Decisión nº 1297 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 19 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 19 de Febrero de 2008

197º y 148º

ASUNTO : AP41-U-2007-000232 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1297

Vistos con los informes de las partes.

Se inicia el proceso mediante escrito presentado en fecha tres (03) de abril de 2007 (folios 1 al 65), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por el ciudadano E.L.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.157.626, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 9.993, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiuno (21) de octubre de 1994, bajo el No. 32, Tomo 162-A-Sdgo., facultado según poder autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, el dieciséis (16) de julio de 2004, bajo el No. 41, Tomo 49 de los Libros de Autenticaciones; a través del cual interpuso formal recurso contencioso tributario contra la Resolución No. 003/2007 de fecha veintinueve (29) de enero de 2007, dictada por la ciudadana SOLAMEY B.S., en su carácter de Alcaldesa del Municipio Z.d.E.M. y notificada el doce (12) de marzo de 2007, mediante la cual declara Parcialmente Con Lugar el recurso jerárquico contra la Resolución No. DHM-2006-214 del trece (13) de noviembre de 2006, por lo que ratifica “la nulidad de la Resolución 034/2004, nulidad que tendrá efectos ex nunc, es decir a partir del 1° bimestre del año 2007, por lo que deja sin efecto el requerimiento hecho en la Resolución DHM-2006-214; relacionado con la presentación de las Declaraciones de Ingresos Brutos de los Años 2004 y 2005”.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada a través de auto de fecha once (11) de abril de 2007 (folio 66), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor y Fiscal General de la República, así como al Alcalde y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Z.d.E.M., que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, se ordenó requerir al ciudadano Alcalde del Municipio Z.d.E.M. el correspondiente expediente. Igualmente, se ordenó Oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

En fecha once (11) de abril de 2007 (folio 68), este Tribunal libró Oficio No. 6252 a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que realizase el cómputo de los días de despacho transcurridos entre el doce (12) de marzo de 2007 exclusive (fecha de notificación del acto administrativo) y el tres (03) de abril de 2007 inclusive (fecha de interposición del recurso).

Por auto de fecha trece (13) de abril de 2007 (folio 74), se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a fin de que se sirviera notificar a la contribuyente acerca de la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del citado recurso.

El veinticuatro (24) de abril de 2007 (folio 77), se recibió Oficio No. 28/2007 de fecha veintitrés (23) de abril de 2007 de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo texto se indica los días de despacho transcurridos desde la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso, a saber dieciséis (16) días hábiles.

Las notificaciones de los (as) ciudadanos (as) Contralor General de la República y Fiscal General de la República fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 78 y 79.

Con fecha catorce (14) de junio de 2007 (folios 81 al 87), fue recibida por este Órgano Jurisdiccional la comisión debidamente cumplida, en relación con la notificación a la contribuyente que se dictaría la decisión sobre la admisión o no del recurso; que fuera conferida al Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la cual fue agregada a los autos el veintinueve (29) de junio de 2007 (folio 88).

Por auto de fecha nueve (09) de julio de 2007 (folios 89 al 91), se admite el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente.

Vencido el lapso de promoción de pruebas, este Juzgado dictó auto en fecha veintiséis (26) de julio de 2007, en la cual dejó constancia que ninguna de las partes presentó pruebas (folio 92).

En fecha siete (07) de noviembre de 2007 (folio 93), el ciudadano G.A.F.R., Juez Temporal de este Despacho, se aboca al conocimiento de la causa mediante auto dictado en la misma fecha y concedió un lapso de tres (03) días de despacho, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes pudieran recusarla por algún motivo legal.

Vencido el lapso probatorio, se dictó auto de fecha siete (07) de noviembre de 2007 (folio 94) en el que se dejó constancia que al décimo quinto (15º) día de despacho, contado desde ese día, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentaran los informes correspondientes.

El veintiocho (28) de noviembre de 2007 (folios 95 al 98), el ciudadano abogado E.L.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de informe por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD).

