Decisión nº KE01-X-2012-000195 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 13 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2012-000195

En fecha 9 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana C.P.L., titular de la cédula de identidad Nº 6.446.054, actuando en su condición de Presidenta de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DIPECA, R.S., inscrita ante el Registro Público del Municipio Palavecino del Estado Lara, en fecha 2 de junio de 2010, bajo el Nº 231, folio 84, Tomo 9, asistida por los abogados W.A.P.G. y S.R.M.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 54.787 y 39.904, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la resolución de rescisión de contrato, mediante el cual se rescinde unilateralmente el contrato de suministro Nº ENMOHCA C.S.- 027-2011 de fecha 12 de abril de 2011, emanada de la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A, (ENMOHCA).

En fecha 15 de octubre de 2012, se recibió en este Juzgado el presente asunto.

En fecha 23 de octubre de 2012, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NULIDAD

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

La parte actora presentó en fecha 9 de octubre de 2012, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que en fecha 10 de abril de 2012 su representada fue notificada del acto administrativo dictado por la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA), en el expediente signado con el Nº 001-2011, de fecha 12 de abril de 2011, así como una serie de indemnizaciones y sanciones.

Que el acto administrativo es nulo de conformidad con los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 96 y 119 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Que de acuerdo al artículo 96 de la Ley de Contrataciones Públicas, en los contratos adjudicados deben mantenerse las circunstancias estipuladas en el Pliego de Condiciones, que las circunstancias del contrato celebrado entre ENMOHCA y su patrocinada fueron “conforme a los modelos emitidos por esa empresa pública en la Sección II del Pliego de Condiciones correspondiente al Concurso Abierto N° C.A-ENMOHCA-005-2011, para la "Adquisición de Vehículos Destinados a los Diferentes Frentes de Trabajo”, tal como lo establece el punto 13.4 referente al contenido del Sobre No 4 "LA OFERTA ECONOMICA Y EL CONTRATO", desprendiéndose de la “CLAUSULA SEXTA. FORMA DE PAGO" del contrato “N° ENMOHCA-C.S.-027-2011” que los bienes objetos del contrato serían pagados por "...ENMOHCA mediante la presentación de la factura correspondiente a cada despacho efectivamente realizado por EL PROVEEDOR en un lapso no mayor a tres (03) días hábiles contados a partir de la consignación de la factura respectiva…" (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

Que “En cumplimiento de lo estipulado en el contrato, [su] mandante entregó a ENMOHCA los siguientes bienes: - UN CAMION MARCA FORD, MODELO CARGO 1721, COLOR BLANCO, AÑO 2011, PLACA A09BD4S, SERIAL CARROCERÍA 8YTYTHZT0B8A29568, CON PLATAFORMA DE 7MTS DE LARGO, MOTOR TURBO AFTERCOOLER CON 6 CILINDROS CON UN DESPLAZAMIENTO DE 8268 Y POTENCIA DE 215 CABALLOS DE FUERZA. COMBUSTIBLE DIESEL. TRANSMISIÓN 7 VELOCIDADES. DIRECCIÓN HIDRAULICA CON BOLAS RECIRCULANTES Y REDUCCION VARIABLE. CAPACIDAD DE 13 TONELADAS", según factura No. 0001 de fecha 12/04/2011, recibida por ENMOHCA en la misma fecha de emisión, (…); así mismo anexo copia del "ACTA DE ENTREGA-RECEPCION" de la misma fecha (…). -UNA UNIDAD DE TRANSPORTE TIPO BATEA MODELO B0220 PLACA A94AW9K", según factura No. 0003 de fecha 03/06/2011, (…); al igual que el "ACTA DE ENTREGA-RECEPCION" de la misma fecha, (…)”. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).

Que “ENMOHCA, incumpliendo con lo establecido en la “CLAUSULA SEXTA'' del contrato "N° ENMOHCA-C.S.-027-2011", procedió a efectuar los referidos pagos en las fechas 05/05/2011 (Camión), es decir, 14 días hábiles después de la entrega (12/04/2011) y 03/06/2011 (Batea) 22 días hábiles después de la entrega (07/07/2011), tal como se demuestran de los duplicados de los comprobantes de egreso Nos. 013765 y 014354 respectivamente, (…) lo que demuestra el flagrante incumplimiento de la referida cláusula por parte de ENMOCHA dando esto origen a la rescisión del contrato por parte de [su] representada como fue notificado en la fecha 08/07/2011 (…)” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).

Que “(…) ENMOCHA decreta la recisión (sic) de un contrato cuyo incumplimiento fue originado por ella y el cual ya había sido rescindido por [su] patrocinada con fecha anterior (08/07/2011), debido a la mora en los pagos (36 días hábiles) que es contrario a lo establecido en el artículo 119 de la Ley de Contrataciones Publicas, rompiendo así con el equilibrio económico del contrato, trayendo como consecuencia que [su] patrocinada sufriera una serie de daños, entre ellos la pérdida del recurso (dinero) que había entregado a la empresa C. T. INVERSIONES 2000 C. A., para la elaboración de unas piezas destinadas a la construcción del bien contratado con ENMOCHA, pudiendo evidenciar esta aseveracion de la carta emitida por la prenombrada empresa (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).

