14.- La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero.

   Parágrafo Único: Se entenderá por abono en cuenta las cantidades que los compradores o adquirentes de bienes y servicios gravados acrediten en su contabilidad o registros.

   De las normas transcritas anteriormente, se desprende con claridad que la Administración Tributaria podrá calificar a las Personas Jurídicas como Sujetos Pasivos Especiales, cuando en sus últimas seis (6) declaraciones presentadas mensualmente (impuesto liquidado por períodos mensuales) obtenga montos por las ventas o servicios iguales o superiores al equivalente a diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.).

   En ese sentido, el acto administrativo contenido en el Oficio SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACO-2008 de fecha 11 de febrero de 2008, considera que el monto de los ingresos por ventas presentado por la contribuyente en su declaración del período noviembre 2007 supera dicha cantidad por lo que la recurrente señala que “… nos parece injusta nuestra designación como contribuyente especial con obligaciones especiales por el hecho fortuito de que algún mes llegamos a efectuar ventas por montos iguales o superiores al equivalente a dos mil quinientas unidades tributarias (2.500 U.T.) …”.

   Ahora bien, considera este Tribunal que la contribuyente tiene la carga de aportar al juicio los elementos necesarios para desvirtuar los argumentos de la Administración Tributaria, y así demostrar fehacientemente sus afirmaciones, como pudo haber sido las Declaraciones Mensuales del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los periodos objeto en cuestión, por lo que en ocasión a falta de prueba es forzoso para esta Juzgadora tener por cierto los hechos señalados en los actos administrativos recurridos. Así se declara.

   Por otra parte, en cuanto a la solicitud de revocatoria de la designación como agente de retención, los artículos 27 del Código Orgánico Tributario y 11 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado señalan que son sujetos pasivos en carácter de agentes de retención aquellos sujetos designados por la normativa tributaria, que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio, o profesión intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto. De allí entonces, la Administración Tributaria podrá designar a los sujetos pasivos calificados como especiales como agentes de retenciones del Impuesto al Valor Agregado, quienes deberán dar cuenta oportunamente de lo enterado a la Tesorería Nacional, conforme a las Providencias Administrativas que dicte al respecto.

   Asimismo, de las Providencias Administrativas se desprende que la retención que efectúa los contribuyentes especiales sólo participan de carácter de retenedores, encargados de detraer el importe tributario respecto a las operaciones comerciales que realicen con los contribuyentes ordinarios del referido impuesto; y que deben efectuar cuando se realice el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero, siguiendo el procedimiento establecido para llevar la retención.

   Ahora bien, la recurrente alega violación al principio de no confiscatoriedad, derecho a la propiedad y libertad económica, ya que se le pretende sustraer parte de su patrimonio, al tener que desviar recursos para cumplir con sus nuevas obligaciones como sujeto pasivo especial y tener que disminuir el volumen de su negocio.

   Al respecto observa esta Juzgadora que la no consfiscatoriedad encuentra su fundamento en la inviolabilidad del derecho a la propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desproporcionada y una garantía a la propiedad de los particulares, garantía esta que queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, y tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional.

   En ese sentido, aprecia esta Juzgadora que la contribuyente no trajo a los autos ningún elemento de convicción que demostrase la violación al principio de no confiscatoriedad, derecho a la propiedad y libertad económica, además que mal puede la misma solicitar la declaratoria de violación de tales preceptos, toda vez que la Ley permite a la Administración Tributaria calificar a los sujetos pasivos como especial y agente de retención del Impuesto al Valor Agregado, cuando cumpla con los supuestos normativos, estando los mismos obligados a cumplir con los deberes formales previstos, cuyo carácter es objetivo y no admite excusa para su incumplimiento, en consecuencia se desecha los alegatos formulados por la recurrente. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS HERMANOS CAMACHO (DRPROCA), C.A. contra la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0195 de fecha 09 de junio de 2010, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, mediante la cual se declara sin lugar el escrito interpuesto por la contribuyente el día 21-02-2008, por disconformidad con el Oficio SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACO-2008-0320 de fecha 11 de febrero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en cuyo contenido se notifica a la sociedad mercantil de marras que conforme a lo previsto en el artículo 3, literal b, de la Providencia sobre Sujetos Pasivos Especiales N° 0685 de fecha 06 de noviembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.622 del 08 de febrero de 2007, se le calificó como sujeto pasivo especial, por cuanto sus ingresos por ventas presentado en su declaración del período impositivo noviembre de 2007, superó la cantidad de las unidades tributarias requeridas para la procedencia de tal calificación. En consecuencia: