Decisión nº 1036 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 10 de Agosto de 2007

El 18 de enero de 2007, el Ministerio del Ambiente emitió oficio N° 010303-221 en el cual le otorgó a la contribuyente la conformidad del certificado de emisiones de fuentes móviles quedando registrado bajo el N° 5.827.

El 16 de mayo de 2007, el Ministerio del Ambiente emitió oficio N° 1766 mediante el cual le otorgó al contribuyente la conformidad del certificado de emisiones de fuentes móviles quedando registrado bajo el N° 6.246.

El 06 de julio de 2007, la Aduana emitió a la contribuyente actas de reconocimientos números AR-2007-58806, 58810, 58815, 58816 y 58819.

El 09 de julio de 2007, el Agente Aduanal solicitó a la Aduana Principal de Puerto Cabello la anulación de DUA: C-58806, C-58810, C-58815, C-58816 y C-58819.

El 12 de julio de 2007, la contribuyente fue notificada de las actas de reconocimientos números AR-2007-58806, 58810,58815, 58816 y 58819.

El 17 de julio de 2007, el Agente Aduanal de la contribuyente solicitó a la Aduana de Puerto Cabello nuevo reconocimiento.

El 30 de julio de 2007, la Aduana Principal de Puerto Cabello emitió Actas de Nuevo Reconocimiento bajo los números SNAT/INA/APPC/DO/UR/2006/C-58806, C-58810, C-58815, C-58816 y C-58819, mediante la cual confirmó la procedencia plena de la aplicación de la pena de comiso, ya que para el momento de la presentación de la declaración de la mercancía no estaba amparada ni por la constancia del registro ni por la conformidad del certificado de emisiones de fuentes móviles.

El 06 de agosto de 2007, la contribuyente fue notificada de las actas supra identificadas.

El 09 de agosto de 2007, la contribuyente presentó escrito de recurso contencioso tributario con medida cautelar innominada ante este tribunal.

II

DE LA COMPETENCIA

Con carácter previo este tribunal considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Observa el juez que la acción de recurso de nulidad se ejerce conjuntamente con la solicitud medida cautelar para que tome las medidas cautelares pertinentes que impidan al Ministerio de Finanzas, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT y/o Gerencia Aduana Principal de Puerto Cabello efectuar acto algún acto de disposición de la mercancía consistente en: 176 vehículos marca KIA; modelo RIO, 1.5 L, L/S, A/C, año 2008, que son de única y exclusiva propiedad de la sociedad mercantil Distribuidora Universal Kia, C.A. los cuales serían, por demás, inconstitucional e ilegal, visto que al haber sido notificados de las Actas de Nuevo Reconocimiento Números C-58810; C-588806; C-58815; C-58816 y C-58819, surgiendo un fundado temor por el riesgo manifiesto de que algún organismo público disponga de la mercancía, debido a que en los actos administrativos recurridos el funcionario reconocedor decide supuestamente de forma inconstitucional e ilegal “confirmar la aplicación de la pena de comiso establecida en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas”.(Subrayado y negrilla de los recurrentes).

El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar los derechos constitucionales cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de reovación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.

Corresponde por consiguiente, en primer lugar, conocer y decidir sobre la solicitud de medida cautelar innominada planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, y a los antecedentes analizados, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará sobre el amparo constitucional solicitado, cuando analice el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y los confronte con la normativa aplicable al caso.

El recurso contencioso tributario de nulidad con medida cautelar, lo interpone la accionante, contra los actos administrativos denominados Actas de Nuevo Reconocimiento bajo los Nros. C-58806, C-58810, C-58815, C-58816 y C-58819 todas del 30 de julio de 2007, mediante las cuales la Aduana confirmó la procedencia plena de la aplicación de la pena de comiso sobre los vehículos propiedad de la accionante, igualmente contra las actas de comiso que al efecto se emitan, referidas a los mencionados actos administrativos, los cuales serán incorporados al presente asunto posterior a su notificación.

Es evidente para el juez, que se trata de materia tributaria, puesto que los artículos 93 y 94 del Código Orgánico Tributario expresan lo siguiente:

Artículo 93. Las sanciones, salvo las penas privativas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal. (…)

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

(…)

3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo

En razón de lo expuesto y conforme a la doctrina establecida en los precedentes fallos supra citados que este tribunal considera aplicable al presente caso, se declara competente para conocer de la presente acción nulidad, y de seguidas pasa a pronunciarse sobre la petición de medida cautelar solicitada, previo a las siguientes consideraciones. Así se declara.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En fecha 03/07/07, arribó a la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello el buque MMM COLORADO, el cual transportó consignado a “DISTRIBUIDORA UNIVERSAL KIA, C.A.”, 176 vehículos marca KIA, modelo RIO, 1.5 L, L/S, A/C, año 2008, bajo conocimientos de embarque números MPLESMPCBCL09-01, MPLESMPCBCL09-02, MPLESMPCBCL09-03, MPLESMPCBCL09-04 y MPLESMPCBCL09-05.