Que como consecuencia de los atrasos en los pagos (violatorios del artículo 119 de la Ley de Contrataciones Públicas) su representada notificó a ENMOHCA en la fecha 08 de julio de 2011, su voluntad de rescindir el contrato No. ENMOHCA-C.S.027¬-2011, debido a que, no podía soportar la carga económica originada por dichos atrasos, los cuales rompieron el equilibrio económico del contrato, ya que las piezas necesarias para la fabricación del sistema de rodamiento de la unidad de transporte tipo LOWBOY, son de origen importado, existiendo la obligación o carga de su poderdante de abonar el ciento por ciento (100%) del costo de dichas piezas y repuestos al proveedor en un lapso de treinta (30) días, y por cuanto los atrasos en los pagos por parte del ente contratante (ENMOHCA) superaron dicho plazo, no pudo su mandante hacer el abono correspondiente, originándose el derecho al proveedor de disponer de la referida unidad como efectivamente lo hizo.

Que en base a lo anteriormente expuesto, debe señalar que dadas las potestades exorbitantes de las que goza la Administración contratante, el particular encuentra como contrapartida a estas facultades, el derecho al equilibrio económico del contrato, el cual se traduce en la facultad del particular de exigir el resarcimiento por los daños causados por la propia actividad administrativa o por otras causas.

Que su patrocinada es una "Asociación Cooperativa" que debe ser considerada como un pequeño productor, y por ende contar con el apoyo de la República, consistiendo dicho apoyo en el pago inmediato del valor de los bienes adquiridos, siendo esto una obligación o deber establecido por el legislador en el artículo 119 de la Ley de Contrataciones Públicas a los órganos o entes contratantes, en el entendido que con este pago inmediato se esta cumpliendo con el principio del equilibrio financiero de contrato y con ello preservando el patrimonio de los pequeños y medianos productores.

Asimismo se alegó la nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el acto administrativo recurrido aparece suscrito sólo por el ciudadano Ing. J.G.G., en su condición de Presidente de la empresa demandad y siendo que la máxima autoridad de dicha empresa es su Junta Directiva y no el Presidente, tal como se encuentra establecido en su documento Constitutivo Estatutario y Estatutos Sociales, el acto administrativo ha debido ser dictado por la máxima autoridad de la empresa, para no ser violatorio del artículo 34 de la Ley de Contrataciones Pública, siendo por ello que consideró que el mismo debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por mandato del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuando la competencia para dictar el acto era compartida por un órgano colegiado, sin lo cual carece de validez jurídica; no pudiendo alegarse una supuesta delegación, debido a que la misma no aparece indicada en el acto recurrido como lo exige el primer aparte del numeral 4 del artículo 35 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

Por otra parte solicita, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ello fundamentado en parte, por las amenazas proferidas por la empresa demandada en el acto recurrido, en el cual se ordena la elaboración de la

Evaluación de Desempeño, la cual conforme a dicho acto debe ser negativa y al ser remitida al remitida al Servicio Nacional de Contratistas indefectiblemente traerá como consecuencia para su patrocinada la suspensión de la misma del Registro Nacional de Contratista y por ende no podrá contratar mas con ningún órgano de la Administración Pública central o descentralizada a ninguno de sus niveles.

Hechos todos que a su decir, de las documentales que se acompañan se pueden apreciar, no en el sentido de prueba de los alegatos que evidencian el fondo del asunto, sino que hacen verosímil las lesiones de las que ha sido objeto mi mandante por parte de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA).

Que no solo es clara la presunción del buen derecho que se alega, sino que resulta palpable de los hechos esgrimidos y que por demás se deducen, por el hecho que ningún ente de la Administración Pública puede actuar en forma aislada tomar decisiones que afectan la esfera de garantías constitucionales en detrimento de los procedimientos previstos en las leyes, vulnerándose derechos fundamentales, pues la arbitrariedad nunca es la solución.

En cuanto al peligro en la demora (Periculum in Mora), aluden a un “proceso con una lentitud propia, y la amenaza de un daño irreversible (suspensión del Registro Nacional de Contratistas) siendo que la tutela cautelar solicitada resulta como la eficaz para que en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva, sea prevenido un daño, en este caso representado por el transcurso del tiempo y el pago de salarios caídos como producto de una injusta decisión derivado de un inconstitucional procedimiento, inhibiendo así los efectos de una futura sentencia favorable, -o al menos favorable desde un punto de vista verosímil en este proceso de cognición cautelar-, que haría nugatoria o de difícil ejecución la satisfacción de la tutela judicial invocada” (Negrillas de la cita).

Que existe un peligro eminente que consiste en la suspensión del Registro Nacional de Contratistas de su mandante. Todo esto justifica la satisfacción del interés por medio de la justicia material preventiva: y así solicita sea estimado.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Así, en primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Así, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010.

