Decisión nº 2014-066 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 12 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. Nº 2013-2045

En fecha 25 de julio de 2013, el abogado I.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 25.090, actuando en carácter de apoderado judicial de la ciudadana D.C.B.M. consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos simultáneamente con amparo constitucional, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA, a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo Nº P-2012-08-775 de fecha 1º de agosto de 2012, el cual aprobó la remoción y retiro de la querellante del cargo de Jefe de Centro, en el Centro de Formación Socialista Metropolitana Caricuao.

Posteriormente, en fecha 30 de julio de 2013, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó las notificaciones de Ley así como la solicitud de los antecedentes administrativos del caso al organismo querellado.

En fecha 04 de noviembre de 2013, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación.

En fecha 18 de diciembre de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la comparecencia de únicamente de la parte querellada, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello, en fecha 20 de enero de 2014, este Despacho se pronunció sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos.

Posteriormente, en fecha 13 de febrero de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha 20 de febrero de 2014, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal dejó expresa constancia que la referida publicación se realizaría conjuntamente con la sentencia escrita.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de fecha 06 de agosto de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma con base a las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que la ciudadana D.B. ingresó al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) ocupando el cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Metropolitano Caricuao, el cual, a decir de la Administración, es “un cargo de alto nivel”, pero es el caso que de conformidad con el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dicho cargo no posee tal carácter, lo que lesiona su derecho a la defensa.

Asimismo, manifestó que se le confirió el carácter de personal de confianza y de libre nombramiento y remoción, lo cual resulta contradictorio con el monto del sueldo básico mensual asignado, por cuanto el mismo es inferior al sueldo mínimo vigente en fecha abril de 2013, por tanto, a su decir, dichos elementos son suficientes para inferir que su representada no es empleada de confianza.

Denunció que en virtud que el acto administrativo impugnado se fundamentó en la presunta condición de funcionario de confianza de su representada, incurre en un falso supuesto de hecho ya que no basta que sea nombra libremente si no que el mismo debe realizar funciones que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.

Asimismo, señaló que el acto impugnado incurre igualmente en falso supuesto de hecho, ya que su representada no realizaba las tareas enunciadas en el acto administrativo de remoción y retiro.

Puso de manifiesto que en el Manual Descriptivo de Cargos del hoy Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), no consta que el cargo de Jefe de Centros sea de confianza.

Por otra parte, adujo que para proceder con el retiro de su representada se le debió realizar el procedimiento legalmente establecido para los empleados que no son de libre nombramiento y remoción, por lo que denunció la violación de los artículos 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó que fue menoscabado el derecho a la estabilidad de su representada previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la administración debió ceñirse al contenido del Registro de Información de Cargos para calificar un cargo como de confianza, motivo por el cual sostiene que el acto administrativo de remoción y retiro está afectado de nulidad conforme a lo pautado en el artículo 20 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo Nº P-2012-08-775 de fecha 01/08/12, el cual aprobó la remoción y retiro de la querellante del cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Metropolitana Caricuao, por cuanto vulneró los artículos 30, 46 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 2, 89 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se ordene la reincorporación a un cargo superior o de igual jerarquía “con el pago de sus salarios caídos” con las variaciones que el mismo haya tenido en el tiempo y demás beneficios contractuales.

La representación judicial de la parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Niega, rechaza y contradice que el cargo desempeñado por la querellante no estuviera calificado como de confianza, ya que las características del cargo de Jefe de Centro se encuentran en los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Niega y rechaza que se haya incurrido en falso supuesto de hecho, ya que el cargo desempeñado por la querellante implica, en virtud de su naturaleza, la ejecución de funciones de dirección, supervisión, así como de administración de un área específica del Instituto, en la que tiene personal bajo su cargo, revistiendo las mismas un alto grado de confidencialidad.

Asimismo, sostiene que la querellante desde su designación conocía que se desempeñaba como personal de confianza, aunado al hecho de que era beneficiaria de la prima de jerarquía y responsabilidad, la cual es asignada a funcionarios que ejercen cargos con un alto grado de confianza, por lo que mal podría pretender ser catalogada como funcionaria de carrera.

En relación a la a.d.R.d.I.d.C., aduce que la omisión de este manual debe ser suplida con la aplicación de las disposiciones generales existentes, que no son más que las contenidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales, según se evidencia del acto administrativo impugnado, fueron aplicadas de manera correcta.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.

Este Tribunal para decidir observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº P-2012-08-775 de fecha 1º de agosto de 2012, el cual aprobó la remoción y retiro de la querellante del cargo de Jefe de Centro, en el Centro de Formación Socialista Metropolitana Caricuao, por cuanto, a su decir, mediante dicho acto administrativo se le violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, a la estabilidad, a la vez que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho.

En tal sentido, el órgano querellado niega, rechaza y contradice en cada una de sus partes, lo alegado por la parte actora.

