Decisión nº 1759 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución18 de Octubre de 2010
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AF45-U-2002-000056

ASUNTO ANTIGUO: 2035 Sentencia No. 1759

Vistos

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos: A.R. van der VELDE, venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 48.453, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil, “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de enero de 1995, bajo el No 37, Tomo 5-A, en contra de la Resolución 429F-2002 de fecha 11 de enero de 2002 dictada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara mediante la cual se formularon reparos, se impusieron multas y se liquidan intereses por un monto de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 466.801.377,92) Actualmente la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y SÉIS MIL OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES CON TREINTA Y CÉNTIMOS, Bs. 466.801,38, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto de Reconvención Monetaria No. 5.229 de fecha 6 de marzo de 2007, en materia de Impuesto de Patente de Industria y Comercio, por concepto de impuestos causados y no liquidados en materia de Impuesto Municipal Sobre Patente de Industria y Comercio los períodos fiscales correspondientes a los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y de los meses: Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo y Junio de 2001.

CAPITULO I

NARRATIVA

A.- Iter Procesal.

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 5 de diciembre de 2002, ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario con sede en Caracas, el cual en su carácter de Distribuidor lo remitió a este Tribunal Superior Quinto Contencioso Tributario con sede en Caracas en fecha 12 de diciembre de 2002, siendo recibido por este Tribunal en fecha 16 de Diciembre de 2002 y mediante auto de fecha 8 de enero de 2003 se le dio entrada bajo el número 2035, ordenándose las correspondientes notificaciones de Ley.

Posteriormente, cuando fue implementado el sistema IURIS 2000 se le asignó la nomenclatura AF45-U-2002 -000056.

En fecha 18 de Julio de 2003, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del presente Recurso, este Despacho lo admitió en cuanto ha lugar en Derecho, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.

El expediente administrativo correspondiente a la Contribuyente de autos cursa en la presente Causa desde el folio 146 hasta el folio 284 de la Primera Pieza, y continúa en la Segunda pieza del presente expediente desde el folio dos (2) hasta el folio trescientos treinta (330) del expediente, continúa desde el folio dos (2) hasta el folio doscientos uno (201) de la Tercera Pieza.

Estando la causa en la etapa de promoción de pruebas, compareció el Abogado A.R. ven der Velde en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” y presentó escrito de promoción de pruebas en el presente juicio.

En fecha 15 de Julio de 2003, se agregó al expediente el Escritos de Promoción de Pruebas presentados por el represente de la Contribuyente.

En fecha 5 de Agosto 2003, este Tribunal dictó auto a los fines de proveer sobre la admisión de las pruebas promovidas por el Abogado A.R. van der VELDE, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” en tal sentido acordó la admisión en cuanto ha Lugar en Derecho de las pruebas contenidas en el Escritos de Promoción de Pruebas presentado por la parte recurrente por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales, ni impertinentes, dejando su apreciación para la definitiva.

En fecha 13 de Octubre de 2003, el Tribunal dictó auto mediante el cual, realizado como fue el Acto de Informes fijado para esa fecha y al cual ocurrió solamente la parte recurrente, no se aperturó el lapso para presentar observaciones y en consecuencia se dijo “Vistos”, y se inició el lapso para dictar sentencia.

En fecha 15 de diciembre de 2003, se prorroga por treinta (30) días continuos la oportunidad para dictar sentencia en el presente juicio.

En fecha 29 de Julio de 2010 compareció ante la Unidad de Recepción de Documentos del Circuito Judicial de Caracas el Abogado R.P.A., procediendo con el carácter de Apoderado Judicial de la Recurrente y manifestó el interés procesal de su representada en dar continuidad a la presente Causa.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario.

El Apoderado de la Recurrente, en la oportunidad de presentar el Recurso Contencioso Tributario que nos ocupa, a los fines de impugnar los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria Municipal, entre otras cosas, alega que la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A”. fue legalmente constituida en enero de 1995, y que sin embargo desde su constitución no realizó actividad alguna en territorio del Municipio Iribarren del Estado Lara ni a nivel nacional sino hasta el 1ero de agosto de ese mismo año cuando inició actividades en el ámbito nacional como consecuencia del “Contrato de Distribución a Comisión sin Representación “ con la empresa “CIGARRERA BIGOTT, C.A.” de fecha 28 de Junio de ese mismo año 1995.

Sostiene la parte recurrente en su Escrito Recursivo que la Administración Tributaria pretendió clasificar la actividad desplegada por ella dentro del concepto de agente o representante de la compañía “CIGARRERA BIGOTT, C.A.”, cuando en realidad la actividad que ella realiza es la de “Comisionista”.

Denuncia la existencia del vicio en el procedimiento del acto administrativo impugnado, refiriéndose concretamente a la “Errónea Aplicación del Procedimiento de Determinación sobre Base Presuntiva” para cuantificar las supuestas actividades comerciales desarrolladas por la empresa durante el período referido, por lo que según su criterio la Administración Tributaria incurrió en “Error de Hecho”,

Al respecto entre otras cosas expresó:

Omissis:

Esta actuación de la Administración Tributaria del Municipio Iribarren del Estado Lara, además de carecer de sustento en la realidad, puesto que mi representada no realizó actividades durante ese período, parte de un grave vicio en el procedimiento, puesto que el órgano administrativo actuante sólo podía aplicar el mecanismo de determinación presuntiva de una manera excepcional, luego de haber comprobado suficientemente la imposibilidad absoluta de realizar la determinación sobre base cierta.

Que tanto para el primer período fiscal de 1996, como para los subsiguientes períodos presentó ante el Municipio las correspondientes declaraciones juradas de ingresos brutos y realizó los pagos del impuesto trimestral y del ajuste impositivo correspondiente a los períodos 1996, 1997,1998, 1999, 2000 y 2001, que los recaudos que le fueron solicitados por la representante del Fisco Municipal fueron consignados por su representada, no obstante que en fecha 21 de diciembre de 2001 fue notificada del Acta Fiscal 312-2001 emitida el 14 de diciembre de 2001 y posteriormente el 31 de diciembre de 2002 fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario 429F-2002 de fecha 11 de octubre de 2002.

Hizo mención al concepto de “Establecimiento Permanente” como vínculo o factor de conexión territorial a los efectos de la aplicación del tributo, para esgrimir que a su representada no se le puede adjudicar características de establecimiento permanente como factor de conexión territorial de manera tal que el Municipio pueda exigirle el pago de Impuesto de Patente de Industria y Comercio en el ejercicio de la Potestad Tributaria.

Al respecto alegó:

Omissis:

…la existencia de un espacio físico o lugar fijo de negocios con características de permanencia en jurisdicción municipal, al cual se le atribuya el ejercicio de la actividad comercial o industrial, constituye el factor determinante para la territorialidad inmanente al impuesto en comentarios y por lo tanto, la viabilidad jurídica del municipio de gravar con el Impuesto de Patente de Industria y Comercio, el ejercicio de la actividad comercial o industrial de que se trate….

…mi representada en cualidad de comisionista, actúa por cuenta de un tercero pero sin que éste vea en el comisionista una entidad ubicada en la jurisdicción municipal como si fuera él mismo, ya que el comisionista no lo obliga ni actúa en su nombre…. (sic) mal pueden adjudicársele características de establecimiento permanente como factor de conexión territorial de manera tal que el municipio puede exigir el pago del Impuesto de Patente de Industria y Comercio…

“….Tampoco puede tipificarse a mi representada como una “agencia” del comitente…” (sic ) “…El carácter de agencia no constituye una noción jurídica calificada en forma expresa en nuestra legislación…” “…En criterio de mi representada, ella no constituye agencia alguna de la empresa C.A. Cigarrera Bigott Sucs”

Igualmente se refirió a que la Administración Tributaria al pretender establecer una vinculación entre la comitente o “C.A. CIGARRERA BIGOTT Sucs.” con la jurisdicción municipal por el ejercicio efectuado por su comisionista, que en este caso es la contribuyente de autos “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” confunde la comisión con el mandato con representación.

Que allí la Administración Tributaria Municipal incurre en el error de asignarle a la contribuyente de autos como actividad desarrollada por ésta en el Municipio el “mandato con Representación”, que consecuencialmente deriva erróneamente consecuencias jurídicas y tributarias extrañas a las operaciones efectuadas por la contribuyente en virtud del contrato de comisión celebrado por ella y C.A. Cigarrera Bigott, Sucs , materializado en un cambio de la clasificación de la actividad desarrollada por la contribuyente en el Municipio Iribarren del Estado Lara; esgrimen que no puede sostenerse, como pretende el Ente Municipal que “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” sea una agencia o representación comercial de “C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS”, cuando en realidad se trata de una comisionista, que en modo alguno ejerce la representación de un tercero y mucho menos constituye una “agencia o representante “ de la empresa fabricante, que debe destacarse que los actos jurídicos desplegados por la empresa “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” son realizados en nombre propio y a cambio de una comisión.

Al respecto, entre otras cosas explanaron:

Omissis:

“…la Administración Tributaria Municipal pretende modificar, transcurridos mas de siete (7) años después de haberse otorgado la Licencia, la clasificación de la actividad desplegada por mi representada, subsumiéndola ahora bajo el código correspondiente a las “Agencias o Representantes de Fábricas Nacionales o Cualquier Representación comercial sobre el Monto de sus Comisiones...” “Al adoptar esta decisión, la Administración Tributaria está incurriendo, en primer lugar, en una errónea apreciación de la actividad que desarrolla mi representada en Jurisdicción del Municipio Iribarren del Estado Lara y, por otra parte, en una violación al principio de Confianza Legítima … ”

“…La Administración Tributaria en una errónea apreciación de la actividad desplegada por mi representada pretende clasificarla como un “agente o representante de la compañía fabricante…”

…su actividad debe ser medida en razón de las comisiones que constituyen la contraprestación que entra en su patrimonio…

…el problema se centra en la medición cuantitativa o determinación de dicha obligación, la cual ha de considerarse no el producto de las ventas por cuanto no le pertenece ni entra a su patrimonio, sino el monto de sus comisiones que en definitiva constituye el índice económico del ejercicio de la actividad comercial, cuya realización la obliga frente al Fisco Municipal en materia de este impuesto…

Como consecuencia de todo ello, denuncia la existencia de varios vicios en el acto administrativo impugnado, entre ellos: FALSO SUPUESTO, VICIO EN LA CAUSA, VICIO EN EL PROCEDIMIENTO (ERRONEA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACION SOBRE BASE PRESUNTIVA), ERRONEA APRECIACION DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LA CONTRIBUYENTE EN EL MUNICIPIO y VIOLACION DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA, ERRONEA APRECIACION DE LOS HECHOS EN CUANTO A LA FECHA DE INICIO DE ACTIVIDADES DE LA CONTRIBUYENTE EN EL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

Alegó la IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS, en la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 25.417,42) determinadas por el fiscal actuante, alegó asimismo EXISTENCIA DE UN ERROR DE DERECHO COMO CIRCUNSCTANCIA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA, y APLICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA A FAVOR DE LA CONTRIBUYENTE.

En virtud de todas esas denuncias solicita se declare la Nulidad de los Actos administrativos recurridos.

ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

Constan en autos los siguientes actos administrativos:

Acta Fiscal No. 312-2001 de fecha 14 de diciembre de 2001, emanada de la Dirección de Hacienda, de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, la cual cursa del folio ciento treinta y seis (136) al ciento cincuenta y cuatro (154) de la tercera pieza del presente expediente, de la cual se desprende que a la contribuyente de autos “DISTRIBUIDORA BIGOTT” ubicada en zona Industrial III carrera I con Av. C.G.P. 107- Barquisimeto – Edo Lara, se le efectuó una Fiscalización en la actividad económica en los años fiscales, desde enero de 1996 hasta diciembre de 1996, desde enero de 1997 hasta diciembre 1997, desde enero 1998 hasta diciembre de 1998, desde enero de 1999 hasta diciembre de 1999, desde enero de 2000 hasta diciembre de 2000, y de los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2001.

Mediante la Fiscalización en cuestión le fueron consultados a la mencionada contribuyente los siguientes documentos:

• Fotocopia del Registro de Comercio.

• Fotocopia del Contrato de Arrendamiento.

• Fotocopia del Contrato de Distribución a comisión entre CIGARRERA BIGOTT y DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.

• Fotocopia de las planillas de declaración presentadas al SENIAT por concepto de Impuesto Sobre la Renta.

• Declaraciones presentadas al Fisco del Municipal Iribarren de los ejercicios fiscalizados, fotocopia de los recibos de pago de impuesto, fotocopia de conformidad de Uso No. 00872 de fecha 23 de junio de 1995.

• Fotocopia de la Patente de funcionamiento.

• Estados de cuentas emanados de la oficina de informática.

• Fotocopia de las relaciones de ingresos mensuales de los ejercicios fiscalizados.

• Fotocopia de las declaraciones juradas de ingresos presentadas en la Alcaldía del Municipio Páez y Municipio San Felipe, reportes de Ventas, carta que establece el monto de la comisión percibida por Distribuidora Bigott, C.A.

• En cuanto a los libros legales consultados mediante e la Fiscalización en cuestión, se dejó constancia que la empresa “Distribuidora Bigott, C.A.” no consignó los libros Legales de Contabilidad, solicitados en Actas de Requerimientos (Inventario, Diario y Mayor). Fueron entregados los Reportes Computarizados de Ventas e Ingresos por Comisión por Municipio y los estados financieros de la Región de Barquisimeto.

• Resolucion No. 429F-2002 de fecha 11 de octubre de 2002 emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara mediante la cual se deja constancia entre otras cosas de que como resultado de la Inspección Fiscal de que fue objeto la empresa: “DISTRIBUIDORA BIGOT, C.A.” para los períodos fiscales 1995, 1996, 1997,1998, 1999, 2000 y los meses de enero a junio de 2001, tal como consta en el Acta Fiscal No. 312-2001 de fecha 14 diciembre de 2001, se resolvió liquidar a la contribuyente la cantidad de cuatrocientos cuarenta y cinco millones seiscientos cincuenta mil ochocientos setenta y ocho bolívares (Bs. 445.650.878,00) conforme a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ordenanza de Impuesto de Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicio o de Índole Similar de fecha 1 de noviembre de 2001 y el artículo 241 del Código Orgánico Tributario y en concordancia con los artículos 55 y 60 numerales 1º del Código Orgánico Tributario por concepto de impuestos causados y no liquidados en los períodos mencionados, además la mencionada contribuyente deberá cancelar al Fisco Municipal: La cantidad de Veinticinco mil Cuatrocientos diecisiete bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 25.417,42) por concepto recargo e intereses de mora y la cantidad de veintiún millones ciento veinticinco mil ochenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 21.125.082,50), por concepto de multas de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

Contrato, cursante a los folios ciento sesenta y nueve (169) al folio ciento setenta y siete (177) de la primera pieza del expediente cursa el Contrato celebrado en fecha 22 de agosto de 1995 entre: “C.A. CIGARRERA BIGOTT Sucs”, representada a los efectos del contrato por el ciudadano R.M. y H.C., mediante el cual convienen en constituir la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.”. De la lectura del contrato en referencia, se evidencia que el objeto de la Sociedad sería: “Comprar, vender, distribuir, exportar, importar, cigarros (puros), cigarrillos, la adquisición para su uso de bienes muebles de cualquier clase o naturaleza y venderlos, hipotecarlos, arrendarlos y en cualquier forma disponer de ellos, realizar cualquier actividad de lícito comercio, necesario para llevar a cabo el objeto social aquí enunciado, todo ello en términos y condiciones establecidas por las leyes y disposiciones aplicables” .

Contrato de “Distribución a comisión sin Representación de fecha 28 de junio de 1995 celebrado entre “C.A. CIGARRERA BIGOTT, Sucs” y “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” la primera con domicilio en la Av. F.d.M., Edf. Planta Cigarrera Bigott, Urbanización Los Ruices y la segunda con domicilio en Av. Paseo E.E., Torre Tamanaco, piso 10, Las Mercedes, Caracas, en la “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” tendría como objeto principal la distribución, almacenamiento, comercialización y venta a nivel nacional de toda clase de mercancías, en especial de, los productos relacionados con la manufactura de cigarrillos y/o tabaco.

Se evidencia que en el contrato que se comenta, que la contraprestación que recibiría “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” se calcularía en base a un porcentaje que ambas partes acordarían por documento o carta separada del mismo, observándose que en fecha 24 de agosto de 1998 un porcentaje a partir del 1 de diciembre de 1998 al 31 de diciembre de 1998 12% y a partir del 1 de enero de 1999 el porcentaje acordado sería del 9%, este último porcentaje se aplicaría desde el 1 de enero de 1999 hasta la oportunidad que las partes de mutuo acuerdo decidieran modificarlo, ocurriendo que las partes acordaron posteriormente que a partir del 1 de enero de 2000 se fijaría un porcentaje del 5%, modificándose nuevamente dicho porcentaje mediante convenio sucrito en fecha 30 de junio de 2000, acordándose un porcentaje del 7%., asimismo “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” ejercería las actividades comerciales establecidas en el contrato en nombre propio y por cuenta de “C.A. CIGARRERA BIGOTT, Sucs,” por lo tanto, el otorgamiento de las facultades de distribución, comercialización, almacenamiento “merchandising” (exhibición, vigilancia) y cobro del importe de “LOS PRODUCTOS” por parte de la “C.A. CIGARRERA BIGOTT, Sucs” a la distribuidora no otorgaba mandato ni representación a ésta última, no estando facultada para actuar como mandataria o representante legal.

