Decisión nº PJ0572012000092 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 9 de Agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2012-000142

PARTE ACTORA: D.H.G.

APODERADO JUDICIAL: HANFRIT REYES y G.C..

PARTE DEMANDADA: CORPORACION INLACA, C.A.

APODERADOS JUDICIALES: O.F.D., G.E.C.M., R.L.D.S., I.G. ZARRAGA, THAIDIS CASTILLO, M.G.G..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

DECISIÓN: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA.

FECHA DE PUBLICACIÓN: 09 de agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. N° GP02-R-2012-000142

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACTORA en el juicio que por Prestaciones Sociales incoare el ciudadano D.H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.869.411, representado judicialmente por los abogados HANFRIT REYES, G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números: 110.964, 110.965 respectivamente, contra la sociedad de comercio CORPORACION INLACA, C.A., domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de septiembre de 1999, anotada bajo el Nº 74, Tomo 350-AQto, con la reforma total de su documento constitutivo estatutario inscrita en el mencionado Registro el 03 de noviembre de 2003, bajo el Nº 36, Tomo 829-A, representada judicialmente por los abogados O.F.D., G.E.C.M., R.L.D.S., I.G. ZARRAGA, THAIDIS CASTILLO, M.G.G., inscritos por ante el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los N° 67.414, 110.920, 122.099, 142.794, 133.881 y 135.507, respectivamente.

I

DEL FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 563 al 592 de la pieza principal, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 11 de abril de 2012, dictó sentencia definitiva declarando lo siguiente:

…….PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano D.H.G. contra la sociedad mercantil CORPORACION INLACA, C.A, ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión.

En consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar al accionante la cantidad de total condenado a favor del actor, la cantidad de CIENTO TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.103.257, 39).

Se ordena experticia complementaria del fallo, …..

Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto a la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ……..

CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto al demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

La indexación de la antigüedad desde la terminación de la relación laboral, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo. ………………………………………. …..

En la parte motiva de dicho fallo, el A Quo condenó los siguientes montos y conceptos:

“……………PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: FORMA DE EFECTUARSE EL CÁLCULO:

…

Evidenciándose de los recibos de pago como salario los montos que se señalan en el recuadro, siendo el total de antigüedad acumulada de 996 días, lo que arroja la cantidad de Bs.26.752, 50, por prestación de antigüedad, de las solicitudes de préstamo por anticipo de antigüedad se aprecia que el actor recibió el monto de Bs.8.036, 59, por lo que se le adeuda al actor una diferencia de Bs. 18.715,91, cantidad esta que debe la demandada pagar al actor

…………..

VACACIONES VENCIDAS PERIODO 2008-2009: considerando que desde el inicio de la relación laboral 31 de enero 1990 hasta el 10 de marzo de 2009, el tiempo de servicio fue de 19 años; el actor se hizo acreedor al máximo de días adicionales por disfrute, quince (15) días, lo que sumado a los 16 días por disfrute resulta un total de 31 días, a salario promedio de Bs.61, 44, la cantidad de Bs.1.904, 64, que debe la demandada pagar al actor.

BONO VACACIONAL PERÍODO 2008-2009: 55 días, a salario de Bs.61, 44, la cantidad de Bs.3.379, 20, monto que se condena a la demandada a pagar al actor.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADA PERIODO 2009-2010: reclama el actor 41,25 días, sobre la base de un salario diario de 79,73, la cantidad de Bs.3.229, 65.

En la contestación a la demanda al folio 207, reconoce la demandada la procedencia de estos conceptos en proporción a la fraccionalidad, partiendo del hecho de que la demandada reconoció que los beneficios derivados de la relación laboral le fueron otorgados al actor, hasta después de un año de la declaratoria de la incapacidad, es decir hasta el mes de diciembre de 2009, los días acumulados serian por vacaciones 30,8 por la fraccionalidad de 11 meses completos a 2,58 por mes de un total de 31 días por año de acuerdo a la contratación colectiva, a salario de Bs.61,44, el monto de Bs.1.904,64, por lo que se condena a la demandada a pagar al actor.

En cuanto al bono vacacional, el actor tiene derecho a 4,58 días por mes, por una fraccionalidad de 11 meses completos, un total de 50,38, sobre la base de 55 días por año, a salario de Bs.61, 44, la cantidad de Bs.3.379, 20, que se condena a la demandada a pagar al actor.

EN CUANTO A LOS INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES:

Se condena dicho concepto por lo que el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo……….

EN ATENCIÓN AL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

Salario promedio diario de Bs.91, 30 X 150 días, la cantidad de Bs.13.695, 00, que se condena pagar al actor.

DEL PREAVISO SUSTITUTIVO: en atención al literal e) del mencionado artículo 125, le corresponde 90 días a salario de Bs.91, 33, la cantidad de Bs.8.219, 70, la cual se condena a la demanda pagar al actor.

DE LAS UTILIDADES FRACCIONADAS PERIODO 2009:

…………….le corresponde al actor por 11 meses, 110 días a salario de Bs.61,44, a razón de 10 días por mes sobre la base de 120 días al año, la cantidad de Bs.6.758,40……………..

DEL TIEMPO DE VIAJE:

….revisadas las horas este Tribunal considera ajustado a derecho y procedente el pago por la cantidad de 4.232,5, medias horas a razón del valor 9,94, la cantidad de Bs. 42.071,05.

….

Se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de Total condenado a favor del actor, la cantidad de CIENTO TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.103.257, 39). (Fin de la Cita)

Frente a la anterior resolutoria, la parte ACTORA ejerció recurso ordinario de apelación, motivo por la cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DE LA APELACION

Cursa a los folios 595 al 597 de la pieza principal, escrito presentado por la parte actora recurrente de fecha 18 de abril de 2012, en los cuales fundamenta su recurso:

De la Convención Colectiva:

o Que la Jueza A Quo no tomó en cuenta que al actor le es aplicable el contenido de la cláusula 88 de la convención colectiva de trabajo de 2008-2011, donde la empresa se CM, y productos por un año cuando la enfermedad que padece el trabajador es catalogada como catastrófica.

o Que es beneficiario de la cláusula 73, respecto al cual la ½ hora de viaje sería pagada como salario, por tanto ese monto incide en todos los conceptos reclamados.

Del Salario:

o Alega que trabajó turnos rotativos, por tanto el bono nocturno y las horas extras, forman parte del salario y se deben calcular sobre todos los conceptos reclamados conforme lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

o Que la Jueza A Quo incurrió en un error de interpretación sobre los salarios devengados por el trabajador establecido en el escrito libelar, al señalar que tenía un salario variable, siendo lo correcto aplicar el art. 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el no era trabajador a destajo sino subordinado, donde recibía un pago semanal por la prestación de sus servicios.

En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, la parte actora, circunscribió su recurso de apelación exclusivamente a la conformación cualitativa del salario, pues este señala que no devengó un salario variable, sino un salario normal.

Visto que la parte accionada no se alzó contra la sentencia recurrida, se entiende que se conformó con el dispositivo del fallo, por tanto surge irrevisable en su beneficio aquellos conceptos que demandados fueron acordado por el A Quo.

Establecidos los términos del recurso de apelación ejercido por la parte actora, este Tribunal asume una jurisdicción que no es plena sino que se circunscribe a los términos expuestos por la parte recurrente en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, por tanto no forman parte de la revisión en esta instancia:

1. Cantidad condenada por concepto de prestación de antigüedad.

2. Tiempo de viaje

3. Incidencia del tiempo de viaje en los conceptos laborales.

4. Fuero sindical

5. Pago por retraso

6. Cumplimiento de la cláusula 88 de la Convención Colectiva.

   III

   TERMINOS DEL CONTRADICTORIO.

   PRETENSIÓN: (Folios 1-8 pieza principal, subsanación folios 17-25 pieza principal)

   Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

   Que comenzó a prestar sus servicios personales para la accionada, en fecha 31 de enero de 1990.

   Que ejerció el cargo de operador de maquinas de envasados, realizando labores inherentes a la naturaleza del cargo en un horario rotativo semanal.

   Que percibió como último salario mensual de Bs.2.392,00 y diario Bs. 79.73

   Que tuvo un tiempo de servicio de 20 años.

   Que en fecha 10 de marzo de 2010, le fue presentada una propuesta de pago de sus prestaciones sociales, la cual no llenó sus expectativas al no incluir los beneficios de la convención colectiva 2008-2011, ni el compromiso adquirido por la empresa el 28/06/2001, de cancelarle el fuero sindical, independientemente de la causa de la terminación de la prestación del servicio, motivado a que fue incapacitado por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por padecer de cáncer en el colon.

   Que en el mes de abril de 2008, fue incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por tener Cáncer de Colon.

   Que en fecha 06 de diciembre de 2009 le suspendieron todos los beneficios sociales que otorgaba la empresa a sus trabajadores, incluido el salario, sin ninguna notificación de culminación de la relación laboral.

   Que a la fecha de interposición de la demanda, no le han pagado sus prestaciones sociales, ni ninguno de los beneficios legales y contractuales.

   Que solicita el pago establecido en la cláusula 88 de la convención colectiva, esto es señala que se le debe pagar el beneficio de cesta ticket, HCM, y productos por un año.

   Que los salarios mensuales percibidos, fueron los siguientes:

   1. Año 1997: 182,00

   2. Año 1998: 243, 00

   3. Año 1999: 324,00

   4. Año 2000 hasta junio: 324,00

   5. Julio 2000 a junio 2001: 432,00.

   6. Julio 2001 a Diciembre 2002: 576,00.

   7. Año 2003: 769,00

   8. Año 2004 y 2005: 922,80.

   9. Año 2006: 980,36

   10. Año 2007: 1.127,41

   11. Enero / junio Año 2008: 1.253,00

   12. Julio / Diciembre 2008; 1.566,25

   13. Enero / Diciembre 2009; 2.392,00

       Reclama el pago de los siguientes montos y conceptos:

   1. Antigüedad 108 Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 37.266,00.

   2. Prestación de antigüedad, 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 41.951,62.

   3. Intereses sobre prestaciones Bs. 23.872,00

   4. Vacaciones 2008-2009, 55 días x Bs. 79,73 = Bs. 4.385,33

   5. Vacaciones y bono vacacional fraccionado, 21 días x Bs. 79,73 = Bs. 1.674,33.

   6. Indemnización de antigüedad (125 Ley Orgánica del Trabajo), 150 días x Bs. 114,28 = Bs. 17.142,00.

   7. Indemnización sustitutiva del preaviso (125 Ley Orgánica del Trabajo), 90 días x Bs. 114,28 = Bs. 10.285,20.

   8. Utilidades fraccionadas: Bs. 79,73 x 110 días = Bs. 8.769,78.

   9. Tiempo de viaje (Cláusula 73 de la convención colectiva, reclama el pago de ½ hora desde el 01 de marzo de 1955 hasta el mes de marzo de 2008, cuando entro en reposo por enfermedad, lo cual arrojo la cantidad de 4.232,5 medias horas x 9.94 valor hora = Bs. 42.071,05.

   10. Incidencia del tiempo de viaje sobre la antigüedad, utilidad, vacaciones e indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1.182 días x Bs. 25,00 = Bs. 29.500,00.

   11. Fuero Sindical; 180 días x Bs. 79.73 = Bs. 14.351,00.

   12. Pago por retraso el pago de las prestaciones sociales: Por concepto de intereses de mora y daños y perjuicios Bs. 30.000,00.

       Total demandado Bs. 237.865,68.

       Reclama el pago de la indexación, intereses sobre prestaciones e intereses moratorios.

       CONTESTACION DE LA DEMANDA. (Folio 197-215 de la pieza principal)

       La accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor lo siguiente:

       • Admitió:

       o Prestación del servicio

       o Fecha de ingreso: 31 de enero de1990

       o Fecha de culminación: 11 de abril de 2008

       o Causa de terminación: Ajena a la voluntad de las partes, por incapacidad del Trabajador declarada por el Seguro Social

       o Cargo desempeñado: operador de maquinas de envasado

       o Que se le adeudan las vacaciones y el bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2009 conforme a las previsiones de los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

       • Rechazó:

       o Que en la propuesta de liquidación de sus prestaciones sociales se le hubieren excluido los beneficios legales y contractuales que le correspondían, sino que estos estaban incluidos y se le han hecho adelantos de su antigüedad por cuanto así lo ha solicitado.

       o Alegó que no es cierto que se le hubiere suspendido el pago de los beneficios laborales sino que el actor dejó de prestar servicios por más de un año por la enfermedad que padece y por lo cual fue incapacitado para el trabajo, con lo cual se le dio termino a la relación de trabajo.

       o Que la enfermedad del actor –Adenocarcinoma moderado diferenciado de colón derecho- no es calificada como una enfermedad catastrófica como así lo pretende hacer ver y que constituye una causa de retiro por incapacidad, por lo que resulta improcedente su reclamo de los beneficios del cesta ticket, HCM y productos por un año.

       o Que el actor fue declarado incapacitado por el seguro social en fecha 11 de abril de 2008, sin embargo, el siguió disfrutando de los beneficios contractuales por más de un año, esto es, se le siguió pagando el cesta ticket, los productos y la utilización de la p.d.s.

       o Que su último salario diario fue de Bs. 72,99 y no 79,73 como lo reclama el actor.

       o Que no le corresponden los conceptos reclamados.

       o En cuanto a los distintos salarios reclamados argumenta que los mismos fueron expresados de manera ininteligible, toda vez que no explica la forma de su cálculo ni están soportados por sus pruebas.

       o Que durante la prestación del servicio, el actor solicitó varios adelantos de sus prestaciones sociales.

       o Negó adeudar de manera pormenorizada los siguientes conceptos, por lo siguientes motivos:

        Antigüedad 108 Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 37.266,00, por cuanto el actor solicitó anticipo de prestaciones

        Prestación de antigüedad, 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 41.951,62. por cuanto el actor solicitó anticipo de prestaciones (Reclamó dos veces este concepto)

        Vacaciones 2008-2009, 55 días x Bs. 79,73 = Bs. 4.385,33, por cuanto fueron calculados a un salario distinto al que realmente devengó el actor.

        Vacaciones y bono vacacional fraccionado, 21 días x Bs. 79,73 = Bs. 1.674,33, por cuanto fueron calculados a un salario distinto al que realmente devengó el actor.

        Indemnización de antigüedad (125 Ley Orgánica del Trabajo), 150 días x Bs. 114,28 = Bs. 17.142,00 y la Indemnización sustitutiva del preaviso (125 Ley Orgánica del Trabajo), 90 días x Bs. 114,28 = Bs. 10.285,20, por cuanto el actor no fue despedido injustificadamente sino que la relación de trabajo terminó por una causa ajena a la voluntad de las partes, por la enfermedad que padece el actor y por lo cual fue declarado incapacitado para el trabajo por el Seguro Social.

        Utilidades fraccionadas: Bs. 79.73 x 110 días = Bs. 8.769,78. por cuanto fueron calculados a un salario distinto al que realmente devengó el actor.

        Tiempo de viaje (Cláusula 73 de la convención colectiva, reclama el pago de ½ hora desde el 01 de marzo de 1995 hasta el mes de marzo de 2008, cuando entró en reposo por enfermedad, lo cual arrojó la cantidad de 4.232,5 medias horas x Bs. 9,94 valor hora = Bs. 42.071,05, por cuanto dicho concepto no estaba convenido con el trabajador mientras estuvo vigente la relación de trabajo, ni el actor demuestra en autos que su residencia está ubicada en el Central Tacarigua, por lo que mal puede corresponderle la aplicación de tal beneficio.

        Incidencia del tiempo de viaje sobre la antigüedad, utilidad, vacaciones e indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1.182 días x Bs. 25,00 = Bs. 29.500,00, cuanto dicho concepto no estaba convenido con el trabajador mientras estuvo vigente la relación de trabajo, ni explica de donde obtuvo las medias horas ni sus monto reclamados.

        Fuero Sindical; 180 días x Bs. 79.73 = Bs. 14.351,00, por cuanto dicho concepto carece de fundamento legal.

        Pago por retraso del pago de las prestaciones sociales: Por concepto de intereses de mora y daños y perjuicios Bs. 30.000,00, cuanto dicho concepto carece de fundamento legal.

       o Alegó:

        Que al actor no le corresponde los beneficios establecidos en la cláusula 88 de la convención colectiva vigente de 2008-2011, por cuanto su relación de trabajo terminó en Diciembre de 2009 y éste había disfrutado de todos esos beneficios más de un año.

        Que adeuda al actor por concepto de prestación de antigüedad 855 días, correspondiéndole una asignación de Bs. 36.006,18.

        Diferencia del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 22 días, para un total de Bs. 2.539,28.

        Que el actor no disfrutó de las vacaciones del año 2009, por no haber cumplido el año de servicio correspondiente, por tanto sólo le corresponde su fracción, al igual que el bono vacacional fraccionado, empero nada le adeuda por concepto de vacaciones vencidas del año 2008-2009.

        Que pagó los intereses sobre prestaciones de antigüedad devengadas y acreditadas en la contabilidad de la empresa el periodo anual correspondiente a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2006, 2007, 2008 y 2009.

        Que es improcedente el pago de fuero sindical reclamado, toda vez que este solo corresponde a quien detenta la condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato negociador de la convención colectiva.

        Que el actor ha solicitado anticipo de sus prestaciones cuyo monto asciende a la cantidad de Bs. 17.997,70.

        Que la relación de trabajo terminó en fecha 11 de abril de 2008, cuando el actor fue incapacitado por el seguro social, sin embargo, su representada siguió pagando hasta diciembre de 2009, para no causarle un perjuicio, por tanto siguió disfrutando del salario, seguro, productos y cesta ticket, sin embargo, en el supuesto negado de ser declarado procedente la aplicación de la cláusula 88 de la convención colectiva 2008-2011, solicita sea tomado en cuenta ese tiempo que pagó su representada después de haber sido declarado el actor incapacitado, en abril de 2008, y desincorporado de la nómina 1 año y 7 meses después, con lo cual se le otorgó dicho beneficio, cumpliendo con el año que por concesión en la convención colectiva obligaba a su representada.

        Respecto a la corrección monetaria sólo procede en caso de no darse el cumplimiento voluntario de la sentencia.

       o Prescripción de la acción.

