Decisión nº 1351 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Febrero de 2006

Fecha de Resolución24 de Febrero de 2006
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteRuth Noemí Rojas
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

EXPEDIENTE Nº AF44-U-1999-000056 SENTENCIA Nº 1351

Vistos

, con los Informes de los representantes de las partes.

En fecha 30 de junio de 1999, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto directamente ante él, en fecha 17 de junio de 1999, por las ciudadanas S.F.R. y D.F.R., abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.827 y 53.096 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas especiales de DISTRIBUIDORA DISTRAMEX, S.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de marzo de 1981, bajo el N° 96, Tomo 19-A-Pro, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-00152397-9, representación que se evidencia de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 8 de junio de 1999, bajo el N° 88, Tomo 21, de los Libros de Autenticaciones llevados al efecto por dicha Notaría, ante la denegatoria tácita del recurso jerárquico ejercido por su representada en fecha 25 de enero de 1999, por disconformidad con el acto administrativo contenido en la Resolución de Sanción N° MH-SENIAT-GCE-DF-0678/97-05 de 17 de diciembre de 1998, suscrita por los ciudadanos M.C.A.P. y A.F.E., actuando en su carácter de Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) la primera y, de Jefe de la División de Fiscalización de la citada Gerencia el segundo, mediante la cual se sanciona a su mandante por la cantidad de Bs. 10.127.250,00 por presuntos incumplimientos de deberes formales en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, para los períodos impositivos comprendidos desde enero de 1995 hasta diciembre de 1997, ambos inclusive; así como contra las planillas demostrativas de liquidación expedidas con base en la mencionada Resolución, identificadas con los Nos. 000224 al 000159, y contra las respectivas treinta y seis (36) planillas de pago de fecha 17 de diciembre de 1998, que se identifican a continuación:. 132980, 132981, 132982, 132983, 132984, 132985, 132986, 132987, 132988, 132989, 132990, 132991, 132992, 132993, 132994, 132995, 132996, 132997, 132998, 132999, 133000, 133001, 133002, 133003, 133004, 133005, 133006, 133007, 133008, 133009, 133010, 133011, 133012, 133013, 133014 y 133015, por monto de Bs. 108.750,00 cada una de las seis primeras, Bs. 184.875,00 las indicadas en los lugares comprendidos entre el séptimo y el décimo octavo, ambos inclusive, Bs. 293.625,00 las referidas en los lugares comprendidos entre el décimo noveno y el vigésimo noveno, ambos inclusive, Bs. 587.250,00 las señaladas en los lugares trigésimo a trigésimo quinto, ambos inclusive, y Bs. 418.500, la última, correspondientes a los períodos de imposición comprendidos desde enero de 1995 hasta diciembre 1997, ambos inclusive, respectivamente.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 7 de julio de 1999, dio entrada al precitado recurso y ordenó formar expediente bajo el Nº 1319, así como practicar las notificaciones de Ley. Estando las partes a derecho el Tribunal admitió el recurso mediante auto de fecha 8 de octubre de 1999.

Declarada abierta a pruebas la causa, la ciudadana D.F.R., actuando con el carácter acreditado en autos, reprodujo el mérito favorable de los autos en lo que beneficia a su representada y promovió pruebas documentales que fueron admitidas por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes; los documentos promovidos se agregaron a los autos.

Vencido el lapso probatorio se fijó la oportunidad para que las partes presentaran sus Informes, en la cual comparecieron la apoderada de la recurrente, antes identificada, y el ciudadano A.A.G.G., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 68.822, en representación del Fisco Nacional y actuando en ejercicio de las facultades que le confería el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, quienes consignaron sus conclusiones escritas las cuales fueron agregadas a los autos. La representación fiscal anexó a sus Informes, la Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto el 25 de enero de 1999, por la contribuyente DISTRIBUIDORA DISTRAMEX, S.A., para esa fecha, sin constancia de haber sido notificada a dicha empresa.

De conformidad con lo previsto en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal abrió el lapso para que las partes hicieran observaciones a los Informes presentados, lo cual hizo sólo la apoderada de la recurrente, en escrito agregado a los autos, según consta en auto de fecha 24 de febrero de 2000.

En horas de despacho del día 4 de abril de 2000, fue consignado el expediente administrativo de la empresa recurrente, por el ciudadano Migderbis Morán Ch., actuando en representación del Fisco Nacional y de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Debido a que el recurso jerárquico cuya denegatoria tácita motivó la interposición del recurso contencioso tributario, al cual se contraen las precedentes actuaciones, fue declarado parcialmente con lugar según Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000, en fecha 17 de marzo de 2000, las apoderadas de la recurrente ya identificadas, quienes acreditaron su representación con instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 2 de marzo de 2000, bajo el N° 45, Tomo 19 de los Libros de Autenticaciones llevados al efecto por dicha Notaría, impugnaron, mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, dicha Resolución. Este segundo recurso contencioso tributario fue remitido a este Órgano Jurisdiccional, por el Tribunal Distribuidor el 20 de marzo de 2000.

En horas de despacho del día 27 de marzo de 2000, se dio entrada al precitado recurso y se ordenó formar expediente bajo el Nº 1470, así como practicar las notificaciones de Ley.

En horas de despacho del día 15 de mayo de 2000, el ciudadano C.C.Q., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.407, actuando en su carácter de apoderado especial de la contribuyente hoy recurrente, según consta en instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 2 de marzo de 2000, bajo el N° 45, Tomo 19 de los Libros de Autenticaciones correspondientes, solicitó la acumulación de los expedientes Nos. 1319 y 1470 debido a que “de manera sorpresiva” el representante del Fisco Nacional, consignó en el expediente recursorio N° 1319, anexo a su escrito de Informes, la Resolución N° HGJT-A-167, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución de Sanción N° MH-SENIAT-GCE-DF-0678/97-05 de 17 de diciembre de 1998, y que según afirma no le había sido notificada a su representada.

Al estar las partes a derecho el Tribunal admitió el recurso en referencia mediante auto de fecha 26 de mayo de 2000.

Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2000, el Tribunal consideró procedente la acumulación solicitada, y suspendió el curso de la causa signado con el N° 1319 hasta que el expediente N° 1470 se hallara en el mismo estado procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Código de Procedimiento Civil.

La ciudadana D.F.R., actuando con el carácter acreditado en autos, durante el lapso probatorio, reprodujo el mérito favorable de los autos que conforman el expediente administrativo así como de los documentos especificados y acompañados al escrito de promoción de pruebas que presentó en fecha 10 de noviembre de 1999. Las pruebas promovidas fueron admitidas por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.

Vencido el lapso probatorio se fijó la oportunidad para que las partes presentaran sus Informes, en la cual comparecieron el apoderado de la recurrente y el ciudadano Migderbis R. Morán Chirinos, en representación del Fisco Nacional y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, quienes consignaron sus conclusiones escritas las cuales fueron agregadas a los autos.

De conformidad con lo previsto en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal abrió el lapso para que las partes hicieran observaciones a los Informes presentados, sin que las partes hicieran uso del mismo.

El Tribunal dijo “Vistos” en horas de despacho del día 13 de octubre de 2000.

Debido a la implementación del Sistema Iuris 2000 en los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, se asignó a la presente causa el N° AF44-U-1999-000056.

En horas de despacho del día 2 de febrero de 2005, la ciudadana S.F.R., actuando con el carácter acreditado en autos, reiteró el interés de su representada en la presente causa.

En horas de despacho del día 31 de mayo de 2005, la ciudadana T.F.R., abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 39.742, actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República en representación de la República Bolivariana de Venezuela, según se evidencia de instrumento poder otorgado el 31 de diciembre de 2003, ante la Notaría Undécima del Municipio Libertador, Distrito Capital, inserto bajo el N° 17, Tomo 255 del Libro de Autenticaciones correspondiente, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Dicho pedimento fue ratificado en fecha 15 de diciembre de 2005.

Vistas tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes.

I

ANTECEDENTES

Consta en autos que mediante la Resolución de Imposición de Multa N° MH-SENIAT-GCE-DF-0678/97-05 de 17 de diciembre de 1998, se sancionó a la contribuyente DISTRIBUIDORA DISTRAMEX, S.A. debido al incumplimiento de los deberes formales, en el ramo de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, siguientes: 1) no llevar los libros especiales de Compras y de Ventas conforme a las formalidades establecidas en las Leyes o en los Reglamentos, para los períodos de imposición de enero de 1.995 a diciembre de 1.997; 2) emitir facturas por sus ventas de bienes (por la prestación de servicios) a que estaba obligada en su condición de contribuyente ordinario, sin los requisitos mínimos o datos de conformidad con la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los períodos de imposición de enero de 1.995 a noviembre de 1.997; y 3) por no registrar de manera cronológica en el Libro de Ventas para el período de imposición de noviembre de 1.996, las facturas emitidas por cada una de las operaciones que realiza.

Al no estar de acuerdo con la precitada Resolución, las apoderadas de la empresa, ya identificadas, interpusieron el jerárquico para conocimiento de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, y ante la denegatoria tácita del mismo, ejercieron el recurso contencioso tributario, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 185 del Código Orgánico Tributario, 1994. De la interposición de dicho recurso se notificó a la Administración Tributaria emisora del acto, y un representante del Fisco Nacional presentó, en la oportunidad correspondiente, el escrito de Informes, anexo al cual consignó la Resolución N° HGJT-A-167 de fecha 11 de febrero de 2000, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del SENIAT que declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido por la contribuyente DISTRIBUIDORA DISTRAMEX, S.A. Al respecto, este Tribunal observó que como consecuencia de la decisión del recurso jerárquico, el monto de Bs. 10.127.250,00 inicialmente recurrido fue rebajado a Bs. 7.827.750,00, con base en el contenido de los artículos 106 y 108 del Código Orgánico Tributario de 1.994, según se indica a continuación:

La precitada Resolución también fue impugnada por las apoderadas de la recurrente quienes solicitaron la acumulación de los dos recursos contencioso tributarios ejercidos, uno como consecuencia de la denegatoria tácita del recurso jerárquico y otro, luego de la decisión del recurso administrativo.

Argumentos de las apoderadas de la recurrente:

En ambos recursos contencioso tributarios acumulados a los fines de ser decididos en una sola sentencia, las apoderadas de la recurrente expusieron similares argumentos, los cuales se contraen, en primer lugar, a la violación al principio “non bis in idem” al haberse impuesto tres (3) multas por una misma infracción, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, a cuyo fin hacen referencia al contenido de los artículos 71 ejusdem, 60 y 49 de la Constitución Nacional de 1999 y traen a colación los artículos 126 numeral 1 literal “a”, 106 y 107 del Código Orgánico Tributario vigente “rationae temporis”, manifestando que, según su interpretación, las sanciones aplicadas por la Administración, son el efecto de un solo tipo, un solo supuesto de hecho, y se trata de una sola infracción, respecto a la omisión por parte de la recurrente de no llevar los libros y registros especiales conforme a las formalidades establecidas en las leyes o en los reglamentos, que por ende sólo deberá y podrá ser penado o sancionado con una sola consecuencia jurídica, es decir, la mitad de la pena que corresponde al infractor que no lleva los libros a que esta obligado, de igual forma, la anterior afirmación se puntualiza, en lo que sea aplicable referente a la entrega de facturas.

En segundo lugar alegan vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto administrativo impugnado, el cual limitan en el segundo recurso contencioso tributario, al alegato desestimado por la Gerencia Jurídica Tributaria, en lo atinente a la emisión de las facturas sin cumplir algunos de los requisitos exigidos conforme lo previsto en los literales “k” y “m” del artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor; con ocasión de haberle atribuido la Administración un efecto o resultado distinto a los hechos totalmente extraños al mismo, resultado una consecuencia errónea y apartada de la realidad, produciendo una falsa aplicación de la normativa aplicable. Por ello afirman que la Resolución es anulable conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Las apoderadas de la recurrente agregan que mal puede la Administración Tributaria exigir el cumplimiento de un requisito, a saber, lo establecido en el literal “k” del artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, relativo a los datos acerca del número de inscripción del adquirente en el Registro de Contribuyentes, cuando aún no ha sido creado y establecido por ella, incurriendo por lo tanto en el vicio denunciado, pues, en diez (10) de las facturas identificadas consta de forma expresa la indicación del requisito señalado en la norma antes indicada. En lo concerniente al requisito previsto en el literal “m” del artículo 63 del ejusdem, referido a las condiciones de la operación, si ella se realiza de contado o a crédito y su plazo, destacan que cuando en el documento no se indica que la negociación se realiza a crédito, debe entenderse que es de contado, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.291 del Código Civil.

Por último, las apoderadas de la recurrente invocan la eximente de responsabilidad penal tributaria del “error excusable” prevista por el Código Orgánico Tributario en el artículo 79 literal “c”, y, las atenuantes previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 85 ejusdem.

Pruebas promovidas por las apoderadas de la recurrente

Las apoderadas de la recurrente para demostrar sus afirmaciones, promovieron como pruebas los documentos siguientes:

Marcado “4”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 10343, de fecha 31-01-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a R.d.F., en la cual se evidencia el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F) del adquiriente, el cual es V03969662-9, por la cantidad de Bs. 7.568,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 946,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 8.514,00.

Marcado “5”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 10402, de fecha 28-02-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 11.140,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 1.393,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 12.533,00.

Marcado “6”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 10550, de fecha 28-04-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 10.350,00, más la alícuota del 22.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 2.329,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 12.679,00.

Marcado “7”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 10628, de fecha 31-05-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 75.080,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 9.385,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 84.465,00.

Marcado “8”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 10708, de fecha 30-06-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 49.870,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 6.234,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 56.104,00.

Marcado “9”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 10803, de fecha 31-07-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 402.015,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 50.252,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 452.267,00.

Marcado “10”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 10889, de fecha 31-08-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 6.900,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 863,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 7.763,00.

Marcado “11”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 10979, de fecha 30-09-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 46.050,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 5.756,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 51.806,00.

Marcado “12”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 11065, de fecha 31-10-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 9.600,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 1.200,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 10.800,00.

Marcado “13”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 11169, de fecha 30-11-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 210.990,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 26.374,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 237.364,00.

Marcado “14”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 11295, de fecha 31-12-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a R.d.F., por la cantidad de Bs. 9.511,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IVA por la cantidad de Bs. 1.169,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 10.700,00.

Marcado “15”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 11393, de fecha 31-01-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 97.960,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 12.245,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 110.205,00.

Marcado “16”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 11468, de fecha 29-02-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 165.000,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 0,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 165.000,00.

Marcado “17”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 11547, de fecha 29-03-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 1.010.220,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 126.278,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 1.136.498,00.

Marcado “18”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 11646, de fecha 30-04-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 14.100,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de ICSVM por la cantidad de Bs. 1.763,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 15.863,00.

Marcado “19”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 11727, de fecha 31-05-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 115.400,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 14.425,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 129.825,00.

Marcado “20”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 11814, de fecha 26-06-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 19.900,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 4.478,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 24.378,00.

Marcado “21”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 11903, de fecha 31-07-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a R.F., cédula de identidad N° 3.669.662, por la cantidad de Bs. 4.362,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 545,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 4.907,00.

Marcado “22”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 11966, de fecha 30-08-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 4.900,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 809,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 5.709,00.

Marcado “23” original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 12034, de fecha 30-09-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 544.810,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 89.894,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 634.704,00.

Marcado “24”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 12132, de fecha 31-10-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 43.400,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 7.161,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 50.561,00.

Marcado “25”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 12242, de fecha 16-12-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 236.340,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 38.996,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 275.336,00.

Marcado “26”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0129, de fecha 31-12-965, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual se evidencia el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 706.350,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de ICSVM por la cantidad de Bs. 116.548,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 822.898,00.

Marcado “27”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0236, de fecha 31-01-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual se evidencia el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 92.560,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de ICSVM, por la cantidad de Bs. 15.272,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 107.832,00.

Marcado “28”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0307, de fecha 28-02-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 398.888,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de ICSVM por la cantidad de Bs. 65.817,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 464.705,00.

Marcado “29”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0392, de fecha 31-03-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual se evidencia el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 530.040,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de ICSVM por la cantidad de Bs. 87.457,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 617.497,00.

Marcado “30”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0437, de fecha 30-04-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 57.800,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de ICSVM por la cantidad de Bs. 9.537,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 67.337,00.

Marcado “31”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0573, de fecha 30-05-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 1.364.480,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de ICSVM por la cantidad de Bs. 225.139,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 1.589.619,00.

Marcado “32”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0645, de fecha 30-06-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en el cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 356.980,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de ICSVM, por la cantidad de Bs. 58.902,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 415.882,00.

Marcado “33”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° .0737, de fecha 31-01-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, por la cantidad de Bs. 539.000,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de ICSVM, por la cantidad de Bs. 88.935,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 627.935,00.

Marcado “34”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0838, de fecha 25-09-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 506.540,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de ICSVM, por la cantidad de Bs. 83.579,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 590.119,00.

Marcado “35, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0909, de fecha 30-09-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 213.000,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de ICSVM, por la cantidad de Bs. 35.145,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 248.145,00.

Marcado “36”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 1004, de fecha 31-10-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 17.100,00.

Marcado “37”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 1154, de fecha 28-11-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Activalores Sociedad de Corretaje, S.A.”, en la cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00345605-5, por la cantidad de Bs. 354.112,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de ICSVM, por la cantidad de Bs. 58.428,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 412.540,00.

Informes de los apoderados de la recurrente.

Los apoderados de la recurrente ratificaron y reprodujeron, en los informes presentados el 28 de septiembre de 2000, los alegatos expuestos al impugnar los actos antes identificados, y analizaron las pruebas promovidas durante el lapso procesal correspondiente.

Informes de la representación fiscal.

En los Informes consignados en fecha 11 de febrero de 2000, se expresa que, debido a la declaratoria contenida en la Resolución N° HGJT-A-167 de la misma fecha, el único alegato desestimado por la Administración Tributaria fue el relativo a la eximente de responsabilidad penal tributaria, haciendo referencia a las atenuantes invocadas, mientras que en las Conclusiones Escritas presentadas el 28 de septiembre de 2000, se enfatiza que no se violó el principio “non bis in idem” por cuanto se trata de un mismo tributo y se trata de la comisión de diversos hechos independientes en períodos de imposición distintos, que se concretan en varias violaciones a la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento, es decir, el artículo 50 de la Ley de Impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor en concordancia con el encabezamiento del artículo 73, literal c), d) y h), del artículo 78 y literales c) y d) del artículo 79 del Reglamento de 28 de diciembre de 1994.

En lo tocante al vicio de falso supuesto denunciado por las apoderadas de la recurrente, la representación fiscal sostiene que el mismo no existe ya que las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la Administración Tributaria son procedentes, y la contribuyente no logró desvirtuar el acto administrativo recurrido.

En lo concerniente al alegato de improcedencia de las sanciones impuestas por estar presente la eximente de responsabilidad penal de error de hecho y de derecho excusable prevista en el artículo 79, literal c) del Código Orgánico Tributario, la representación fiscal luego de varias citas y consideraciones doctrinales concluye que el sólo dicho de los interesados no basta para demostrar que han incurrido en un error de derecho, pues se requiere que tal circunstancia esté debidamente comprobada, para que el error invocado resulte excusable; y que en el caso de autos, la recurrente no demuestra el error de derecho excusable, el cual invoca como eximente de las multas impuestas, ya que del expediente no cursa la evidencia de haber desplegado una conducta normal, razonable y diligente, la cual, de acuerdo a la mejor doctrina debió observar al momento de interpretar la normativa legal, de lo cual deduce que el incumplimiento de la recurrente es totalmente injustificado, no siguiendo una conducta razonable y normal, contraria a la normativa legal, lo cual excluye a todas luces la eximente alegada y así solicita sea declarado.

Referente a la graduación de las multas impuestas, la representación fiscal alega que carece de trascendencia jurídica el hecho de que no haya existido por parte de la recurrente la intención de incurrir en las infracciones de “contravención” que se le imputan, pues se desprende de la norma que establece tales ilícitos, que el elemento subjetivo (intencionalidad) no tiene cabida en su configuración, y que sólo basta para ello, la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que la acción u omisión transgresora de la norma tributaria no se encuentre tipificada como infracción en alguna otra disposición del Código Orgánico Tributario; y, b) Que se cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios. En consecuencia, solicita que la misma sea desestimada como circunstancia atenuante de las penas impuestas a la recurrente.

En lo que se refiere a la atenuante prevista en el numeral 5 del artículo 85, la representación fiscal interpreta que la recurrente no alega ninguna circunstancia específica que en su criterio merezca la reducción de la pena impuesta, razón por la cual no es posible para el Tribunal valorar tales circunstancias, y así solicita sea declarado.

Observaciones a los Informes presentados por la representación fiscal.

La apoderada de la recurrente hizo observaciones a los Informes presentados por la representación fiscal en el recurso contencioso tributario interpuesto en virtud de la denegación tácita al recurso jerárquico ejercido por la recurrente el 25 de enero de 1999, contra el acto administrativo tributario contenido en la Resolución de Sanción N° MH-SENIAT-GCE-DF-0678/97-05 de 17 de diciembre de 1998, y como punto previo en ese escrito luego de expresar su “absoluta sorpresa y perplejidad” con el proceder de la representación fiscal al consignar en la oportunidad de Informes, “de manera insólita” la Resolución emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000, la cual no había sido notificada a su representada, y mediante la cual se decidió de manera tardía el recurso jerárquico interpuesto por su representada, Informes en los cuales, la representación fiscal se refirió a lo que consideró el único alegato desestimado por la Administración Tributaria referido a la eximente de responsabilidad penal tributaria, a lo que relacionó lo concerniente a circunstancias atenuantes.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Con base en la narrativa anteriormente expuesta, el Tribunal se pronunciará en primer lugar sobre la acumulación de expedientes realizada a los fines de evitar sentencias contrarias o contradictorias, toda vez que la Resolución de Sanción N° MH-SENIAT-GDE-DF-0678/97-05 de fecha 17 de diciembre de 1998, fue confirmada parcialmente mediante Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000, y por ese motivo se revocaron algunos montos y conceptos y se ordenó la expedición de nuevas planillas por concepto de multa por monto total de Bs. 7.827.750,00. Al respecto observa que la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el silencio administrativo negativo es una garantía jurídica consagrada en beneficio de los administrados, que consiste en permitir el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa en ausencia de acto administrativo expreso que ponga fin a la vía administrativa, y que el mismo no exime a la Administración del deber de dictar un pronunciamiento expreso, debidamente fundado, motivo por el cual es el administrado quien decide la oportunidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez vencido el lapso que tenía la Administración para decidir, si durante el transcurso del lapso previsto en la ley para ello, o posteriormente, cuando la Administración le resuelva expresamente su recurso administrativo; también destacó el M.T. que cuando la Administración resuelva expresamente el recurso contencioso administrativo después de transcurridos los plazos previstos en la Ley, el particular puede ejercer el recurso contencioso administrativo contra ese acto concreto.

Así se observa que el Código Orgánico Tributario prevé la interposición del recurso contencioso tributario contra los mismos actos de la Administración Tributaria de efectos particulares que pueden ser objeto del recurso jerárquico: aquellos que determinen tributos, apliquen sanciones o de cualquier forma afecten los derechos de los administrados sin necesidad de agotar la vía administrativa; pero también prevé la interposición del recurso contencioso tributario contra la Resolución que decida el recurso jerárquico y, ante el vencimiento del lapso de la Administración Tributaria para decidir el recurso administrativo ejercido al considerar en este último supuesto que se produce la denegatoria tácita del mismo. Es por ello que se debe precisar si el contribuyente que opta por acudir a la vía administrativa está obligado a interponer dos recursos contencioso tributarios contra los mismos actos de la Administración Tributaria cuando ésta incumple su deber de decidir oportunamente.

En efecto, los órganos administrativos están obligados a resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo de recurso, pueden confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, o bien ordenar la reposición en caso de vicios en el procedimiento, ello sin perjuicio de la facultad que tiene la Administración para convalidar los actos anulables. Pero los órganos decisores pueden no decidir dentro del plazo que la ley les otorga y es por ello que el silencio tiene un marcado carácter procesal: su finalidad intrínseca es la de permitir al administrado el acceso a la vía jurisdiccional, el silencio es una ficción legal que permite a los administrados el acceso a los Tribunales ante la ausencia de resolución expresa sobre su petición o recurso, y constituye como ha señalado la doctrina, el contrapeso necesario e imprescindible al carácter revisor de la jurisdicción. Sin embargo, el deber de decidir que tiene la Administración subsiste aunque los plazos establecidos en la ley hayan vencido y aún cuando el contribuyente haya interpuesto el recurso contencioso tributario en virtud de la denegatoria tácita del recurso jerárquico siempre que la decisión a tomar no desestime totalmente la petición que le fue hecha, y es por ello que este Órgano Jurisdiccional interpreta que de producirse y notificarse una decisión tardía relacionada con un recurso jerárquico ejercido de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario, a fin de garantizar el derecho a la defensa y a la igualdad procesal de las partes, debe tenerse presente la etapa procesal en que se encuentre el recurso contencioso tributario ejercido en virtud de la denegatoria tácita del recurso jerárquico, y advierte que en función de la admisión del recurso pueden presentarse dos situaciones con distintas consecuencias: la primera, que la Resolución extemporánea que confirme o modifique el acto impugnado se dicte con anterioridad a la admisión del recurso, caso en el cual el contribuyente podrá ampliar el recurso contencioso tributario en trámite a la resolución expresa tardía desestimatoria de sus pretensiones; y, la segunda, que se dicte la Resolución después de admitido el recurso e incluso presentados los Informes: la Resolución que se emita y notifique, al igual que en las emitidas oportunamente, la Administración Tributaria podrá confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, de tratarse de una decisión confirmatoria notificada cuando ya existe un proceso contencioso tributario en marcha como consecuencia de haber interpretado el recurrente que el recurso administrativo ejercido fue desestimado precisamente en virtud del silencio administrativo negativo, por lo que la confirmación del acto de forma expresa equivale a la desestimación de su pedimento y por ello no es necesario que el interesado tenga que impugnar la resolución expresa tardía también desestimatoria de sus pretensiones, advirtiendo que generalmente existe una total identidad entre las cuestiones planteadas a la Administración y posteriormente en sede jurisdiccional, y que la jurisprudencia ha establecido que “cuando el particular se acoge al beneficio procesal del silencio administrativo, la Administración Pública se torna incompetente para decidir negativamente fuera de los lapsos legalmente establecidos, ya que de lo contrario se estaría obligando al particular a interponer dos recursos uno contra el silencio, y otro contra el acto negativo superviniente” (sentencia del Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 14 de mayo de 1990 (caso: J.O.F. vs. Contraloría General de la República). en el caso de que mediante la Resolución tardía se modifique de alguna forma el acto impugnado este Órgano Jurisdiccional interpreta que después de admitido el recurso no puede ampliarse el recurso contencioso tributario y, si el contribuyente no está de acuerdo con la decisión en ella contenida deberá recurrir en forma autónoma dicha resolución tardía pudiendo solicitar su acumulación al expediente anterior; por último si la Resolución tardía que se dicte es favorable a las pretensiones del interesado debe consignarse en el expediente y el Tribunal no tendría materia sobre la que decidir, lo cual no cercena el derecho a los recurrentes a hacer a la Administración Tributaria las reclamaciones que considerara procedentes.

En el caso de autos, la Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000, fue emitida el mismo día en que las partes debían presentar Informes en el expediente N° 1319 según la nomenclatura de este Tribunal, vale decir, que se presume cierta la afirmación de las apoderadas de la recurrente en el sentido que para el momento en que dicha Resolución se presenta al Tribunal, no le había sido notificada a su representada; y que por ello, una vez notificada, la impugnó de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario; lo que hacía procedente la acumulación solicitada. Así, el Tribunal ratifica la interpretación hecha en sentencia N° 635 de 30 de julio de 1999 (recurrente: FIESTA, C.A.).

Aclarado lo anterior, el Tribunal debe precisar cuál es el objeto de la litis, si la misma se contrae sólo a determinar la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria “error de hecho y derecho excusable” y de ciertas atenuantes como se expresa en los Informes presentados por la representación fiscal en fecha 11 de febrero de 2000, o si la misma versa además, sobre otros puntos: la violación del principio “non bis in idem”, la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho; todo por cuanto la representación fiscal conocía, para esa fecha, de la decisión del recurso jerárquico ejercido por las apoderadas de la recurrente. Al respecto, observa que en la Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000, se destaca que la litis versa sobre los puntos siguientes: 1) si la Administración Tributaria al emitir la resolución violó el principio non bis in idem, al sancionar a la recurrente en los mismos períodos de imposición, por los mismos hechos y fundamentada en las mismas normas legales; 2) si el proveimiento administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho; 3) si la Administración Tributaria incurrió en falso supuesto de hecho al pretender asimilar período fiscal a ejercicio fiscal aplicando, tanto en lo relativo al incumplimiento del deber formal de llevar los libros y registros en la forma que establecen las leyes y reglamentos, como en la falta de requisitos en la factura; 4) si en cuanto a la omisión de los requisitos de facturas emitidas, en el acto impugnado se identifica en el Anexo “3”, la omisión de dichos requisitos para el período de imposición diciembre de 1997, y en el texto de la Resolución en sus páginas 4 y 5, expresa que omitió dichos requisitos para los períodos de imposición de enero de 1995 a diciembre de 1997; y 5) si es procedente la eximente de responsabilidad penal tributaria, error excusable, y si son procedentes atenuantes de pena, numerales 2 y 5 del Código Orgánico Tributario, invocadas por las apoderadas de la recurrente.

Ello por cuanto en la Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000 objeto de impugnación, se confirmaron las multas determinadas con base en la Resolución N° MH-SENIAT-GCE-DF-0678/97-05 fueron confirmadas por monto total de Bs. 7.827.750,00, por los motivos siguientes: 1) El no llevar los libros especiales de compras y de ventas conforme a las formalidades establecidas en las leyes o en los reglamentos, para los periodos de imposición de enero de 1995 a diciembre de 1997; 2) emitir facturas por sus ventas de bienes (por la prestación de servicios) a que estaba obligada sin los requisitos mínimos o datos de conformidad con la Ley de Impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor para los períodos de imposición de enero de 1995 a noviembre de 1997; y 3) por no registrar de manera cronológica en el libro de ventas para el período de imposición de noviembre de 1996, las facturas emitidas por cada una de las operaciones que realiza.

Así las cosas, el Tribunal advierte que según la Administración Tributaria la contribuyente DISTRIBUIDORA DISTRAMEX, S.A., para los períodos de imposición de enero de 1995 a diciembre de 1997, no llevó el libro de compras conforme a las formalidades establecidas en las leyes o en los reglamentos, en virtud de haber omitido en el citado libro especial de compras, los datos acerca del número de Registro de Información Fiscal (RIF) del vendedor, descripción del bien, la base imponible de la compra de bienes o recepción de servicios, alícuota aplicable y el impuesto pagado, y todas aquellas informaciones exigidas en el artículo 50 de la Ley de Impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, en concordancia con el encabezamiento del artículo 73 de su Reglamento, y las referencias que se precisan, según correspondan con los literales c), d) y h) del artículo 78 del citado Reglamento y artículos 23 y 126, numeral 1, literal a), del Código Orgánico Tributario, por lo que se le aplicó para cada período de imposición, la sanción prevista en el primer aparte del artículo 106 ejusde”, el cual dispone que, en la misma pena disminuida en la mitad incurrirá el que incumpla con esta norma.

Asimismo, enfatiza que se detectó que la contribuyente, para los períodos de imposición de enero de 1995 a diciembre de 1997, omitió en el libro especial de ventas, los datos acerca del número de Registro de Información Fiscal (RIF) del comprador de los bienes, descripción del bien, cantidad de unidades y precio unitario y todas aquellas informaciones exigidas en el artículo 50 de la Ley de Impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, en concordancia con el encabezamiento del artículo 73 de su Reglamento, así como los literales c) y d), del artículo 79 del citado Reglamento y artículos 23 y 126, numeral 1, literal a), del Código Orgánico Tributario, por lo que se aplicó para cada período de imposición, la sanción prevista en el Primer aparte del artículo 106 ejusdem, el cual dispone que, en la misma pena disminuida en la mitad incurrirá el que incumpla con esta norma; y destaca que la contribuyente para los períodos de imposición enero de 1995 a noviembre de 1997, emitió las facturas por sus ventas de bienes a que estaba obligada de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley de Impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, en concordancia con el artículo 63 de su Reglamento, constatándose de la revisión fiscal practicada que dichas facturas no cumplen con los requisitos o datos acerca del número de inscripción en el Registro de Contribuyentes, es decir el Registro de Información Fiscal (RIF) del adquiriente, así como el domicilio fiscal del adquiriente del bien, además de la condición de la operación sea de contado o a crédito, exigidos en los literales, k) y m) del artículo 63 del citado Reglamento, por lo que se aplicó para cada período de imposición, la sanción prevista en el artículo 108 Código Orgánico Tributario, el cual dispone que el incumplimiento de cualquier otro deber formal sin sanción especifica, será penado con multa de 10 unidades tributarias (U.T) a 50 unidades tributarias (U.T.)

En lo tocante al período de noviembre de 1996, observa que la contribuyente no registró de manera cronológica, en el libro especial de ventas, las facturas emitidas por las operaciones realizadas, requisito exigido en el segundo aparte del artículo 73 del Reglamente de la Ley de Impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, hecho este que constituye el incumplimiento del deber formal en referencia previsto en el artículo 23, 103 y 126 numeral 1 literal a) del Código Orgánico Tributario, por lo que se le aplicó al período de imposición antes indicado, la sanción prevista en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone que por el incumpliendo de cualquier otro deber formal sin sanción especifica, será penado con multa de 10 unidades tributarias a 50 unidades tributarias.

De todo lo anterior se deduce que la controversia no se contrae sólo a determinar la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria “error de hecho y derecho excusable” y de ciertas atenuantes como se expresa en los Informes presentados por la representación fiscal en fecha 11 de febrero de 2000, sino sobre todos los puntos alegados por las apoderadas de la recurrente y a los cuales se contrae la Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000: violación del “principio non bis in idem”, falso supuesto de hecho y de derecho, eximente de responsabilidad penal tributaria y procedencia de atenuantes. Así, el Tribunal para decidir observa:

  1. De la supuesta violación principio non bis in idem, por parte de la Administración Tributaria al sancionar a la recurrente en los mismos períodos de imposición, por los mismos hechos y fundamentada en las mismas normas legales.