El veintinueve (29) de noviembre de 2007 (folios 99 al 134), siendo la oportunidad legal correspondiente, el ciudadano abogado E.R.P., titular de la cédula de identidad No. 277.384, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 140, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., consigna escrito de informes por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), y consigna poder que acredita su representación.

En fecha treinta (30) de noviembre de 2007 (folio 135), el Tribunal dijo “Vistos”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

La representación de la contribuyente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los siguientes alegatos:

Posterior a la reproducción de la resolución impugnada, manifiesta que los alegatos contenidos en el recurso jerárquico no son impertinentes, por cuanto se basaron en pronunciamientos realizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a cerca de la inconstitucionalidad e ilegalidad de las Ordenanzas que gravan el consumo de licores, alcoholes y especies alcohólicas dictadas por los Municipios.

Esgrime que es incomprensible la actuación del ente municipal en la Resolución impugnada, cuando en sentencia del día nueve (09) de mayo de 2006, publicada con fecha trece (13) de junio de 2006 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.457, la Sala Constitucional del M.T. anuló una Ordenanza del Municipio M.d.E.F. que gravaba el consumo de cerveza, declarando con lugar el recurso de nulidad interpuesto por Cervecería Polar y exhortando a todos los Concejos Municipales del país a derogar las normas que creasen impuestos al consumo específico de bebidas alcohólicas.

Alega que la Cámara Municipal del Municipio Z.d.E.M. promulgó un Acuerdo distinguido con el No. 008/2006, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Z.N.. 067-2006 de fecha quince (15) de junio de 2006, mediante el cual se acordó que los ingresos generados por las empresas que allí se mencionan en el Municipio Zamora, bajo el Código No. 16-5 “Mayor de Bebidas Alcohólicas” con una alícuota del 1,00% y con un mínimo tributable de Bs. 2.500,00, generarían una doble tributación en perjuicio de esas empresas, las cuales no han de ser gravados por el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, por cuanto son gravados por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, en razón de la sentencia No. 1397 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veintidós (22) de julio de 2004.

Luego de la transcripción de la cita doctrinaria del Dr. A.B.C. acerca de la incompetencia del funcionario, agrega que la Directora de Hacienda Municipal del ente municipal al dictar la Resolución No. 032/2004 de fecha veintiocho (28) de octubre de 2004 no está incursa en incompetencia manifiesta, por cuanto es una funcionaria que no pertenece a otra rama de la administración pública, sólo “se extralimitó en el ejercicio de atribuciones que tenía conferidas y asumió funciones de su inmediato superior jerárquico”, por el contrario, la funcionaria ha actuado dentro de un sector de la administración al cual corresponden las funciones ejercidas.

Aduce que el legislador ha protegido a los administrados, cuando la Administración con su potestad de autotutela anula actos administrativos, ya que en caso que los terceros hubiesen adquirido algún derecho en virtud de un acto administrativo que posteriormente es declarado absolutamente nulo, esos derechos deben ser respetados.

El abogado de la recurrente para fortalecer la oposición a las pretensiones del ente municipal, transcribió parcialmente sentencia No. 01107 del diecinueve (19) de junio de 2001 de la Sala Político Administrativa, mediante la cual declara que la potestad revocatoria de la Administración se limita a los actos no creadores o declarativos de derechos a favor del particular, ya que, si trata de actos creadores o declarativos de derechos, una vez firmes, los mismos no podrán ser revocados en perjuicio de sus destinatarios por la Administración.

Solicita el abogado de la recurrente que, se declare la nulidad de la Resolución No. 003/2007 de fecha veintinueve (29) de enero de 2007, dictada por la ciudadana SOLAMEY B.S., en su carácter de Alcaldesa del Municipio Z.d.E.M. y notificada el doce (12) de marzo de 2007, así como de la Resolución No. DHM-2006-214 del trece (13) de noviembre de 2006, y, especialmente la Resolución No. DHM-2006-166, que fuera notificada en fecha cinco (05) de octubre de 2006.