El 06 de julio de 2007, procedió el agente de aduanas COANACA LA GUAIRA, C.A., a registrar las respectivas declaraciones únicas de aduana de la precitada mercancía, actuando en nombre y por cuenta de “DISTRIBUIDORA UNIVERSAL KIA, C.A.”, quedando éstas registradas bajo los números C-58806, C-58810, C-58815, C-58816 y C-58819, correspondiéndoles canal de selectividad rojo. A tal efecto, el agente de aduanas procedió a presentar los documentos aduaneros legalmente exigibles, entre ellos la C.d.R. y el Certificado de Emisión de Fuentes Móviles para vehículos año modelo 2007, señalados en el artículo 13 y en la Nota Complementaria 4 del capítulo 87, del Arancel de Aduanas. En fecha 10/07/07 el agente de aduanas presenta escrito registrado por ante la Unidad de Correspondencia de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal de Puerto Cabello, a los fines de notificar de forma diligente que por error involuntario al realizar la transmisión electrónica de los cinco (5) embarques, no se percató que en las facturas comerciales los vehículos a importar eran año modelo 2008, declarándolos como vehículos año modelo 2007, lo que conllevó a registrar, al momento de efectuar la transmisión electrónica, equivocadamente los certificados y registro para el mismo tipo de vehículo correspondiente al año modelo 2007. En virtud de dicho error, se solicitó se anularan las respectivas DUAS. En fecha 12/07/07 “DISTRIBUIDORA UNIVERSAL KIA, C.A.”, a través de su agente aduanal, fue notificada de cinco Actas de Reconocimiento, identificadas con los Números AR-2007-58806/58810/58815/58816/58819, todas de fecha 06/07/07, relativas a los cinco registros electrónicos formulados, según se constata de firma y sello, elaboradas y suscritas por la funcionaria Reconocedora L.H., mediante las cuales se ordenó la aplicación de la pena de comiso de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, por cuanto, a su decir, los registros y certificados presentados se corresponden para vehículos año modelo 2007 y no son aplicables para los vehículos importados año modelo 2008. En fecha 17/07/07, el agente de aduanas procede a solicitar de conformidad con la normativa aduanera la realización de un Nuevo Reconocimiento con la finalidad de demostrar que los vehículos decomisados, satisfacen las exigencias de orden público establecidas en las normas aduaneras, para lo cual consignó la C.d.R.N.d.I.d.V. (VIN) Nº 3417-0131 de fecha 12/07/07 y el Certificado de Fuentes Móviles Nº 1766 de fecha 16/05/07, que amparan vehículos año-modelo 2008, a los efectos de cumplir con la exigencia legalmente establecida en el Arancel de Aduanas. En fecha 06/08/07, “DISTRIBUIDORA UNIVERSAL KIA, C.A.”, a través de su agente de aduanas fue notificada de cinco Actas de Nuevo Reconocimiento, identificadas con los Números C-58806/58810/58815/58816/58819, todas de fecha 30/07/07, elaboradas y suscritas por el funcionario reconocedor A.C.S., mediante las cuales se confirma la procedencia plena de la aplicación de la pena de comiso sobre los vehículos, contemplada en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, por cuanto consideró que al momento de la presentación de la Declaración de Aduanas para la importación, la mercancía no estaba amparada ni por la c.d.r. expedida por SENCAMER, ni por el certificado de emisiones de fuentes móviles otorgado por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, ya que en su criterio el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas es clara al establecer tanto al Poder Legislativo como al Poder Ejecutivo un momento preciso y definido para consignar los certificados y constancias de registro en referencia.

Como fundamento de la medida cautelar innominada, indicó el apoderado judicial de la contribuyente, que las Actas de Nuevo Reconocimiento recurridas identificadas bajo los números C-58806, C-58810, C-58815, C-58816 y C58819, “…adolecen de vicios de nulidad absoluta, y al mismo tiempo, violan de manera directa derechos Constitucionales de nuestra representada; es por ello, que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia a lo señalado en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, interponemos conjuntamente al Recurso Contencioso de Nulidad, Solicitud de Medida Cautelar Innominada, para requerir respetuosamente a este honorable Tribunal Superior tome las medidas cautelares pertinentes…”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo expresamente señalado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, ordenando, por una parte, el aseguramiento de la mercancía que impida al Ministerio de Finanzas, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y/o la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, efectuar acto alguno de disposición de los vehículos objeto de comiso; y por la otra, que la mercancía sea puesta a buen resguardo en el domicilio de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA UNIVERSAL KIA, C.A. a la orden de éste Tribunal Superior, o a la orden y en el lugar que acuerde este Tribunal Superior.