PROMOCION DE PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA RECURRENTE

En la oportunidad de presentar el Escrito de pruebas en el presente juicio el Abogado A.R. van der VELDE,promovió y reprodujo el mérito favorable que se desprende de los autos, en lo que le favorece a su representada, “DISTRIBUIDORA BIGOTT,C.A” y promovió pruebas documentales de 6 instrumentos marcados de la “A” a la “F”; con la finalidad de demostrar con los instrumentos promovidos entre otras cosas: Que a pesar de que la contribuyente se constituyó en fecha 19 de enero de 1995, inició sus actividades en el Municipio Iribarren del Estado Lara hasta el 1° de Agosto de 1995, demostrar asimismo que su representada es “Comisionista” de la “C.A.CIGARRERA BIGOTT, C.A.” y que por tanto no actúa como representante de ésta, de manera que no puede exigírsele la inclusión de la base imponible de la Patente (impuesto) de Industria y Comercio de los montos que corresponden a “CIGARRERA BIGOTT,C.A”

INFORMES PRESENTADOS POR LA RECURRENTE

El Apoderado Judicial de la recurrente, en la oportunidad de presentar los Informes en el presente juicio, en primer lugar reiteran las denuncias formuladas en la oportunidad de la presentación del escrito recursivo referidos a la existencia de varios vicios de que adolece el acto administrativo impugnado, y solicitan se declare la nulidad de los dichos actos administrativos.

Dicha pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 429F-2002, dictada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 11 de octubre de 2002 esta sustentada en los argumentos siguientes: La recurrente alega la existencia de: (i) Vicio en el procedimiento (errónea aplicación del procedimiento de determinación sobre base presuntiva (ii) errónea apreciación de la actividad desarrollada por la contribuyente y violación del Principio de Confianza Legítima (iii) errónea apreciación de los hechos en cuanto a la fecha de inicio de actividades de la contribuyente en el Municipio Iribarren del Estado Lara (iv) Falso Supuesto por errónea apreciación de los hechos y violación del Principio de Territorialidad (v) Errónea aplicación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 (improcedencia de los intereses moratorios ) (vi) Improcedencia de las sanciones impuestas (vii) existencia de un error de Derecho como circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria y (viii) Aplicabilidad de circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria.

Explana en los informes la parte recurrente que en cuanto a las pruebas documentales promovidas por ella que demostraban que: A pesar de que su representada se constituyó en fecha 19 de enero de 1995 en el Municipio Iribarren del Estado Lara, no fue sino hasta el 1° de Agosto de ese mismo año cuando inició actividades, asimismo en cuanto a que su representada es comisionista de la empresa “CIGARRERA BIGOT, C.A.” y que por lo tanto no actúa como representante de ésta de manera que no puede exigírsele la inclusión en la base imponible de la Patente (impuesto) de Industria y Comercio.

Reiteran los Representantes de la Recurrente la denuncia formulada referida a la VIOLACION AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA, explanando que luego de transcurridos mas de siete (7) años de la emisión de la Licencia de Industria y Comercio y no habiendo variación en cuanto a la naturaleza de los negocios desarrollados por la contribuyente, pretende ahora la Administración Tributaria variar la naturaleza de la actividad.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

En el caso sub judice, la controversia se origina en virtud de que la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara mediante la Revisión, Fiscalización y Determinación Tributaria practicada a la contribuyente “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.”, conforme se desprende del Acta Fiscal No. 312-201 14 de diciembre de 2001 le formula reparos a la mencionada contribuyente por impuestos causados y no pagados, diferencias a pagar por recargos e intereses de mora y multas en materia de impuesto Municipal Sobre Patente de Industria y Comercio durante la actividad económica desarrollada por la mencionada contribuyente en los años fiscales, desde enero 1996 hasta diciembre de 1996, desde enero 1997 hasta diciembre 1997,desde enero 1998 hasta diciembre de 1998, desde enero 1999 hasta diciembre de 1999, desde enero de 2000 hasta diciembre de 2000, y de los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2001.

Los montos determinados por la Administración Tributaria a la contribuyente de autos fueron discriminados de la siguiente manera:

  1. - Cuatrocientos cuarenta y cinco millones seiscientos cincuenta mil ochocientos setenta y ocho bolívares sin céntimo (Bs. 445.650.878,00) por concepto de impuestos causados y no liquidados en los períodos mencionados.

  2. - Veinticinco mil Cuatrocientos diecisiete bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 25.417,42) por concepto recargo e intereses de mora.

  3. - Veintiún millones ciento veinticinco mil ochenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 21.125.082,50), por concepto de multas de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

Posteriormente en fecha 11 de octubre de 2002, la mencionada Administración Tributaria Municipal, dicta Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 429F-2002 en la cual se resuelve liquidar los mismos montos antes mencionados en el Acta Fiscal, por concepto de impuestos causados y no liquidados por los períodos correspondientes enero a diciembre desde el año que va desde 1996 a enero a diciembre de 2000 y el correspondiente a los meses enero, febrero marzo, a.m., junio de 2001, por lo que CONFIRMA el Acta Fiscal en cuestión.