Solicita que se decrete la suspensión de los efectos de la Resolución No. 003/2007 de fecha veintinueve (29) de enero de 2007, dictada por la ciudadana SOLAMEY B.S., en su carácter de Alcaldesa del Municipio Z.d.E.M..

En la oportunidad de informes el apoderado judicial de la recurrente ratifica los alegatos y petitorio de su escrito recursivo.

2. La Administración Tributaria Municipal.

El apoderado judicial del ente municipal en el escrito de informes sostiene:

Manifiesta que los argumentos expuestos por la recurrente contra las resoluciones impugnadas “NO SE CUMPLEN con los REQUISITOS que exigen los Artículos 260 del Código Orgánico Tributario y el numeral 5 del Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil…”, al no expresar la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se funda la pretensión.

Esgrime que el escrito recursivo se basó en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del veintidós (22) de julio de 2003, Caso: C.A. Seagram de Venezuela y Licorerías Unidas y, en sentencia No. 961 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del nueve (09) de mayo de 2006, Caso: Cervecería Polar, C.A., mediante la cual se declara la inconstitucionalidad de la Ordenanza sobre la Contribución al Consumo de Cerveza en el Municipio M.d.E.F., en su totalidad.

Posterior a la transcripción parcial de sentencia No. 1397, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del veintidós (22) de julio de 2003, alega que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le otorga al Poder Nacional la competencia para gravar el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas de una manera específica, así como también le otorga a los Municipios un impuesto general sobre actividades económicas, por lo que a su juicio, son dos impuestos de naturaleza distinta, no solo por su hecho generador sino por la base de su cálculo.

Luego de realizar un análisis de la discusión de la Asamblea Constituyente de 1999 acerca del artículo 179 numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esgrime que la intención de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente era que toda persona natural o jurídica que ejerciera una actividad económica en jurisdicción de un municipio, estaba obligada a pagar el impuesto sobre actividades económicas.

Indica que la sentencia No. 1397, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del veintidós (22) de julio de 2003, mediante la cual declara la nulidad por inconstitucionalidad de los Códigos números 3-1-3-1-01, relativos a la destilación, mezcla de alcoholes y elaboración de bebidas alcohólicas y 6-1-0-7-08 que se refiere al Mayor de bebidas alcohólicas, contenidas en el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios del Municipio S.P.d.E.L., a juicio del abogado del ente municipal “NO SE AJUSTA al espíritu, propósito y razón plasmado por los Miembros de la Asamblea Nacional Constituyente cuando se discutió y aprobó el hoy NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 179 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (sic)”.

Manifiesta que la sentencia No. 961 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del nueve (09) de mayo de 2006, Caso: Cervecería Polar, C.A., mediante la cual se declara la inconstitucionalidad en su totalidad de la Ordenanza sobre la Contribución al Consumo de Cerveza en el Municipio M.d.E.F., “nada tiene que ver con el Impuesto sobre ACTIVIDADES ECONÓMICAS…” por lo que no es aplicable al caso del recurso interpuesto contra la Resolución No. 003-2007 de fecha veintinueve (29) de enero de 2007.

Solicita que se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la recurrente, y de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condene en costas a la empresa DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprenden los siguientes hechos:

En fecha veintiocho (28) de octubre de 2004, la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M., emitió Resolución No. 032/2004, mediante la cual declara que los ingresos generados por la contribuyente no serían gravados por el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas por aplicación del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1397 de fecha veintidós (22) de julio de 2004, Caso: C.A. Seagram de Venezuela y Licorerías Unidas, S.A., según el cual los municipios no pueden gravar las actividades de industria y comercio de bebidas alcohólicas, por cuanto excedería el límite de competencia concedido a los municipios en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (folios 53 al 58)

El veintiséis (26) de septiembre de 2006, la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M. emitió Resolución No. DHM-2006-166, en cuyo texto declara la nulidad absoluta de la Resolución No. 032/2004 antes identificada y, ordena la presentación inmediata de las declaraciones y autoliquidaciones de los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2004 y 2005, por considerar que dicho acto administrativo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, ya que las exoneraciones o dispensas de los tributos deben ser otorgadas por el Alcalde. (folios 50 al 51)