Alegan los apoderados judiciales en relación con el fumus boni iuris o presunción del buen derecho que “…se desprende de la meridiana narración de los hechos, de la documentación que acompaña al presente Recurso, de las denuncias de violación de derechos constitucionales que plasmaremos en líneas sucesivas, así como, de las razones legales que son invocadas en este escrito recursorio…”

… se evidencia en el texto de las Actas de Nuevo Reconocimiento, que mi representada presentó en la oportunidad de realizarse el procedimiento de nuevo reconocimiento, la respectiva C.d.R. emitida por SENCAMER y el Certificado de Fuentes Móviles otorgado por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, donde esos despachos establecieron la conformidad de los vehículos objeto de importación por parte de mi representada, los cuales no fueron considerados por el funcionario reconocedor actuante, aplicando una pena de comiso que no procedía bajo ningún motivo, privando de manera injustificada e inconstitucional a mi representada de su derecho de propiedad sobre esa mercancía, a través de unos verdaderos actos confiscatorios, y así solicito sea declarado en la definitiva…

… En el caso de autos, tal lesión es evidente producto de que en la oportunidad de practicar el segundo reconocimiento de la mercancía importada por nuestra representada se dejó expresa constancia en los actos administrativos recurridos de la presentación de la nueva documentación consistente en el Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles expedido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente bajo el número 1766 de fecha 16/05/07 y la C.d.R.d.N.d.I.d.V. número de control VIN 3417-0131, lo que deja en evidencia que el bien jurídico tutelado por el artículo 13 y la Nota Complementaria Nº 4 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas no resulta afectado en modo alguno, careciendo de relevancia jurídica que tal certificación haya sido requerida luego de celebrarse el primer acto de reconocimiento; lo que hace insostenible la interpretación asumida por el funcionario reconocedor en torno a la inflexibilidad con la que se debe actuar para imponer la sanción de comiso….

… Es importante destacar, por cuanto así lo ha declarado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.923 de fecha 21/11/06 (caso: MANAPLAS, C.A.), que el procedimiento de reconocimiento no se corresponde puramente con uno de naturaleza sancionatoria, pues su decurso no tiene como finalidad determinar la comisión de alguna infracción a la legislación aduanera, sino permitir el ingreso de la mercancía de conformidad con el régimen que resulte aplicable. Criterio jurisprudencial éste que ha sido aplicado en forma pacífica, reiterada y uniforme por la Sala Político Administrativa, entre otros, en los siguientes fallos: sentencia N° 02976 de fecha 20/12/06 (caso: C.L.C.); sentencia N° 00353 de fecha 01/03/07 (caso: KIO MOTOS, C.A.); y, sentencia N° 01055 de fecha 20/06/07 (caso: C.A. DANZAS VENEZOLANA)….

En cuanto a la existencia del periculum in damni, señalaron que: “… al haber sido notificados de las Actas de Nuevo Reconocimiento Números C-58810; C-58806; C-58815; C-58816 y C-58819, surge en nuestra representada un fundado temor por el riesgo manifiesto de que algún organismo público disponga de la mercadería, debido a que en los actos administrativos recurridos el funcionario reconocedor decide de forma inconstitucional e ilegal “confirmar la aplicación de la pena de comiso establecida en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas…”

… Dado que la mercancía propiedad de nuestra representada, se trata de 176 vehículos marca KIA, cuyo aprovechamiento puede traer consecuencias irreparables o de difícil reparación, ya que su sólo uso la inhabilitan para la comercialización…

… si bien es cierto la mercancía (vehículos automóviles) decomisada no es perecedera, no es menos cierto que por la cercanía de los patios de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello con el mar, aunado a la ausencia de condiciones de todo tipo en los depósitos de esa Aduana para impedir los efectos del salitre sobre los vehículos automóviles propiedad de mi representada, originan que la vía de la suspensión de efectos en el recurso contencioso tributario, cuya tramitación sólo en primera instancia puede exceder fácilmente del año, no sea una vía breve ni sumaria ni eficaz, ya que el salitre del litoral necesita menos tiempo que ese para corroer el metal de los automóviles propiedad de mi representada, originando así que el empleo de esa vía ponga en peligro la reparabilidad de las situaciones jurídicas infringidas a mi representada, originándole daños de imposible o difícil reparación. Aunado a ello los crecientes costos de almacenaje en los cuales se ha incurrido hasta la presente fecha y que se continúan generando, que de no detenerse harán ilusoria la pretensión de recuperar las mercancías de su propiedad, por cuanto dicho monto, hasta que sea dictada sentencia por éste honorable Tribunal Superior podrá superar con creces su valor en aduanas o de importación….