        De manera subsidiaria alegó la prescripción, empero tal defensa no será objeto de revisión por este Tribunal, en virtud de haber sido declarada Sin Lugar por el A Quo, y la accionada no se alzó contra la recurrida, adquirió fuerza de cosa juzgada.

       IV

       DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

       La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la demandada con él en virtud del vínculo laboral que les unió y que no le fue cancelada.

       En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

       HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

       Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa que la accionada no rechazó ciertos hechos, por tanto se tiene como admitidos, y no requieren de su demostración en juicio, como son:

       La prestación de servicios del actor.

       Fecha de ingreso.

       Cargo

       HECHOS CONTROVERTIDOS

   1. Salario

   2. Aplicabilidad de la convención colectiva 2008-2011.

   3. La improcedencia de las cantidades y conceptos reclamados

      En cuanto a la aplicabilidad de la Convención Colectiva, constituye una cuestión de mero derecho.

      DE LA CARGA DE LA PRUEBA

      Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

      Vista la forma como la accionada dio contestación a la demanda, en la cual niega el quantum salarial, corresponde a ésta la carga de demostrar lo alegado, ello de conformidad con la Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, cito:

      ……..“...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

      ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

      También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

      …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

      (Fin de la cita).

      Habiéndose determinado la carga probatoria, en los términos precedentemente expuestos, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar si tales hechos fueron plenamente demostrados.

      V

      PRUEBAS DE LAS PARTES

      Actora , folios 46-48 Accionada, folios 105-108

   1. Confesión (admite la prestación del servicio y la existencia de la enfermedad del actor

   2. Documentales.

   3. Informes al IVSS. (sobre la incapacidad)

      Documentales

      Informes.

      Inspección Judicial.

      ANALISIS PROBATORIO

      PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   1. Confesión:

      - Que la accionada reconoció la prestación del servicio y la existencia de la enfermedad del actor, lo cual no constituye un hecho controvertido. Constituye un alegato de parte y no medio de promoción de pruebas.

   2. Documentales:

       Corre a los folios 49 al 92 de la pieza principal, ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa Corporación Inlaca. C. A. Planta Valencia y el SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE LAS INDUSTRIAS PROCESADORASY DISTRIBUIDORAS, FABRICANTES DE ENVASES Y TRANSPORTES DE PRODUCTOS LACTEOS, JUGOS Y SUS DERIVADOS, CONEXOS Y AFINES DEL ESTADO CARABOBO (SINPROTRA-INLAJUDEC) vigente para el período 2008-2011.

      Tal documento no constituye un medio de prueba, por cuanto se trata de un cuerpo normativo que regula las condiciones de trabajo entre sus suscribientes.

       Corre al folio 93 de la pieza principal, copia fotostática de misiva remitida por la empresa Corporación Inlaca, C.A, a varias personas entre las que se menciona el trabajador –actor-, D.H., de fecha 28 de Junio de 2001, donde la empresa se compromete a pagar el Fuero Sindical establecido en la cláusula 63 de la Convención colectiva vigente, reconocimiento que se haría efectivo al momento de la terminación de la relación de trabajo con la empresa sea cual fuera la causa. Dicha documental fue suscrita por el Consultor Jurídico, Dr. A.I., la Gerente de Recursos Humanos, Lic. Beatriz Gómez de Salima, y el Gerente de Administración y Finanzas Sr. A.C..

      Tal documento fue reconocido por la accionada en audiencia de juicio, por tanto se le confiere valor probatorio, y se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativo que la accionada reconoció la procedencia del contenido de la cláusula 63 de la Convención Colectiva de Trabajo, pagadera al término de la relación laboral.

       Corre a los folios 94 al 104 de la pieza principal, recibos de pago de nómina y copias al carbón de los comprobantes de pagos, donde se indican las percepciones salariales correspondientes al actor discriminadas por períodos semanales, en agosto de 2003, mayo 2005, diciembre de 2006, marzo y abril 2007, octubre y noviembre 2008, en los cuales se describe el pago de conceptos tales como:

      o Salario básico

      o Sobretiempo

      o Dif. Prom. Domingo

      o Tarjeta Fija

      o Horas bono

      o Horas extras

      o B.lim/cava

      o Descanso dominical

      o Articulo 193 LOT.

      o Bono máquina

      o Feriado

      o Reposos

      o Complemento de Seguro Social Obligatorio

      o Utiles escolares

      o DEDUCCIONES:

      o SSO

      o Cuota Sindical.

      o Tarjeta fija

      o Ahorro habitacional

      o Paro forzoso.