Con fecha trece (13) de noviembre de 2006, la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M. emitió Resolución No. DHM-2006-214, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración, ratificando la Resolución No. DHM-2006-166, en la que declara la nulidad de la Resolución No. 032/2004 que establece la no gravabilidad de las actividades económicas realizadas por la contribuyente. (folios 39 al 46)

En fecha veintinueve (29) de enero de 2007, la Alcaldesa del Municipio Z.d.E.M. dictó Resolución No. 003/2007, mediante la cual declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico, en consecuencia, ratificó la nulidad de la Resolución No. “034/2004”, pero haciendo la salvedad que esta nulidad tendrá efectos ex nunc, es decir a partir del primero (1°) bimestre del año 2007, por lo cual se dejó sin efecto el requerimiento de presentar las Declaraciones de Ingresos Brutos de los años 2004 y 2005, debiendo presentar la contribuyente la Declaración de Ingresos Brutos correspondientes al cierre de su último ejercicio fiscal antes del treinta y uno (31) de marzo de 2007 para el cálculo y pago inmediato de los bimestres causados. (folios 30 al 38)

Las Resoluciones Nos. 032/2004 de fecha veintiocho (28) de octubre de 2004, DHM-2006-166 del veintiséis (26) de septiembre de 2006, DHM-2006-214 de fecha trece (13) de noviembre de 2006, emanadas por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Autónomo Z.d.E.M., así como la Resolución No. 003/2007 del veintinueve (29) de enero de 2007, dictada por la Alcaldesa del Municipio Z.d.E.M., gozan de valor probatorio por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria.

Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum, se contrae a determinar, previo análisis, si realmente la ciudadana funcionaria Lic. MARÍA ALIS MATOS SALAS, en su carácter de Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M., al dictar la Resolución No. 032/2004 de fecha veintiocho (28) de octubre de 2004, incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta tipificado en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, luego de lo cual se determinará si las actividades de comercialización, ventas al por mayor y detal de alcohol y especies alcohólicas realizadas por la contribuyente son o no gravadas por el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas; pero antes de todo ello, debe pronunciarse este Tribunal sobre la temporaneidad o no del escrito de informes presentado por el Apoderado Judicial de la recurrente.

CUESTIÓN PREVIA

Según consta en autos, el siete (07) de Noviembre de 2007 comenzaron a correr los quince (15) días de despacho a que hace referencia el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, siendo la oportunidad de informes el día veintinueve (29) de Noviembre de 2007, no obstante el Apoderado Judicial de la recurrente presentó los mismos, el veintiocho (28) de Noviembre de 2007, es decir con un (01) día de despacho de anticipación, a pesar de ello los mismos se apreciarán por este Tribunal en atención a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo contrario equivaldría a castigar a la contribuyente por su excesiva diligencia. Así se declara

Observa este sentenciador que en la Resolución No. 003/2007 de fecha veintinueve (29) de enero de 2007, la Alcaldesa del Municipio Autónomo Z.d.E.M. declaró que “Aun y cuando es en virtud de las definiciones de Exoneración y Dispensa que la Resolución 032/2004 se asemeja a la figura jurídica de Exoneración y/o dispensa del pago de tributos, ya que no existe norma ni mandato jurídico que establezca la no gravabilidad de las actividades que realiza la empresa Distribuidora Glasgow C.A, en la Jurisdicción del Municipio Zamora, un funcionario subordinado, que actúa por delegación de competencias de acuerdo a lo establecido en su respectivo nombramiento, no podrá dictar actos de efectos generales, reservados dentro de la esfera del Ejecutivo Municipal, solo a su máxima autoridad, es decir el Alcalde o Alcaldesa”, por lo que decide ratificar la nulidad de la Resolución No. 032/2004 de fecha veintiocho (28) de octubre de 2004, por haber sido dictada por una autoridad manifiestamente incompetente conforme al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Advierte este sentenciador que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: R.C.R.V., declara que la incompetencia del funcionario puede configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:

(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

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En este sentido, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, única con efectos retroactivos, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional del M.T., es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Concatenado con lo anteriormente planteado así como con los argumentos del ente municipal, observa este Juzgador que en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veintidós (22) de julio de 2003, Caso: C.A. SEAGRAM DE VENEZUELA (hoy denominada Corporación Treat de Venezuela C.A.) y LICORERÍAS UNIDAS, S.A., declara:

…De conformidad con lo expuesto, se evidencia que el Municipio S.P.d.E.L., al crear en el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, un impuesto que grava la “Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas” y el “Mayor de Bebidas Alcohólicas”, incurrió en una fragrante inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la entonces Constitución de 1961, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal.

En virtud de las anteriores consideraciones, estima esta Sala que los códigos núms. 3-1-3-1-01 y 6-1-0-7-08 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio S.P.d.E.L., están viciados de inconstitucionalidad desde su promulgación por contravenir lo dispuesto en los artículos 156, numeral 12, 183 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por exceder lo dispuesto por el artículo 179 eiusdem; y de ilegalidad por transgredir lo dispuesto por la Ley de Impuesto de Alcoholes y Especies Alcohólicas.

En consecuencia, se anulan los citados códigos núms. 3-1-3-1-01 por cuanto contempla un tributo que grava la “Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas” con una alícuota (0/100) de uno (1) y un mínimo tributable anual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) a ser calculado sobre la base imponible, y el n° 6-1-0-7-08 ya que crea un impuesto que grava el “Mayor de Bebidas Alcohólicas” con una alícuota (0/100) de cinco (5) y un mínimo tributable de mil doscientos bolívares (Bs. 1.200,oo) a ser calculado sobre la base imponible, correspondientes al Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio S.P.d.E.L., en sesión extraordinaria nº 17 del 30 de octubre de 1996, publicada en la Gaceta Municipal n° 044/96 correspondiente al mes de octubre de 1996 y reeditada en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 0018 de dicho Municipio el 29 de mayo de 2001. Así se declara…”

Como puede observarse el punto aquí planteado, ya ha sido discutido y analizado por el Tribunal Supremo de Justicia, quien de conformidad con el artículo 335 del propio texto constitucional, será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación, preceptuando también dicho artículo que las “interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremos de Justicia y demás tribunales de la República.”.

Por otra parte, observa quien aquí decide que riela a los folios 59 al 64 del expediente, Acuerdo distinguido con el No. 008/2006, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Z.d.E.M., publicado en Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Z.N.. 067-2006 de fecha quince (15) de junio de 2006, mediante el cual se acordó que los ingresos generados por las empresas que allí se mencionan en el Municipio Zamora, bajo el Código No. 16-5 “Mayor de Bebidas Alcohólicas” con una alícuota del 1,00% y con un mínimo tributable de Bs. 2.500,00, generarían una doble tributación en perjuicio de esas empresas, las (sic) cuales no han de ser gravados por el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, por cuanto son gravados por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, en razón de la sentencia No. 1397 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veintidós (22) de julio de 2004. Dicho Acuerdo goza de pleno valor probatorio.

Advierte este Órgano Jurisdiccional, que muy a pesar de lo afirmado por la Alcaldesa del Municipio Autónomo Z.d.E.M., cuando sostiene que la Resolución 032/2004 se asemeja a la figura jurídica de Exoneración y/o dispensa del pago de tributos, ya que no existe norma ni mandato jurídico que establezca la no gravabilidad de las actividades que realiza la empresa Distribuidora Glasgow C.A; en la Jurisdicción del Municipio Zamora; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, máxima intérprete de la Carta Fundamental, en el fallo citado, ya había realizado un análisis sobre el contenido y alcance del mencionado artículo 179, numeral 2 Constitucional y, en razón de ese fallo el C.M.d.M.A.Z.d.E.M. dicta Acuerdo No. 008/2006, en relación a las empresas en él señaladas, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Z.N.. 067-2006 de fecha quince (15) de junio de 2006, en cuyo texto decide que las actividades de Mayor de Bebidas Alcohólicas no han de ser gravados por el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, cuando los ingresos por dicha actividad son gravados por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas; exhortando a las empresas en igualdad de condiciones a realizar las respectivas solicitudes ante el mencionado Concejo Municipal a fin de constatar las violaciones de que son objeto en contravención de la jurisprudencia y leyes de la República.