No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:

(…omissis…)

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso

.

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de S.S.M.. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

En el presente caso, la parte actora solicita de conformidad con los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se decrete la suspensión del acto administrativo contenido en la resolución de rescisión de contrato, mediante el cual se rescinde unilateralmente el contrato de suministro Nº ENMOHCA C.S.- 027-2011 de fecha 12 de abril de 2011, emanada de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A, (ENMOHCA).

Ahora bien, observa este Juzgado de los documentos cursante en autos lo siguiente:

1. - Copia simple de Acta Constitutiva y Estatutos de la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S. (folios 11 al 18).

2. - Copia certificada de la “DECISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EXPEDIENTE ENMOHCA Nº 02-2011” y original de la notificación. ( folio 19 al 39)

3. - Copia simple del Contrato Nº ENMOHCA C.S.- 027-2011, de fecha 12 de abril de 2011, suscrito entre la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A, (ENMOHCA) y la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S. (Folios 40 al 45).

4. - Copia simple con sello húmedo en original de la Factura Nº 0001, de fecha 12 de abril de 2011 (folio 46).

5. - Original de Acta de Entrega - Recepción (folio 47).

6. - Copia simple con sello húmedo en original de la Factura Nº 0003, de fecha 3 de junio de 2011 (folio 48).

7. - Original de Acta de Entrega – Recepción (folio 49).

8. - Copias de Comprobantes de Egreso Nros. 013765 y 014354, de fechas 5 de mayo de 2011 y 9 de junio de 2011, en ese orden (folios 50 y 51).

9. - Original de comunicación de fecha 8 de julio de 2011, dirigida a la empresa demandada emanada de la Asociación Cooperativa recurrente, a los fines de “manifestarles las mayores excusas por la tardanza en la entrega de las unidades para lo cual, como empresa proveedora, [fueron] seleccionadas mediante proceso de concurso abierto Nº C.A. ENMOHCA-005-2011” (folio 52).

10. - Original de comunicación suscrita por la sociedad mercantil Inversiones 2000, C.A. (folio 53).

Ahora bien, alegó la parte solicitante de la medida en cuanto al fumus boni iuris, las amenazas proferidas por la empresa demandada en el acto recurrido, en el cual se ordena la elaboración de la “Evaluación de Desempeño”, la cual conforme a dicho acto debe ser negativa y al ser remitida al remitida al Servicio Nacional de Contratistas indefectiblemente traerá como consecuencia para su patrocinada la suspensión de la misma del Registro Nacional de Contratista y por ende no podrá contratar mas con ningún órgano de la Administración Pública central o descentralizada a ninguno de sus niveles.

No obstante, observa este Juzgado que si bien alude a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no señala la presunta vulneración del derecho constitucional o legal que conlleve a la procedencia de la medida cautelar, siendo que este Juzgado no puede sustituirse en los alegatos de las partes, pero más allá de ello, aún considerando los hechos expuestos a los efectos de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, se observa que en cuanto al periculum in mora alude al “transcurso del tiempo y el pago de salarios caídos” siendo que no consignó elementos por medio de los cuales este Tribunal pueda verificar dicho eventual daño irreparable. Es decir, éste Órgano Jurisdiccional deja constancia que no consta en autos ningún documento contable ni financiero de la sociedad mercantil recurrente del cual pudiera desprenderse que los pagos que deben efectuarse en virtud del acto administrativo recurrido afecten significativamente la estabilidad económica del mismo, comprometiendo así su capacidad de pago, es decir, el solicitante no aporta, en criterio de este Juzgado, elementos suficientes y precisos que pudieran permitir a este Sentenciador concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva, en caso de que en la misma pudiera haber una orden de pago. (Vid. Sentencia N° 00507 de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia del 20 de mayo de 2004).

En el caso concreto, este Tribunal aclara que con los elementos contenidos en el presente expediente no le es posible determinar si serían irreparables los posibles daños económicos por la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que en caso de que eventualmente se declarase la nulidad del acto administrativo recurrido, el recurrente podría requerir las indemnizaciones respectivas (Vid. Sentencia N° 446 de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia del 15 de marzo de 2007), máxime si en todo caso de resultar vencedora la empresa demandante, la satisfacción total de sus pretensiones podría verificarse mediante la reclamación correspondiente (Vid. Sentencias Nros 00969 y 01121 del 13 de agosto de 2008 y 29 de julio de 2009, respectivamente).

Finalmente, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana C.P.L., ya identificada, actuando en su condición de Presidenta de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DIPECA, R.S., identificada supra, asistida por los abogados W.A.P.G. y S.R.M.M., ya identificados, contra el acto administrativo contenido en la resolución mediante la cual se rescinde unilateralmente el contrato de suministro Nº ENMOHCA C.S.- 027-2011 de fecha 12 de abril de 2011, emanada de la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A, (ENMOHCA).

Notifíquese a la parte demandante conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal,

L.F.B.

Publicada en su fecha a las 02:00 p.m.

Al.- El Secretario Temporal,