      Período Concepto Asignación Folio

      04/08/03 a 10/08/03 Salario básico 75.950,00 95

      Sobretiempo nocturno 9.900,00

      Diferencia pro. domingo 5.550,00

      tarjeta fija 4.270,00

      Horas bono 14.930,00

      Cláusula 36/Beca 12.000,00

      2. Limp/Cava (clásusula 16) 1.400,00

      Sobretiempo domingo 1.630,00

      Descanso dominical 12.660,00

      Artículo 193 5.420,00

      143.710,00

      16/05/05 a 22/05/05 Salario básico 95.152,00 96 y 97

      Horas extras diurnas 16.234,00

      Diferencia pro. domingo 3.854,00

      tarjeta fija 11.538,00

      Cláusula 35 12.000,00

      Cláusula 35/Beca 12.000,00

      Bono de máquina 400,00

      Descanso dominical 15.858,00

      Artículo 193 6.489,00

      173.525,00

      23/05/05 a 29/05/05 243.740,00 98

      18/12/06 a 24/12/06 Salario 167.882,00 99

      descanso dominical 27.979,00

      Diferencia pro. domingo 41.056,00

      Horas extras nocturnas 27.111,00

      Bono nocturno 110.252,00

      día feriado 90.371,00

      tarjeta fija 15.000,00

      Bono comida 90,00

      Artículo 193 14.403,00

      Bono de máquina 4.200,00

      498.344,00

      25/12/05 a 31/12/06 Salario 167.882,00 100

      descanso dominical 27.979,00

      Diferencia pro. domingo 54.604,00

      Día domingo 120.494,00

      Bono dominical 72.296,00

      Recargo de domingo 30.124,00

      día feriado 90.371,00

      tarjeta fija 15.000,00

      Artículo 193 9.541,00

      Bono de máquina 4.800,00

      593.091,00

      26/03/07 a 1/4/07 tarjeta fija 17.077,00 101

      Pago por reposo 65.283,00

      Complemento S.S.O 130.566,00

      212.926,00

      02/04/07 a 08/04/07 tarjeta fija 17.077,00 102

      Pago por reposo 49.464,00

      Pago por reposo 18.652,00

      Complemento S.S.O 98.928,00

      Complemento S.S.O 37.305,00

      221.426,00

      13/10/08 a 19/10/08 Diferencia pro. domingo 13,85 103

      tarjeta fija 24,84

      día feriado 63,10

      Pago por reposo 68,67

      Complemento S.S.O 77,33

      Utiles escolares 135,00

      322,79

      23/11/09 a 29/11/09 Salario 438,00 104

      Descanso dominical 73,00

      tarjeta fija 32,67

      543,67

      Tales documentales fueron reconocidas por la accionada en audiencia de juicio, por tanto se tienen por cierto su contenido, y de las mismas se evidencia que además del salario, el actor percibía pagos por sobretiempo, beneficios contractuales, reposos y por concepto del art. 193 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha del desarrollo de la relación laboral-, esto es, se le pagaba el tiempo de viaje, lo cual recibía en forma semanal.

   3. Informes: La parte actora solicitó prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no consta a los autos, por lo cual la Juez A Quo, interrogó al actor en cuanto a la necesidad de su evacuación o si desistía de ella, manifestando éste: “…..Si, porque de todas maneras era para establecer la relación laboral y ellos están reconociéndola……” (Disco Compacto ½ de fecha 09/12/11, min. 23:58)

      No obstante se observa que la accionada de igual manera solicitó prueba de informes a dicho Instituto, con el fin de obtener información relacionada a la incapacidad del actor, por lo que se emitirá el mérito probatorio en el análisis respectivo.

      PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA:

   1. Documentales:

       Cursa al folio 109 de la pieza principal, Certificado de Incapacidad Residual emitido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Sub Comisión Carabobo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 11 de Abril de 2008, donde se indica que el actor D.H. de 53 años, padece de ADENOCARCINOMA MODERADAMENTE DIFERENCIADO DE COLON DERECHO, por lo que tiene un porcentaje de pérdida de capacidad parar el trabajo del 67 %.

      Tal documento al no ser enervado por medio procesal alguno, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

       Cursa a los folios 110 al 114 de la pieza principal, informe anual de prestación de antigüedad y pago de intereses, al 30 de junio de 2003, en el cual se describe las cantidades abonadas a favor del actor por tales conceptos, acreditados en la contabilidad de la empresa, el cual arroja la cantidad total de Bs. 3.842.447,78 –anterior denominación monetaria-, así mismo se deja constancia que el actor recibió la cantidad de Bs. 697.815,89 –anterior denominación monetaria-, por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, en fecha 03 de julio de 2003.

      Tal documento al no ser desconocido por el actor, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

       Corre al folio 115 de la pieza principal, informe de prestación de antigüedad desde julio 2003 hasta junio 2004, en el cual se refleja capital, anticipo e intereses, dejándose constancia que el actor recibió la cantidad de Bs. 366.224,00 –anterior denominación monetaria-.

      Tal documento al no ser desconocido por la parte actora, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

       Corre a los folios 116 al 122 de la pieza principal, planillas de cálculo de intereses sobre prestación de antigüedad, 2007, 2008 y 2009, los cuales no se encuentran suscritos por el actor, en consecuencia no le son oponibles a éste.

       Cursa a los folios 123 al 194, planillas de solicitud de Anticipo sobre Prestación de Antigüedad, avalados por presupuestos de gastos requeridos por el actor durante la prestación del servicio, a saber:

      o Procesado el 20/08/1991, monto Bs. 5.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 24 cuotas de 208, cada una.

      o Procesado el 23/06/1992, monto Bs. 15.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 75 cuotas de 200, cada una.

      o Procesado el 08/09/1992, monto Bs. 10.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 40 cuotas de 250, cada una.

      o Procesado el 13/10/1992, monto Bs. 14.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 50 cuotas de 250, cada una.

      o Procesado el 27/07/1993, monto Bs. 280.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 50 cuotas de 700, cada una.

      o Procesado el 19/07/1994, monto Bs. 60.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 86 cuotas de 700, cada una.

      o Procesado el 08/11/1994, monto Bs. 15.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 92 cuotas de 700, cada una.

      o Procesado el 01/08/1995, monto Bs. 13.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 60 cuotas de 860, cada una.

      o Procesado el 26/09/1995, monto Bs. 60.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 104 cuotas de 1000, cada una.

      o Procesado el 20/08/1996, monto Bs. 109.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 104 cuotas de 1.705, cada una.

      o Procesado el 26/06/1996, monto Bs. 12.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 77 cuotas de 1000, cada una.

      o Procesado el 18/03/1997, monto Bs. 60.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 103 cuotas de 1.800, cada una.

      o Procesado el 11/06/1997, monto Bs. 20.000,00 –anterior denominación monetaria- pagaderos en 103 cuotas de 1.800, cada una.

      o Procesado el 01/10/1998, monto Bs. 250.000,00 –anterior denominación monetaria-.

      o Procesado el 05/09/2000, monto Bs. 900.000,00–anterior denominación monetaria-.

      o Procesado el 17/09/2001, monto Bs. 1.000.000,00 –anterior denominación monetaria-.

      o Procesado el 18/04/2002, monto Bs. 1.500.000,00 –anterior denominación monetaria-.

      o Procesado el 07/07/2003, monto Bs. 2.000.000,00 –anterior denominación monetaria-.

      o Procesado el 07/07/2004, monto Bs. 2.925.000,00 –anterior denominación monetaria-.

      o Procesado el 26/07/2005, monto Bs. 3.700.000,00 –anterior denominación monetaria-.

      o Banco provincial, 06/01/2006, Bs. 1.307.502,00 –anterior denominación monetaria-.

      o Procesado el 23/05/2008, monto Bs. F. 5.000,00.

      Tales instrumentales no fueron desconocidos por la parte actora en su oportunidad, en consecuencia se tiene por cierto que el actor recibió todos los anticipos supra mencionados en el curso de la prestación del servicio.