En sentencia de fecha 19 de julio de 2005, (expediente N° 03-3136), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia advirtió que para evitar que un mismo hecho se sancione penal o administrativamente más de una vez, el artículo 49, cardinal 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece uno de los principios generales del Derecho, tradicionalmente denominado non bis in idem, que se manifiesta en la imposibilidad de que el Estado juzgue y sancione dos veces a una persona por un mismo hecho. Así afirmó que;

Este principio constituye uno de los elementos o corolarios del principio general de legalidad que domina el Derecho Administrativo Sancionador en todas sus formas, que sirve de límite al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pues impide que el administrado sea sancionado dos o más veces por una misma conducta. Al respecto, el español A.D.V., en su obra “Los Principios Constitucionales”, haciendo un análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 14 de febrero de 1986 señaló que “...el ámbito del non bis in idem comienza y termina en que autoridades del mismo orden, a través de procedimientos distintos, sancionen repetidamente una conducta. El non bis in idem sólo es admisible cuando se pretende sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos mismos hechos”.

Sin embargo, resulta importante destacar que el non bis in idem se excluye en la apreciación del agravante por reincidencia. La imposición de una pena o sanción aumentada -cualitativa y cuantitativamente- para sancionar el nuevo ilícito penal o administrativo cometido por una persona después de haber sido condenada o sancionada por un ilícito anterior, en virtud de su mayor peligrosidad, no vulnera la prohibición de doble sanción, puesto que nada le impide al legislador tomar en cuenta la condena o sanción anterior, con la finalidad de ajustar con mayor precisión el tratamiento que se considere más adecuado para aquellos supuestos en que un individuo incurriese en un nuevo ilícito, lo que pone en evidencia la indiferencia que manifiesta por la sanción quien, a pesar de haberla sufrido antes, recae en su conducta infractora o delictual.

El artículo 91, objeto de impugnación, cierra el Capítulo I con una disposición que preceptúa dos supuestos que participan de algunas características de la reincidencia, siguiendo la doctrina especializada en el Derecho Penal, cuando en la misma se exige: (i) la existencia de sentencia(s) o resolución(es) sancionatoria(s) firme(s) por la comisión de alguno de los ilícitos tipificados en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, (ii) que el administrado haya cometido un nuevo ilícito que también sea de los tipificados en la referida Ordenanza, y (iii) que antes de haber cumplido o de haber prescrito la sanción no hayan transcurrido cinco (5) años; sin embargo, observa la Sala que no se dispone expresamente el aumento de la sanción que, en cada caso, habrá de imponerse al administrado por la nueva infracción, sino tan sólo que se le sancionará, primero, con una medida de cierre temporal del establecimiento o de cancelación definitiva de la Licencia de Actividades Económicas y de la Licencia de Extensión de Horario y, segundo, con la sanción correspondiente al ilícito cometido que, de acuerdo con lo pautado por el citado artículo 88 eiusdem, puede ser desde una multa hasta el cierre definitivo del establecimiento tal como se evidencia de las disposiciones contenidas en el Capítulo II “Parte Especial”, del Título VII “De los Ilícitos y sus Sanciones” de la Ordenanza parcialmente impugnada.

A juicio de esta Sala, los supuestos establecidos en el precepto objeto del presente recurso de nulidad resultan inconstitucionales en relación con la vigencia del principio non bis in idem, en la medida que preceptúan la imposición de una doble sanción, puesto que a la aplicación de la sanción que corresponde por el nuevo ilícito cometido, que posiblemente -en virtud de lo dispuesto en los mencionados artículos 89 y 90 de la Ordenanza parcialmente impugnada- podrá ser aumentada por la apreciación del agravante por reincidencia, adicionan la imposición de una sanción diferente por la misma conducta: cierre temporal del establecimiento o cancelación definitiva de la Licencia de Actividades Económicas y de la Licencia de Extensión de Horario, lo cual resulta, por demás, excesivo o desproporcionado, siendo que tales sanciones operan desde perspectivas similares en virtud del incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones establecidas en la Ordenanza cuestionada y en función de los mismos intereses públicos tutelados, quebrantándose flagrantemente la prohibición de doble sanción alegada. Así se declara.

En el caso de autos, la Gerencia Jurídico Tributaria expresa en la Resolución de fecha 11 de febrero de 2000, y la representación fiscal lo ratifica en los Informes de 28 de septiembre de 2000, que no se viola el principio “no bis in idem”, pues “aunque se trata de un mismo tributo, vale decir el Impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, son distintos tipos de infracciones tributarias autónomas y sucesivas calificados como incumplimiento de los deberes formales, es decir, inmersas en un mismo tipo penal (no llevarlos libros especiales de compras y de ventas conforme a las formalidades establecidas en las leyes o en los reglamentos, emitir facturas sin los requisitos mínimos y por no registrar las facturas de manera cronológica en el Libro de Ventas) cometidos en diversos períodos de imposición (de enero de 1995 a diciembre de 1997), es decir, distintas consecuencias jurídicas homogéneas o categorías jurídicas concurrentes (sanciones) pero diferenciadas, en el ámbito de su ocurrencia en el tiempo (en diferentes períodos) y pudiéndose corresponder diferentes pero coincidentes aspecto (sic) de responsabilidad”.

Por su parte, las apoderadas de la recurrente sostienen que las sanciones aplicadas por la Administración Tributaria son el efecto de un solo tipo, un solo supuesto de hecho, y se trata de una sola infracción, respecto a la omisión por parte de la recurrente de no llevar los libros y registros especiales conforme a las formalidades establecidas en las leyes o en los reglamento, que por ende sólo deberá y podrá ser sancionado con una sola consecuencia jurídica, es decir, la mitad de la pena que corresponda al infractor que no lleva los libros a que está obligado, de igual forma, la anterior afirmación se puntualiza, en lo que sea aplicable referente a los requisitos y datos que deben cumplir las facturas emitidas.

De la revisión a las actas procesales, el Tribunal advierte que la Administración Tributaria impuso a la hoy recurrente, tres (3) multas por un mismo tipo o infracción, el contemplado en el primer aparte del artículo 106 del Código Orgánico Tributario; 1994, la primera por: Libro de Compras sin cumplir las formalidades, Bs. 5.868.750,00, (página 2 de la Resolución objeto del recurso jerárquico y su Anexo 01, folios 23 y 30 respectivamente); una segunda por: Libro de Ventas sin cumplir las formalidades, por Bs. 5.531.250,00, (páginas 3 y 4 de la Resolución en referencia y su Anexo 02, folios 24 y 25, y 31); y una tercera multa por: Cronología de los Libros, por Bs. 168.750,00 (Anexo 04 de la misma Resolución, folio 33).

Por tanto, al existir un solo supuesto de hecho, el relacionado con la omisión del contribuyente respecto de su obligación de llevar los libros y registros especiales conforme a las formalidades establecidas en las leyes o en los reglamentos, es así que si la contribuyente. a) lleva los libros contables y especiales con atraso, o b) no los lleva cronológicamente, o c) omite asentar el número de RIF o d) incurre en cualquier otra omisión en lo que respecta a los demás requisitos establecidos en el artículo 78 del Reglamento de la Ley de Impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, o de todas las anteriores, habrá incurrido en una sola y única infracción y por ende, sólo deberá y podrá ser penado o sancionado con una sola y única consecuencia jurídica, es decir, la mitad de la pena que corresponde al infractor que en forma alguna lleva los libros a que está obligado, es decir, entre veinticinco y cien unidades tributarias. Ello por cuanto en el Código Orgánico Tributario, 1994 no se sancionan en el supuesto en referencia, los requisitos correspondientes a cada Libro por separado como si lo hacía en lo referente a la omisión de facturas, que establecía una multa por cada factura omitida (artículo 107).