Vista la claridad y contundencia del criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Carta Fundamental, y acatando la interpretación vinculante del fallo parcialmente transcrito, compartido por demás por quien dicta esta decisión, estima esta Juzgador que la Resolución 032/2004 de fecha veintiocho (28) de octubre de 2004, no se asemeja a la figura jurídica de Exoneración y/o dispensa del pago de tributos, puesto que la misma se fundamentó en la interpretación realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la Sentencia No. 1397 de fecha 22-07-2004 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.997 de fecha 09-08-2004 y en los artículos 156 numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 3 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, razón por la cual este Tribunal Superior declara que dicha Resolución no se encuentra viciada de nulidad por incompetencia, por cuanto la ciudadana funcionaria Lic. MARÍA ALIS MATOS SALAS, actuando con el carácter de Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M., al dictar la Resolución in comento, no se extralimitó en sus funciones. Así se decide

Sobre el fondo de la controversia, este Tribunal pasa a revisar si las actividades de comercialización, ventas al por mayor y detal de alcohol y especies alcohólicas realizadas por la contribuyente son o no gravadas por el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas.

En este sentido, se hace necesario realizar algunas consideraciones respecto a la figura de la competencia tributaria del Poder Nacional y los ingresos de los Municipios conforme a los artículos 156 numeral 12, 179 y 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los que copiados parcialmente a la letra son del tenor siguiente:

Artículo 156: “Es de la competencia del Poder Público Nacional:

…Omissis…

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley (Negrillas y resaltado del Tribunal)

…Omissis…

Artículo 179: “Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

…Omissis…

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

…Omissis…

6. Los demás que determine la Ley” (Negrilla y resaltado del Tribunal).

Artículo 183: “Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

…Omissis…” (Negrillas del Tribunal)

De las disposiciones previamente transcritas se desprende que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha reservado al Poder Nacional la potestad para gravar el consumo de alcohol y especies alcohólicas, por lo que los municipios se encuentran imposibilitados de crear impuestos sobre las “materias rentísticas de la competencia nacional”, siendo que una de estas materias es la relativa a los licores al establecerse como competencia nacional en el artículo 156.12 eiusdem “los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas”.

Concatenado con lo anteriormente planteado, se encuentran los artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas de 1985, actualmente artículos 1, 2 y 4 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.238 de fecha 28-07-2005, los cuales establecen:

Artículo 1.- “El alcohol etílico y las especies alcohólicas de producción nacional o importada destinada al consumo en el país, quedan sujetas al impuesto que establece la Ley.

…Omissis…”

Artículo 2.- “El ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta Ley.”

Artículo 3.- “La creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedan reservados totalmente al Poder Nacional.”

De las normas citadas, se desprende que el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional la tributación de las actividades vinculadas con la producción y comercialización de alcoholes y especies alcohólicas, lo que excluye la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el ámbito de competencia consagrado en la Carta Magna.

Como ya ha sido expuesto en el presente fallo, el punto aquí planteado, ha sido analizado por el Tribunal Supremo de Justicia, quien de conformidad con el artículo 335 del propio texto constitucional, es el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación, siendo éstas vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.