   2. Informes.

      1. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales:

         La parte accionada requirió informes dirigido al Centro Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau”, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en la Urb. Caprenco, Calle Guere frente al Mercado de Naguanagua, a los fines de que informare al Tribunal sobre los siguientes particulares:

         o Si el ciudadano D.H.G., se ha presentado en el servicio médico de ese Centro de Salud.

         o Indicara la fecha en que al ciudadano D.H.G., se le otorgó Certificado de Incapacidad.

         o Suministrara referencia a la Incapacidad para el Trabajo que dicho Instituto le ha otorgado al ciudadano D.H.G..

         Cuyas resultas cursan al folio 255 y 256 de la pieza principal, en relación a la incapacidad del actor, en la cual señala:

         - Que se remite copia de la evaluación de incapacidad residual (Forma 14-08) del ciudadano D.H..

         De la Forma 14-08, se observa:

         - Que en fecha 15 de febrero de 2008 se emitió evaluación de incapacidad residual al ciudadano D.H..

         - Que el servicio de ingreso fue Oncología.

         - Que el paciente presentó obstrucción intestinal que ameritó intervención quirúrgica en fecha 06 de febrero de 2007, reportando Biopsia ADC, moderadamente diferenciado de colon derecho.

         - Que se diagnostica: Adenocarcinoma moderadamente diferenciado de colon derecho.

         - Que en su evolución responde a la qimioterapia pero con alto riesgo de recaida.

         - Que su incapacidad residual se describe así: Incapacidad laboral total.

         Visto el informe remitido, este Tribunal le otorga valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

      2. A la Inspectoria del Trabajo de Valencia:

         La parte accionada requirió informes a los fines de que se deje constancia de los siguientes particulares:

         - Si el ciudadano D.H.G., presentó un reclamo en contra de CORPORACION INLACA, C.A, en esa Oficina.

         - Indique las fechas en que tuvieron lugar los autos conciliatorios.

         - Indique la posición que manifestó CORPORACION INLACA, C.A, en los actos conciliatorios que se llevaron por ante la Jefatura de la Procuraduría de Trabajadores Región Carabobo.

         Sus resultas cursan al folio 247 al 250 de la pieza principal, en la cual se indica que el actor instauró reclamo contra la accionada, en la cual se iniciaron conversaciones a través de una mesa técnica y se realizaron dos actos conciliatorios, siendo que el ofrecimiento de la empresa no llenó las expectativas del trabajador.

         Tal información no arroja ningún elemento que permita coadyuvar a la solución de la presente causa, pues la misma sólo representa un conjunto de alegaciones de parte, sin que se provea algún tipo de resolución o emisión de acto decisorio vinculante en ulteriores procesos.

      3. Al Banco Provincial

         La parte accionada requirió informes a los fines de que se deje constancia de los siguientes particulares:

   1. - Mantiene una cuenta nómina en esa entidad bancaria distinguida con el No. 0108-0224-54-0200006842.

   2. - Indique los depósitos o transferencias que CORPORACION INLACA, C.A. ha hecho a favor del ciudadano D.H.G.., por concepto de salario desde la fecha de apertura de la referida cuenta nómina.

      3- Indique los depósitos ó transferencias que CORPORACION INLACA, C.A. ha hecho a favor del ciudadano D.H.G.., por concepto de anticipos de prestación de antigüedad desde la fecha de apertura de la referida cuenta nómina.

      Cusan a los folios 286 al 560 pieza principal y del folio 4 al 277 de la pieza Nº 1, donde el ente bancario aduce que el ciudadano D.H. es titular de dicha cuenta y anexó los movimientos bancarios registrados desde el 01/06/1998 hasta el 31/07/2011. De tal información sólo se observa los distintos aportes o depósitos efectuados en la cuenta nómina del actor, sin embargo no se observa la discriminación de los conceptos considerados en dicho pago.

   3. Inspección Judicial: La parte accionada solicitó inspección judicial en la sede de la empresa, a los fines de dejar constancia sobre los siguientes particulares:

1. Existencia del departamento de recursos humanos.

2. Existencia de un expediente personal a nombre del ciudadano D.H.G..

3. Que en el referido expediente se encuentran movimientos del mencionado ciudadano.

4. Se deje constancia de los anticipos, préstamos y demás solicitudes realizadas por el actor durante la relación laboral.

   Según se observa en el Disco compacto 1/2 en el cual se reproduce la audiencia oral. Pública y contradictoria de juicio, de fecha 09 de diciembre de 2011, minuto 29:26, al momento de evacuarse las pruebas promovidas por la parte accionada, la Juez A Quo indicó:

   ……La inspección judicial no se dio, entonces esa la declaramos desierta, ya está declarada desierta, no hay nada de que pronunciarse el Tribunal al respecto……

   Aún cuando no consta a los autos, el auto mediante el cual se declara desierta la referida inspección, se observa que la parte accionada promovente manifestó su aquiescencia ante lo expuesto por la Juez A Quo.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EN ESTA INSTANCIA.

   Expuestos los términos del contradictorio, esta Alzada pasa al análisis del único punto de de apelación a saber:

   Refiere la parte actora recurrente que el A-Quo incurrió en un error de interpretación al señalar la existencia de un salario variable, pues éste no era un trabajador a destajo sino subordinado, donde recibía un pago semanal por la prestación de sus servicios.

   Debe necesariamente recurrirse a la disposición contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de extinción de la relación laboral-, el cual define lo que debe entenderse como salario integral de la siguiente manera:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…..

   .

   De lo anterior se infiere que salario es cualquier provecho o ventaja, evaluada en dinero y que corresponde por la prestación del servicio.

   A los fines de identificar lo que se entiende por salario normal, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de extinción de la relación laboral-, parágrafo segundo establece:

   ……A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo……

   De tal manera que el salario normal es aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causado por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental.

   De los escasos comprobantes de pago cursante a los autos se observa que el actor percibía además del salario básico, ciertos conceptos de manera habitual o regular tales como: Tarjeta fija, artículo 193, descanso dominical o domingo y ocasionalmente: Sobretiempo, horas bono, horas extras, bono máquina, feriado y a partir del mes de abril de 2007: Reposos, complemento de Seguro Social Obligatorio, por lo que, se evidencia que el actor no devengaba un salario variable, sino un salario fijo y ocasionalmente otras percepciones como horas extraordinarias, bonos y feriados que no ostenta el carácter de permanente.