Por tanto, al aplicarse tres sanciones con base a un mismo tipo infraccional, es erróneo el criterio de la Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000, tácitamente confirmado, y así se declara.

Del supuesto vicio de falso supuesto en el proveimiento administrativo impugnado.

Vista la decisión contenida en la Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000, la controversia en lo referente al vicio de falso supuesto quedó limitada a los argumentos, razonamientos y defensas expuestas por las apoderadas de la recurrente en lo referente a lo expuesto en la sentencia N° 544 dictada por este Tribunal en fecha 22 de julio de 1998, que no es compartido por la Administración Tributaria. En la Resolución de Sanción N° MH-SENIAT-GCE-DF-0678/97-05 de 17 de diciembre de 1998, se determinaron multas en cada uno de los períodos de imposición fiscalizados, por haber emitido, la recurrente, algunas las facturas sin cumplir con algunos de los requisitos exigidos en los literales k) y m( del artículo 63 del Reglamento de la Ley de la materia y, además por la ausencia de indicación de la condición de la operación; lasmultas que ascienden a Bs. 2.817.000,00, (páginas 4 y 5, Anexo 03, folios 25, 26 y 32).

En efecto, las apoderadas de la recurrente, a diferencia de la Administración Tributaria, consideran improcedentes la imposición de multas mensuales, consecuencia de una misma infracción en varios períodos; así, se observa que en la sentencia N° 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa sostuvo:

Aplicando la anterior sentencia al caso en estudio, y ratificando este Tribunal lo decidido en sentencia N° 443 de 21 de marzo de 1997 (caso: Club Deportivo INCA, C.A.) en el sentido de el hecho que el impuesto al consumo suntuario se determine por períodos de imposición de un (1) mes calendario no significa que cuando se fiscalizan varios períodos fiscales, respecto de cada uno de ellos se produzca aisladamente una infracción, y que los conceptos de ejercicio y período fiscal no son asimilables como afirma el tributarista H.B.V. en su obra “Régimen penal tributario argentino” (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995), quien considera que “prevalece el concepto de “ejercicio fiscal” y que en consecuencia deben sumarse los perjuicios que se cometan a lo largo de los doce meses del ejercicio” (página 281) a los fines de determinar el perjuicio patrimonial causado al sujeto activo”, concluye que la Administración Tributaria actuó en forma equivocada cuando impuso una multa para cada período, en el cual la fiscalización detectó la misma infracción, ya que se trataba de por tanto no hizo una justa interpretación del artículo 71 del Código Orgánico infracciones continuadas.

De acuerdo a la anterior consideración, este Tribunal debe declarar la nulidad de la Resolución de Sanción N° MH-SENIAT-GCE-DF-0678/97-05 de 17 de diciembre de 1998, mediante la cual se impuso a la contribuyente DISTRIBUIDORA DIXTRAMEX, S.A. multas por incumplimiento de deberes formales en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, relativas a: “Libro de Compras sin cumplir las formalidades”, “Libro de Ventas sin cumplir las formalidades” y “Omisión de requisitos en las facturas” mes por mes, al igual que de la Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000, en la parte pertinente, ya que de la revisión a las actas procesales se evidencia que se trata de los mismos incumplimientos detectados en la fiscalización hecha a la contribuyente a objeto de verificar el cumplimiento de dichos deberes formales, autorizada mediante P.A. N° MH-SENIAT-GCE-DF-0677/97 de 16 de diciembre de 1997, y adicionalmente por haber sancionado por separado los incumplimientos a dichos Libros, por cuanto de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario, 1994, el no llevar los libros y registros especiales (en plural) conforme a las formalidades establecidas en las Leyes o en los Reglamentos sería sancionado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias. Así se declara

Las apoderadas de la recurrente destacan que la Administración revocó la cantidad de Bs. 162.000,00 correspondiente al mes de diciembre 1997, pero confirmó las restantes multas que según afirman, son improcedentes, pues en diez (10) de las facturas identificadas en la resolución sí aparece de manera expresa, la indicación del requisito a que se refiere el literal k) del artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, tal como se demostró en la oportunidad procesal correspondiente, y se reitera de seguidas. Así, este Tribunal, vistas las pruebas promovidas por la recurrente observa que se consignaron en el expediente: marcado “4”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 10343, de fecha 31-01-95, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a R.d.F., en la cual se evidencia el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F) del adquiriente, el cual es V03969662-9, por la cantidad de Bs. 7.568,00, más la alícuota del 12.5% por concepto de IGV por la cantidad de Bs. 946,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 8.514,00, Marcado “26”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0129, de fecha 31-12-965, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual se evidencia el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 706.350,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor por la cantidad de Bs. 116.548,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 822.898,00, marcado “27”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0236, de fecha 31-01-96, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual se evidencia el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 92.560,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 15.272,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 107.832,00, marcado “29”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0392, de fecha 31-03-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual se evidencia el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 530.040,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor por la cantidad de Bs. 87.457,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 617.497,00, marcado “31”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0573, de fecha 30-05-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 1.364.480,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor por la cantidad de Bs. 225.139,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 1.589.619,00, marcado “32”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0645, de fecha 30-06-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en el cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 356.980,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 58.902,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 415.882,00, marcado “34”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0838, de fecha 25-09-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 506.540,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 83.579,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 590.119,00, marcado “35, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 0909, de fecha 30-09-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 213.000,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 35.145,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 248.145,00, marcado “36”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 1004, de fecha 31-10-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Amexclusivas”, en la cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00145507-8, por la cantidad de Bs. 17.100,00, marcado “37”, original del ejemplar de la factura que queda en poder de la contribuyente como proveedor o vendedor, distinguida con el N° 1154, de fecha 28-11-97, emitida por “Distribuidora Distramex, S.A.” a “Activalores Sociedad de Corretaje, S.A.”, en la cual consta el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquiriente, el cual es J-00345605-5, por la cantidad de Bs. 354.112,00, más la alícuota del 16.5% por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por la cantidad de Bs. 58.428,00, para un total de precio más impuesto por la cantidad de Bs. 412.540,00, de lo cual se evidencia que existen facturas en las cuales consta expresamente el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquirente y respecto de aquellas en las que no aparece dicha información, la contribuyente no puede ser penalizada por no indicar el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del adquirente en las facturas que emite, ya que sería absurdo pretender imponer una sanción pecuniaria por la no aplicación de una norma de carácter supletorio, ya que se encuentra establecida en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, pues el registro a que se refiere el Reglamento tantas veces comentado, todavía no ha sido creado, tal y como lo indica la Sentencia distinguida con el N° 544 de fecha 22 de julio de 1998, emanada del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, por lo que las sanciones impuestas respecto de tales facturas son improcedentes y así se declara.