En contra de esta actuación de la Administración Tributaria, la contribuyente ejerce sus derechos y defensas, tanto en sede Administrativa como ante esta Sede Jurisdiccional, denunciando la existencia de vicios en los Actos Administrativos recurridos, tales como Falso Supuesto por errónea apreciación de los hechos al querer clasificar a la contribuyente como “agente o representante de la compañía fabricante”, cuando en realidad la actividad desplegada por ella en el Municipio exactor es la de “Comisionista”, sosteniendo la Contribuyente que en modo alguno ejerce la representación de un tercero.

Denuncio igualmente la recurrente la existencia de Vicio en el Procedimiento por errónea aplicación sobre base presuntiva. Errónea apreciación de los hechos en cuanto a la fecha de iniciación de las actividades de la contribuyente en el Municipio Iribarren del Estado Lara, violación del Principio de Confianza Legítima.

Igualmente denunció la Improcedencia de Intereses Moratorios por parte del Fiscal actuante en la cantidad de veinticinco mil cuatrocientos diecisiete bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 25.417,42), alegó asimismo la existencia de Error de Derecho como Circunstancia eximente de Responsabilidad Penal Tributaria y Aplicabilidad de Circunstancias Atenuantes de Responsabilidad Tributaria a favor de la Contribuyente.

A juicio de esta Sentenciadora a los fines de resolver la controversia en el presente juicio se hace necesario dilucidar la procedencia o improcedencia de los reparos, multas y sanciones, tal como se expuso ut supra que le fueron impuestas a la contribuyente en materia de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio por la Administración Tributaria Municipal mediante Acta Fiscal de fecha 14 de diciembre de 2001 y ratificada mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 429F-2002 de fecha 11 de octubre de 2002 del Municipio exactor de marras.

A tal efecto se observa que el Municipio Iribarren del Estado Lara consideró que la empresa “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” desarrolló actividades industriales de fabricación en dicho municipio, tal como se evidencia de la lectura de los actos administrativos, mientras que la recurrente alega que su carácter comercial es meramente de comisionista por lo que el Municipio Iribarren del Estado Lara había incurrido en Vicio de Falso Supuesto, al motivar su reparo en unos hechos que no estaban ajustados a la realidad.

Observa este Tribunal que a lo largo del presente proceso, tanto en la oportunidad de presentar el Recurso Contencioso Tributario, así como en la etapa probatoria, e igualmente en la oportunidad de Informes, la Recurrente ha solicitado se declare la Nulidad del Acto Administrativo recurrido, constituido por la Resolución Culminatoria del Sumario No. 429F-2002 de fecha 11 de octubre de 2002 por adolecer de varios vicios, en consecuencia este Tribunal es del criterio que debe resolverse como punto previo sobre las denuncias de la recurrente relativas a la existencia de dichos vicios.

PUNTO PREVIO

En primer lugar la recurrente denuncia la existencia de: VICIO EN LA CAUSA Y VICIO DE FALSO SUPUESTO por errónea apreciación de la actividad desarrollada por la contribuyente, errónea apreciación de los hechos.

De comprobarse la existencia VICIO EN LA CAUSA y del vicio de FALSO SUPUESTO en los actos administrativos recurridos traería como consecuencia la Nulidad de dichos actos administrativos; en consecuencia este Juzgado considera pertinente a.c.P.P. tales vicios.

En el presente caso la recurrente “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” alega que ella se constituyó en fecha 19 de enero de 1995 en el Municipio Iribarren del Estado Lara, pero no inició actividades en dicho Municipio, sino en Agosto de ese mismo año y que la actividad desarrollada por ella en dicho Municipio ha sido la de “Comisionista” de la “C.A. CIGARRERA BIGOTT” y que por tanto no actúa como representante de ésta, de manera que no puede exigírsele la inclusión en la base imponible de la Patente (Impuesto) de Industria y Comercio de los montos que corresponden a “C.A.CIGARRERA BIGOTT” en el marco de la relación comercial que ambas empresas mantienen.

Esgrime la recurrente que esta situación fue avalada por la propia administración Tributaria Municipal, al reconocer que entre “C.A. CIGARRERA BIGOTT, Sucs”, y “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” se constituyó un convenio mediante el cual esta última distribuye a nivel nacional los productos fabricados por la primera, sin que pudiera hablarse de que la empresa distribuidora funja como representación o agencia de la compañía fabricante, así lo plasmo en el expediente la recurrente, entre otras con los siguientes términos:

Omissis:

“ …la Administración Tributaria en una errónea apreciación de la actividad desplegada por mi representada, pretende clasificarla como un “agente o representante de la compañía fabricante”, cuando en realidad se trata de una comisionista, que en modo alguno ejerce la representación de un tercero y mucho menos constituye una agencia, en el sentido dado a ésta como constituir un establecimiento, lugar fijo, sucursal o extensión de la empresa… ”

…A los efectos de la Patente (Impuesto) de Industria y Comercio, mi representada realiza en la Jurisdicción del Municipio Iribarren, los actos jurídicos que le han sido encomendados por el fabricante, referidos a la venta y distribución de cigarrillos y otras actividades afines. No obstante su actividad debe ser medida en razón de las comisiones que constituyen la contraprestación que entra a su patrimonio y que ha sido escogida por la Ordenanza….