   En relación al salario considerado por el A Quo como variable para el cálculo de vacaciones y bono vacacional 2008-2009 y fraccionadas 2009-2010, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de extinción de la relación de trabajo-, utilidades fraccionadas 2009, se observa lo siguiente:

   …………..VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y NO DISFRUTADAS PERIODO 2008-2009……la demandada debe pagar al demandante tales conceptos los cuales deben computarse a salario promedio del ultimo año devengado por cuanto no fueron compensadas al momento en que nació el derecho.-

   VACACIONES VENCIDAS PERIODO 2008-2009: considerando que desde el inicio de la relación laboral 31 de enero 1990 hasta el 10 de marzo de 2009, el tiempo de servicio fue de 19 años; el actor se hizo acreedor al máximo de días adicionales por disfrute, quince (15) días, lo que sumado a los 16 días por disfrute resulta un total de 31 días, a salario promedio de Bs.61, 44, la cantidad de Bs.1.904, 64, que debe la demandada pagar al actor.

   BONO VACACIONAL PERÍODO 2008-2009: 55 días, a salario de Bs.61, 44, la cantidad de Bs.3.379, 20, monto que se condena a la demandada a pagar al actor.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADA PERIODO 2009-2010: reclama el actor 41,25 días, sobre la base de un salario diario de 79,73, la cantidad de Bs.3.229, 65.

   En la contestación a la demanda al folio 207, reconoce la demandada la procedencia de estos conceptos en proporción a la fraccionalidad, partiendo del hecho de que la demandada reconoció que los beneficios derivados de la relación laboral le fueron otorgados al actor, hasta después de un año de la declaratoria de la incapacidad, es decir hasta el mes de diciembre de 2009, los días acumulados serian por vacaciones 30,8 por la fraccionalidad de 11 meses completos a 2,58 por mes de un total de 31 días por año de acuerdo a la contratación colectiva, a salario de Bs.61,44, el monto de Bs.1.904,64, por lo que se condena a la demandada a pagar al actor.

   En cuanto al bono vacacional, el actor tiene derecho a 4,58 días por mes, por una fraccionalidad de 11 meses completos, un total de 50,38, sobre la base de 55 días por año, a salario de Bs.61, 44, la cantidad de Bs.3.379, 20, que se condena a la demandada a pagar al actor.

   …………EN ATENCIÓN AL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

   Salario promedio diario de Bs.91, 30 X 150 días, la cantidad de Bs.13.695, 00, que se condena pagar al actor.

   DEL PREAVISO SUSTITUTIVO: en atención al literal e) del mencionado artículo 125, le corresponde 90 días a salario de Bs.91, 33, la cantidad de Bs.8.219, 70, la cual se condena a la demanda pagar al actor.

   DE LAS UTILIDADES FRACCIONADAS PERIODO 2009:

   …………….le corresponde al actor por 11 meses, 110 días a salario de Bs.61,44, a razón de 10 días por mes sobre la base de 120 días al año, la cantidad de Bs.6.758,40……………..………..

   (Fin de la cita)

   Ciertamente la Juez A Quo yerra al considerar que el salario devengado por el actor, era un salario variable, cuando lo correcto es que devengó un salario normal, por lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de extinción a la relación de trabajo-, el salario base para el cálculo para el concepto de vacaciones, bono vacacional, indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y utilidades será el siguiente:

   La Convención Colectiva de Trabajo en sus cláusulas 01, 52 y 53, establece la definición de salario, el pago por concepto de utilidades y vacaciones:

   Cláusula Nº 01: “………E. Salario: Este término se refiere a la remuneración general que el trabajador recibe a cambio de su labor ordinaria, tal como lo define el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo…..”

   Cláusula Nº 52: “La empresa pagará por concepto de utilidades anuales a cada trabajador que haya laborado durante todo el ejercicio económico el treinta y tres punto treinta tres por ciento (33,33%) de lo devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio económico el cual es equivalente a ciento veinte (120) días de salario…….”

   Clásula 53: “La empresa conviene en conceder a su trabajadores las vacaciones legales a razón de dieciséis (16) días hábiles de disfrute con pago de cincuenta y cinco (55) días de bonificación adicionales al pago del disfrute, a razón del salario promedio devengado por el trabajador en las últimas cuatro semanas pagadas y cerradas anterior a la salida de las vacaciones……”

   Señala el actor que el salario devengado en el mes inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral, fue la cantidad de Bs. 79,73 el cual fue negado por la accionada aduciendo que el salario real devengado fue la cantidad de Bs. 72,99.

   Correspondía a la parte accionada demostrar el salario alegado, no obstante no consta en autos comprobantes de pago correspondientes al mes de noviembre de 2009, sólo la información suministrada por el Banco Provincial -folio 555 y 556 de la pieza principal-, en la que se indica que durante el referido mes se observan cuatro depósitos por la cantidad de Bs. 344,80 lo que arroja un total de Bs. 1.379,20 para un salario diario de Bs. 45,97.

   Ahora bien, el salario que se extrae de la información remitida por la entidad bancaria es inferior al señalado por la propia demandada, por lo que considera este Tribunal, que la accionad no demostró el salario alegado en la contestación de la demanda, motivo por el cual debe tenerse por cierto que le actor devengó la cantidad de Bs. 79,73 en el mes inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral.

   De lo anterior se infiere entonces que el salario base de cálculo es el siguiente:

   a. Vacaciones y Bono vacacional: Aún cuando la cláusula 53 de la Convención Colectiva de Trabajo, señala que el salario base de cálculo será el promedio de las cuatro últimas semanas.

   En la presente causa se observa que el actor se mantuvo en reposo debido a la enfermedad que padece y que originó la declaratoria de incapacidad, percibiendo el actor una cantidad mensual, sin que se pueda discriminar su cuantificación semanal, por lo que en consecuencia, se tomará como base el último salario mensual referido en el escrito libelar.

   b. Indemnizaciones por despido: El salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral.

   c. Utilidades: Salario normal devengado en el mes inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral.