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad procesal para que el juez se pronuncie sobre la solicitud de medida cautelar innominada in limini litis e inaudita altera parte con ocasión de los actos de la administración tributaria recurridos, el Tribunal procede en consecuencia:

De las normas previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 332 del Código Orgánico Tributario invocado por el apoderado judicial de la contribuyente, se desprenden los supuestos de procedencia de dicha medida cautelar, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).

Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.

En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación, por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.

Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción que opera a favor del contribuyente se deriva en primer del contenido de los autos y de las denuncias hechas en el escrito del recurso contra los actos impugnados, y también de las circunstancias que inciden negativamente en la esfera de derechos sujetivos de la contribuyente, ya que mediante los actos impugnados el funcionario actuante ratificó el comiso sobre los vehículos, cuya propiedad consta en autos corresponde a “DISTRIBUIDORA UNIVERSAL KIA, C.A.”, tal y como se desprende a los conocimientos de embarque, declaraciones únicas de aduana y facturas comerciales.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta nulidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa que la contribuyente está actuando en este juicio bajo la presunción de un buen derecho, esto es, la improcedencia del comiso, al haber satisfecho con ocasión del nuevo reconocimiento, la presentación de la C.d.R. expedida por SENCAMER y el Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, con apego a interpretaciones jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podrían encontrarse viciados de nulidad absoluta por inconstitucionalidad e ilegalidad, además de ser violatorios de los artículos 49, 112, 115, 116 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pudiéndose hacer, igualmente, la recurrente a la eximente de responsabilidad penal tipificada en el artículo 85, numeral 4º del Código Orgánico Tributario.

En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el supuesto de fumus boni iuris.

En cuanto al periculum in damni es menester señalar que para este juzgador, ratificada la pena de comiso sobre los vehículos propiedad de la contribuyente, con ocasión del nuevo reconocimiento, y encontrándose aquéllos a la orden de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, surge el riesgo manifiesto de que algún organismo público disponga de la mercancía, bien a través de un proceso de remate o adjudicación al Fisco Nacional, lo que traería para “DISTRIBUIDORA UNIVERSAL KIA, C.A.” consecuencias irreparables o de difícil reparación.

En el caso de autos, la existencia misma de los actos administrativos recurridos y la ratificación del comiso, hacen forzoso para el juez declarar que se ha verificado el periculum in damni, como sería la eventualidad de que la recurrente se vea despojada de los vehículos de su propiedad durante el curso del presente proceso contencioso tributario, lo que le causaría graves daños en su patrimonio de resultar gananciosa, por lo cual el juez considera verificados los dos supuestos para acordar la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de traslado de la mercancía a los almacenes de la contribuyente, el Tribunal niega tal solicitud puesto que en el lugar actualmente almacenado la mercancía bajo la responsabilidad de la Aduana y a la orden de este Tribunal, considera suficientemente resguardados los intereses de las partes en esta causa. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR la solicitud de medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano I.D.S.P., en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente DISTRIBUIDORA UNIVERSAL KIA, C.A., contra los actos administrativos denominados Actas de Nuevo Reconocimiento identificadas bajo los números C-58806, C-58810, C-58815, C-58816 y C58819, todos de fecha 30/07/07, notificados el día 06/08/07, elaborados y suscritos por el funcionario reconocedor A.C.S..

2) ORDENA a MINISTERIO DE FINANZAS, SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y/o a la GERENCIA DE LA ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO, ABSTENERSE de efectuar acto alguno de disposición de la mercancía, consistente en 176 vehículos marca KIA, modelo RIO, 1.5. L, L/S, A/C, año 2008, mientras este tribunal decida el fondo de la controversia en la correspondiente sentencia definitiva.

3) IMPROCEDENTE la solicitud de ordenar que la mercancía sea puesta a buen resguardo en el domicilio de la contribuyente, a la orden de este Tribunal Superior y como consecuencia ORDENA que la mercancía objeto de la presente causa quede almacenada bajo la responsabilidad de la ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO a la orden de este Tribunal, mientras se decide el fondo de la controversia en la definitiva.

Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República y Contralor General de la República y a la Aduana Principal de Puerto Cabello con copia certificada, y al Fiscal General de la República. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil siete (2007). Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Titular

Abg M.S..

En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg M.S..

Exp. N° 1382

JAYG/dhtm/gl