Se observa igualmente que de la propia Acta Fiscal que le dio origen a las sanciones impuestas a la contribuyente la Administración Tributaria reconoce la existencia del “Contrato de Comisión” suscrito entre “C.A. CIGARRERA BIGOTT, Sucs”, y “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.”, así entre otros elementos que se pueden extraer del Acto Administrativo en mención se evidencia lo siguiente:

Omissis:

“…le fue solicitado “Carta que hace referencia al Contrato de Comisión suscrito entre “C.A. Cigarrera Bigott y Distribución Bigott, C.A.” en la cual se establece el monto de la comisión a cobrar por parte de la Distribuidora. En respuesta al Acta de requerimiento la contribuyente consignó las cartas que establecen la comisión que pagará LA COMPAÑÍA a LA DISTRIBUIDORA, y la cual se aplicará en los lapsos y por porcentajes señalados a continuación:

Lapso Fecha de Carta Convenio Porcentaje

Agosto a Dic.1995 29/07/1995 6%

Enero a Dic.1996 29/07/1995 5%

Septiembre a Dic.1998 24/08/1998 12%

Enero a Dic. 1999 24/08/1998 9%

Enero a Dic.2000 28/12/1999 5%

Julio a Dic 2000 30/06/2000 7%

Observa asimismo este Tribunal que consta en autos, del folio 217 al folio 226 de la tercera pieza del presente expediente que cursa documento constitutivo celebrado por la “C.A. CIGARRERA BIGOTT, Sucs”, autenticado ante la Notaría Undécima del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda de fecha 21 de Julio de 1995, mediante el cual la mencionada empresa, representada por su Director de Mercadeo, convien en constituir una Sociedad Mercantil en forma de compañía anónima que se denominaría “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.”

Y se videncia desde el folio 227 al 242 de la referida pieza del expediente que se celebra un contrato de fecha 28 de Junio de 1995 entre “C.A. CIGARRERA BIGOTT, Sucs y “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” La primera de las nombradas, “C.A. CIGARRERA BIGOTT, Sucs” la cual y a los solos efectos del Contrato se denominaría “LA COMPAÑÍA” y “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” la cual a los solos efectos se denominaría, “LA DISTRIBUIDORA”, la primera con domicilio en la Av. F.d.M., Edf. Planta Cigarrera Bigott, Urbanización Los Ruices y la segunda con domicilio en Av. Paseo E.E., Torre Tamanaco, piso 10, Las Mercedes, Caracas.

De la lectura de la CLAUSULA PRIMERA del contrato en mención se desprende, entre otras cosas que, el objeto principal de los negocios de “LA DISTRIBUIDORA” es la distribución, almacenamiento, comercialización y venta a nivel nacional de toda clase de mercancías, en especial de los productos relacionados con la manufactura de cigarrillos y/o tabaco, a los que se le denomina en el contrato en referencia “LOS PRODUCTOS”, siendo dichos productos propiedad exclusiva de “LA COMPAÑÍA”, por lo que “LA DISTRIBUIDORA” por medio del documento in comento se obliga a distribuir, almacenar comercializar, “merchandise” (exhibir, vigilar) y cobrar el importe de “LOS PRODUCTOS”.

Se observa asimismo de la CLAUSULA SEGUNDA que “LA COMPAÑÍA” entregaría a “LA DISTRIBUIDORA” en su carácter de comisionista sin representación (Subrayado del Tribunal)

Que en cuanto a la contraprestación que recibiría “LA DISTRIBUIDORA” según el “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN A COMISION SIN REPRESENTACION” se desprende de la lectura de la CLAUSULA TERCERA del mismo que dicha contraprestación se calcularía en base a un porcentaje que ambas partes acordarían por documento o carta separada del mismo, observándose que en fecha 24 de agosto de 1998 un porcentaje a partir del 1 de diciembre de 1998 al 31 de diciembre de 1998 un porcentaje del 12% y a partir del 1 de enero de 1999 el porcentaje acordado sería del 9%, este último porcentaje se aplicaría desde el 1 de enero de 1999 hasta la oportunidad que las partes de mutuo acuerdo decidieran modificarlo, ocurriendo que las partes acordaron posteriormente que a partir del 1 de enero de 2000 se fijaría un porcentaje del 5%, modificándose nuevamente dicho porcentaje mediante convenio sucrito en fecha 30 de junio de 2000, acordándose un porcentaje del 7%.