En lo atinente a lo previsto en el literal m) del artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, relativo a la condición de la operación, sea ésta de contado o a crédito y su plazo, si bien es cierto que según el artículo 1291 del Código Civil que consagra el principio de indivisibilidad de la obligación o integridad del pago, el cual debe ser completo y comprender toda la prestación debida, por lo que el deudor no puede pretender cumplir en parte la prestación debida ni puede constreñir al acreedor a recibir parte de pago de la deuda, aunque ésta fuera por esencia divisible, salvo pacto expreso de las partes, y que según afirman las apoderadas de la recurrente, de las facturas que promovió como prueba, marcadas desde el 4 hasta el 37, ya identificadas, la empresa no se encuentra en ninguno de los supuestos de excepción al principio de indivisibilidad de la obligación o integridad del pago, el Tribunal advierte que aunque al no indicar las facturas, expresamente en su texto, la modalidad de la operación, ésta debe presumirse realizada de contado, ello no significa que no se haya incumplido un deber formal en los términos del Código Orgánico Tributario, motivo por el cual procede la sanción correspondiente, y así lo declara.

Eximente de responsabilidad penal tributaria y atenuantes.

Respecto del alegato de eximente de responsabilidad penal tributaria, el Tribunal advierte que la misma se contrae a la multa impuesta a la contribuyente bajo la denominación “Cronología de los Libros” (Anexo 04 de la Resolución MH-SENIAT-GCE-DF-0678/97-05) y de la revisión a las actas procesales se observa que se contrae a una sola factura, la N° 12242 de 12 de diciembre de 1996, y como señala la apoderada de la recurrente la fiscalización revisó tres (3) ejercicios, 1995, 1996 y 1997 y en el Libro de Ventas sólo se asentó una (1) factura sin guardar la cronología correspondiente y con un mes de diferencia, por lo que dado el volumen de asientos, este Tribunal considera que era posible, si bien lo deseable, que alguna factura fuera anotada en una fecha diferente, y es por ello que se trata de un error, y no se trajo a los autos prueba alguna de que se hubiera incurrido en el mismo de mala fe, o de la negligencia de la contribuyente, que desplegó una actividad probatoria suficiente a los fines de respaldar sus afirmaciones. En consecuencia, se desestiman los alegatos que al respecto expuso la representación fiscal y se declara la procedencia de la eximente en lo referente a la sanción en referencia. Así se declara.

Las apoderadas de la contribuyente también alegan a su favor circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, relativa a “no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad al Fisco Nacional” y “las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores. Respecto a la primera atenuante invocada por la recurrente, el Tribunal advierte, como lo hace la representación fiscal, que la sanción impuesta se corresponde con el hecho punible tributario por omisión en el incumplimiento de algunos deberes formales, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, fue sancionado siguiendo la normativa correspondiente, y por ello no puede, la recurrente, pretender excusarse de una intencionalidad no necesaria para que se de el supuesto de la norma infraccional, y además no se está discutiendo evasión de impuesto ni falta de pagos de ellos; por tal motivo la atenuante en referencia es improcedente y así se declara.

En cuanto a la segunda atenuante alegada, el Tribunal advierte que la contribuyente no especifica ninguna circunstancia que permita modificar la sancionó normalmente aplicable, y por tanto la misma no procede. Así se declara.

Forma de cálculo sanciones por infracciones tributarias.

Visto que en el caso de autos, la contribuyente infringió lo dispuesto en los artículos 106 del Código Orgánico Tributario en lo referente a omisión de formalidades en los Libros de Compras y de Ventas (una sola infracción), y lo establecido en el artículo 108 ejusdem en lo tocante a la omisión de la condición de las operaciones, este Tribunal debe pronunciarse sobre la forma de cálculo de las mismas, toda vez que la Administración Tributaria las aplicó de forma autónoma y mes a mes. Así observa que en sentencia N° 877 de 17 de junio de 2003 (caso: Acumuladores Titán, S.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció que:

Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub júdice ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que:

Artículo 71: Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas.

A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T..

Parágrafo Unico: Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones.

.

En razón de los anteriores preceptos, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental.

En este orden de ideas, se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que:

Artículo 99: Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.

.

Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error ...”.

En el caso de autos, observa el Tribunal que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales c), d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 73 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) k) y m) del artículo 73 del Reglamento eiusdem, de conformidad con lo previsto en los artículos 106 y 108 del Código Orgánico Tributario.

Así las cosas, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, siguiendo la interpretación del M.T., que en el caso de autos, existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero que por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente DISTRIBUIDORA DISTRAMEX, S.A.). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, transgredió, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, los comprendidos entre enero de 1995 y diciembre de 1997, ambos inclusive, las mismas normas, contentivas de los ilícitos tributarios por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 y 108 del Código Orgánico, 1994, y 78 y 73 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los períodos investigados, tal como se observa en los Anexos 01, 02 y 03 de la Resolución de Sanción N° MH-SENIAT-GCE-DF-0678/97-05 de 7 de diciembre de 1998, confirmada parcialmente mediante Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara.

Ahora bien, calculadas las multas para cada infracción cometida, en la forma como quedó establecido en el punto anteriormente desarrollado, y vista la concurrencia de infracciones expuesta, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, el cual ordena que cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas. En el caso sub júdice, se debe considerar como la más grave la falta de formalidades en los Libros de Compras, y de Ventas, sancionada según el artículo 106 eiusdem, a la cual se le incrementara la mitad de la otra multa por omisión de algunos requisitos exigidos para la formación de las facturas emitidas, después de hacer los ajustes a la determinación realizada en la Resolución impugnada. Así se declara.

III

DECISION

Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos contencioso tributarios interpuestos por las ciudadanas S.F.R. y D.F.R., abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.827 y 53.096 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas especiales de DISTRIBUIDORA DISTRAMEX, S.A., contra la Resolución N° MH-SENIAT-GCE-DF-0678/95-05 de 17 de diciembre de 1998, emitida debido al incumplimiento de deberes formales en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, para los períodos impositivos comprendidos desde enero de 1995 hasta diciembre de 1997, ambos inclusive, con base en la cual se expidieron planillas de liquidación por monto total de Bs. 10.127.250,00; y por disconformidad con la Resolución N° HGJT-A-167 de 11 de febrero de 2000 que confirmó parcialmente el contenido de la precitada Resolución, revocando los montos y conceptos en ella determinados, y ordenando emitir nuevas planillas de liquidación por concepto de multa, en los términos en ella establecidos por monto de Bs. 7.827.750,00. En consecuencia se anulan parcialmente los precitados actos administrativos; debiendo sustituirse de acuerdo a los términos del presente fallo, vale decir, considerando la aplicación del artículo 99 del Código Penal, para calcular la sanción tributaria, en el caso de autos, declaradas procedentes en este fallo (artículo 106 y 108 del Código Orgánico Tributario, 1994 y artículos 79 y 76 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor), a la concurrencia de infracciones; a la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria alegada, y a la improcedencia de las circunstancias atenuantes invocadas por la contribuyente.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y al ciudadano Contralor General de la República con base a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil seis Año 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZA,

R.N. ROJAS R.

LA SECRETARIA

,

Abg. K.U..

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las

LA SECRETARIA,

Abg. K.U.

Exp. Nº AF44-U-1999-000056

N° Antiguo: 1319-1470 (acumulados)

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