   1) Vacaciones y Bono vacacional 2008-2009:

   De conformidad con lo establecido en la cláusula 53 de la Convención Colectiva, corresponde por concepto de vacaciones el pago de 16 días de disfrute y una bonificación adicional de 55 días.

   a. Vacaciones vencidas 2008-2009: 16 días x Bs. 79,73 = Bs. 1.275,68, no obstante, por cuanto la Juez A Quo le otorgó una cantidad superior, este Tribunal a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, confirma la misma, esto es Bs. 1.904,64.

   b. Bono vacacional vencido 2008-2009: 55 días x Bs. 79,73 = Bs. 4.385,15

   2) Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2009-2010: La fraccionalidad se calcula a razón de 11 meses de servicios, así:

   a. Vacaciones fraccionadas: 16 días /12 meses = 1,33 días x 11 meses de servicio = 14,63 días x Bs. 79,73 = Bs. 1.166,44 no obstante, por cuanto la Juez A Quo le otorgó una cantidad superior, este Tribunal a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, confirma la misma, esto es Bs. 1.904,64.

   b. Bono vacacional fraccionado: 55 días/12 meses = 4,58 días x 11 meses = 50,38 días x Bs. 79,73 = Bs. 4.016,79.

   3) Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Una vez que se obtiene el salario normal, debe adicionarse la alícuota parte por concepto de utilidades y por concepto de bono vacacional a los fines del cálculo de las indemnizaciones por despido, de la siguiente forma:

   Bs. 79,73 x (120 días por concepto de utilidades + 55 días por concepto de bono vacacional) = Bs. 13.952,75/360 días = Bs. 38,75 + Bs. 79,73 = Bs. 118,48.

   Se observa que la parte actora realiza dicho cálculo a razón de un salario inferior ajustándose al mismo a los fines de no incurrir en ultrapetita, esto es, Bs. 114,28.

   En consecuencia le corresponde:

   a. Indemnización de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 30 días de salario por cada año de antigüedad hasta un máximo de 150 días, dada la antigüedad del actor, le corresponde:

   150 días x Bs. 114,28 = Bs. 17.142.

   b. Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo previsto en el literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 90 días de salario dada la antigüedad del actor, le corresponde:

   90 días x Bs. 114,28 = Bs. 10.285,20.

   4) Utilidades fraccionadas: De conformidad con lo establecido en la cláusula 52 de la Convención Colectiva, corresponde por concepto de utilidades el pago de 120 días de salario. La fraccionalidad se calcula a razón de 11 meses de servicios, así:

   120 días/12 meses = 10 días x 11 meses = 110 días x Bs. 79,73 = Bs. 8.770,30.

   De lo expuesto se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se MODIFICA la sentencia recurrida en lo referente a los puntos de apelación revisados en esta Instancia, quedando firme el resto de los conceptos condenados por el A-quo al no ser objeto de revisión por este Tribunal. Y así se decide.

   En consecuencia de lo expuesto se confirma el fallo recurrido, en los siguientes conceptos que no fueron objeto de revisión en esta Instancia:

   …...PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: FORMA DE EFECTUARSE EL CÁLCULO: siendo el total de antigüedad acumulada de 996 días, lo que arroja la cantidad de Bs.26.752, 50, por prestación de antigüedad, de las solicitudes de préstamo por anticipo de antigüedad se aprecia que el actor recibió el monto de Bs. 8.036, 59, por lo que se le adeuda al actor una diferencia de Bs. 18.715,91,…………………….

   EN CUANTO A LOS INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES:

   Se condena dicho concepto por lo que el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.……..

   DEL TIEMPO DE VIAJE:

   ….revisadas las horas este Tribunal considera ajustado a derecho y procedente el pago por la cantidad de 4.232,5, medias horas a razón del valor 9,94, la cantidad de Bs. 42.071,05.….

   DECISIÓN

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora

    PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada el ciudadano D.H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.869.411, contra la sociedad de comercio CORPORACION INLACA, C.A., domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de septiembre de 1999, anotada bajo el Nº 74, Tomo 350-AQto, con la reforma total de su documento constitutivo estatutario inscrita en el mencionado Registro el 03 de noviembre de 2003, bajo el Nº 36, Tomo 829-A,.se le condena a pagar lo siguiente:

1. Vacaciones vencidas 2008-2009: Bs. 1.904,64.

2. Bono vacacional vencido 2008-2009: Bs. 4.385,15

3. Vacaciones fraccionadas: Bs. 1.904,64.

4. Bono vacacional fraccionado: Bs. 4.016,79.

5. Indemnización de antigüedad: Bs. 17.142.

6. Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 10.285,20.

7. Utilidades fraccionadas: Bs. 8.770,30.

   Se confirma el fallo recurrido, en los siguientes conceptos los cuales no fueron objeto de revisión en esta Instancia:

   …...PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: FORMA DE EFECTUARSE EL CÁLCULO: siendo el total de antigüedad acumulada de 996 días, lo que arroja la cantidad de Bs.26.752, 50, por prestación de antigüedad, de las solicitudes de préstamo por anticipo de antigüedad se aprecia que el actor recibió el monto de Bs. 8.036, 59, por lo que se le adeuda al actor una diferencia de Bs. 18.715,91,…………………….

   EN CUANTO A LOS INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES:

   Se condena dicho concepto por lo que el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país…….

   DEL TIEMPO DE VIAJE:

   ….revisadas las horas este Tribunal considera ajustado a derecho y procedente el pago por la cantidad de 4.232,5, medias horas a razón del valor 9,94, la cantidad de Bs. 42.071,05.….

   Respecto a los intereses moratorios y corrección monetaria, se confirma conforme lo condenado en la Primera Instancia al no ser objeto de apelación:

   ………..Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

   EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto a la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ……..

   CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto al demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

   La indexación de la antigüedad desde la terminación de la relación laboral, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   (…)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor……

   (Fin de la cita)

    Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

    No hay condena en COSTAS dada la naturaleza del fallo recurrido.

    Notifíquese la presente decisión al Juez A Quo. Líbrese oficio.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los nueve (09) días del mes de Agosto del año 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   H.D.D.L.

   JUEZ

   MARIA LUISA MENDOZA

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 1:05 p.m.

   LA SECRETARIA.

   Exp. GP02-R-2012-0000142