Y conforme a la “CLAUSULA SEPTIMA” del contrato que se comenta “LA DISTRIBUIDORA” ejerce las actividades comerciales establecidas en el mismo, en nombre propio y por cuenta de “LA COMPAÑÍA”, por lo tanto, el otorgamiento de las facultades de distribución, comercialización, almacenamiento “merchandising” (exhibición, vigilancia) y cobro del importe de “LOS PRODUCTOS” por parte de la “LA COMPAÑÍA” a la distribuidora no otorgaba mandato ni representación a ésta última, no estando facultada para actuar como mandataria o representante legal.

Con todos estos elementos reseñados y a.e.c. que la actividad mediante la cual la recurrente de autos se desenvuelve en el Municipio exactor es la COMISIONISTA, de “C.A. CIGARRERA BIGOTT, Sucs” y no la de vendedora independiente de ésta y mucho menos constituye una “agencia o representante “ de la empresa mencionada.

A juicio de quien aquí decide, la Administración Tributaria Municipal incurrió en el error de cambiar la calificación de la actividad desarrollada por la empresa “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” en el Municipio y motivar su reparo en unos hechos que no estaban ajustados a la realidad, toda vez que está probado con todos los elementos antes a.q.e.a. empresas se celebró un Contrato de Comisión.

En tal sentido vemos que los alegatos de la recurrente encaminados a denunciar “VICIO EN LA CAUSA” y “FALSO SUPUESTO” ciertamente producen la anulabilidad por ilegalidad de los Actos Administrativos impugnados.

En tal sentido la doctrina ha establecido en cuanto a estos vicios que:

El falso supuesto que se configura cuando los hechos en que fundamenta la administración para dictar el acto son inexistentes a los mismos y no han sido debidamente comprobados en el respectivo procedimiento y la errónea apreciación de los hechos, que se producen cuando la administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada.

Es necesario señalar lo que establece el Código de Comercio respecto de esa figura jurídica.

Articulo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.

Por otra parte dispone el Código Orgánico Tributario de 2001 lo siguiente:

Articulo 332.- En todo lo no previsto en este Titulo, y en cuanto sea aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Por último el Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.”

En el caso sub judice la Contribuyente logró probar su condición de Comisionista de la “C.A. CIGARRERA BIGOTT, Sucs”, tal como se ha establecido ut supra con el CONTRATO DE COMISION celebrado entre las partes, en consecuencia esta Sentenciadora considera procedentes los alegatos esgrimidos en la denuncia de la existencia del vicio de FALSO SUPUESTO y por ende los actos administrativos recurridos son Nulos. Y ASI SE DECLARA.

Habiéndose declarado como punto previo la procedencia de la denuncia formulada por la recurrente referida a la existencia de “VICIO EN LA CAUSA” y “FALSO SUPUESTO” y declarándose la Nulidad de los actos administrativos recurridos, considera inoficioso este Tribunal entrar a analizar sobre las demás denuncias presentadas por la parte recurrente. Y ASI SE DECLARA

DECISION

Por los razonamientos que anteceden, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO CON SEDE EN CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil: “DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A.” ampliamente identificada en autos en contra de la Resolución 429F-2002 de fecha 11 de enero de 2002 dictada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara mediante la se le formularon reparos, se le impusieron multas y se liquidan intereses por un monto de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 466.801.377,92). Actualmente la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y SÉIS MIL OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES CON TREINTA Y CÉNTIMOS Bs.F. 466.801,38, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto de Reconvención Monetaria No. 5.229 de fecha 6 de marzo de 2007, en materia de Impuesto de Patente de Industria y Comercio, por concepto de impuestos causados y no liquidados en materia de Impuesto Municipal Sobre Patente de Industria y Comercio los períodos fiscales correspondientes a los años 1996. 1997, 1998, 1999, 2000 y de los meses: enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2001. SEGUNDO: Se declara la Nulidad del Acto administrativo recurrido, constituído por la mencionada Resolución 429F-2002 de fecha 11 de enero de 2002 dictada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

Se ordena la notificación a los ciudadanos Contralor, Síndico Procurador Municipal y Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Miranda, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia Tributaria y a la Recurrente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año 2010, a las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde (2:45 p.m.). Años 200° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES.

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

En esta misma fecha siendo las 2:45 pm, se publicó el fallo anterior.

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

Expte: 2035

Asunto: AF45-U-2002-000056

BO/DR/gg

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