Así, en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el veintidós (22) de julio de 2003, Caso: C.A. SEAGRAM DE VENEZUELA (hoy denominada Corporación Treat de Venezuela C.A.) y LICORERÍAS UNIDAS, S.A., con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, sostuvo que:

“…Tal como se desprende de los artículos citados, el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la “regulación” y “potestad tributaria” sobre alcohol y especies alcohólicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna.

De conformidad con lo expuesto, se evidencia que el Municipio S.P.d.E.L., al crear en el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, un impuesto que grava la “Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas” y el “Mayor de Bebidas Alcohólicas”, incurrió en una fragrante inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la entonces Constitución de 1961, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal.

En virtud de las anteriores consideraciones, estima esta Sala que los códigos núms. 3-1-3-1-01 y 6-1-0-7-08 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio S.P.d.E.L., están viciados de inconstitucionalidad desde su promulgación por contravenir lo dispuesto en los artículos 156, numeral 12, 183 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por exceder lo dispuesto por el artículo 179 eiusdem; y de ilegalidad por transgredir lo dispuesto por la Ley de Impuesto de Alcoholes y Especies Alcohólicas.

En consecuencia, se anulan los citados códigos núms. 3-1-3-1-01 por cuanto contempla un tributo que grava la “Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas” con una alícuota (0/100) de uno (1) y un mínimo tributable anual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) a ser calculado sobre la base imponible, y el n° 6-1-0-7-08 ya que crea un impuesto que grava el “Mayor de Bebidas Alcohólicas” con una alícuota (0/100) de cinco (5) y un mínimo tributable de mil doscientos bolívares (Bs. 1.200,oo) a ser calculado sobre la base imponible, correspondientes al Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio S.P.d.E.L., en sesión extraordinaria nº 17 del 30 de octubre de 1996, publicada en la Gaceta Municipal n° 044/96 correspondiente al mes de octubre de 1996 y reeditada en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 0018 de dicho Municipio el 29 de mayo de 2001. Así se declara.”

Con base a las fundamentaciones expuestas y acatando la interpretación vinculante del fallo parcialmente transcrito compartido por demás por quien dicta esta decisión, considera este Juzgador que cuando la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., aplica a la recurrente el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas las actividades industriales y de comercio de alcoholes y demás especies alcohólicas, sin duda alguna, está violando la garantía de la reserva legal, consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como mutatis mutandi, ya lo ha sostenido nuestro M.T. de la República, motivo por el cual, este Tribunal Superior declara para el caso bajo análisis, que la industria y comercialización, ventas al por mayor y detal de alcohol y especies alcohólicas realizadas por la recurrente DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A., no están sujetas al Impuesto Municipal a las Actividades Económicas en el Municipio Z.d.E.M., por cuanto su gravabilidad corresponde exclusivamente al Poder Público Nacional. Así se decide

No obstante la declaratoria anterior, se le advierte a la empresa DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A. que se encuentra sujeta al pago del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas en el Municipio Autónomo Z.d.E.M., por cualquier otras ventas o actividades que realice con exclusión de las antes señaladas, debiendo presentar su respectiva declaración de ingresos brutos de ser el caso, por lo que se exhorta a la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. ubicar a la contribuyente dentro del clasificador de Actividades de la Ordenanza de Impuesto Municipal a las Actividades Económicas para el caso que realice otras actividades que sean gravadas por la Ordenanza de Impuesto Municipal a las Actividades Económicas en dicho Municipio. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A., contra la Resolución No. 003/2007 de fecha veintinueve (29) de enero de 2007, dictada por la ciudadana SOLAMEY B.S., en su carácter de Alcaldesa del Municipio Z.d.E.M. y notificada el doce (12) de marzo de 2007, acto administrativo que se declara nulo y sin efecto legal alguno.

Se exime de Costas Procesales a la Administración Tributaria Municipal por haber tenido motivos racionales para litigar, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud del análisis de las normas efectuado para la resolución del presente caso.

Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ SUPLENTE

G.A.F.R. LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-

En esta misma fecha, diecinueve (19) de Febrero del año dos mil ocho (2008), se publicó la anterior sentencia siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.)

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-

GAFR/yag