Verificado lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la presente querella en los siguientes términos:

1. - Del derecho a la defensa y al debido proceso

   Denuncia la parte actora que para proceder a retirarla del cargo que desempeñaba dentro del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), la Administración debió realizársele el procedimiento legalmente establecido para los empleados que no son de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Metropolitano Caricuao, de acuerdo al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no constituye “un cargo de alto nivel” catalogado como de confianza, razón por la cual señala que se le violó su derecho a la defensa y a la estabilidad.

   Al respecto, sostiene el querellado que no es cierto que el cargo desempeñado por la querellante no estuviera calificado como de confianza, ya que las características del cargo de Jefe de Centro encuentran en los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Asimismo, sostiene que la querellante desde su designación conocía que se desempeñaba como personal de confianza, aunado al hecho de que era beneficiaria de la prima de jerarquía y responsabilidad, la cual es asignada a funcionarios que ejercen cargos con un alto grado de confianza, por lo que mal podría pretender ser catalogada como funcionaria de carrera.

   Ahora bien, en atención al planteamiento anterior y en virtud del principio iura novit curia considera esta sentenciadora que aunado a la denuncia de violación al derecho a la defensa, la parte actora al efectuar el planteamiento relativo a que no se le efectuó el respectivo procedimiento para proceder a retirarla del cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Metropolitano Caricuao, el cual no es de libre nombramiento y remoción, procura denunciar la violación al derecho constitucional referido al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Siendo ello así, se verifica igualmente que lo álgido en el presente caso radica en determinar si la Administración actuó conforme a derecho al ordenar la remoción y retiro de la ciudadana D.C.B.M., fundamentándose en que el cargo que ejercía ésta en la administración recurrida era considerado como de libre nombramiento y remoción, catalogado como de confianza, frente a lo cual, en caso contrario se estaría menoscabando su derecho a la estabilidad. En tal sentido, de seguidas pasa esta sentenciadora a analizar de manera conjunta las denuncias relativas a la violación a derecho a la defensa y al debido proceso así como a la estabilidad antes referidas.

   En cuanto a la presente denuncia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, estableció lo siguiente:

   “(…) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

   Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

   De la sentencia parcialmente transcrita se infiere las distintas formas que puede manifestarse el derecho al debido proceso, englobando éste a su vez el derecho a la defensa, el ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa y tener acceso al expediente, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

   Ahora bien, a fin de a.l.a.a.l. violaciones denunciadas, debe este Juzgado a la luz de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia patria, revisar lo concerniente a la naturaleza del cargo ejercido por la querellante.

   En este orden, debe señalarse que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

   Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

   Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

   En tal sentido, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. En tal sentido el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:

   Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   (Subrayado y negrillas del Tribunal)

   De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   Bajo este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de noviembre 2010, bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, en un caso similar al de autos estableció lo siguiente:

   “(…) de la decisión parcialmente trascrita se desprende que el fallo cuestionado se limitó a señalar, sin mayor análisis de fondo, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Educativa Socialista (INCES), son de las consideradas de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, obviando la regla constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual en los órganos de la Administración Pública prevalecen los cargos de carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.

   Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: E.P.W.), señaló que:

   (...Omissis…):

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

   .

   Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

   (…Omissis…)

   De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

   En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (…)”.

   En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, mediante sentencia 2011-0734, señaló lo siguiente:

   (…) en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

   Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo

   . (Subrayado y negrillas del Tribunal)

   De las sentencias parcialmente transcritas se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar en caso a los cargos de libre nombramiento y remoción, el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirvan para comprobar la categoría del cargo y las funciones ejercidas. Agregó el m.T. que no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor correspondan con los parámetros de la ley.

   Por lo expuesto, debe este Tribunal remitirse a las actas contentivas tanto en el expediente judicial como el administrativo y en tal sentido se observa que:

   Cursa a los folios 51 y 52 del expediente judicial, “Registro de Asignación de Cargos 2013” del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de donde se desprende que el cargo de Jefe de Centro, número de nómina 1797, código 417412211, adscrito al C.F.S.C. L.B.P.F.d.D.C., posee un grado 99.

   Consta al folio 11 del expediente administrativo, notificación Nº 294.000-1402 de fecha 27 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y dirigida a la ciudadana D.C.B., mediante la cual se hizo de su conocimiento en fecha 08 de octubre de 2007, la decisión acordada mediante la Orden Administrativa Nº 2156-07-51 de fecha 05 de septiembre de 2007, la cual se anexó a la referida notificación, en donde se aprobó su designación como Jefa del Centro de Formación Socialista Metropolitano Caricuao, adscrito a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Distrito Federal.

   Corre inserto al folio 12 del expediente administrativo, Orden Administrativa Nº 2156-07-51 de fecha 05 de septiembre de 2007 mediante la cual se aprobó la designación de la ciudadana D.C.B. como Jefa del Centro de Formación Socialista Metropolitano Caricuao, adscrito a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Distrito Federal, el cual constituye un cargo de libre nombramiento y remoción, considerado como de confianza por requerir de la mayor confidencialidad en la Gerencia a la cual está adscrito, en virtud de la ejecución de las siguientes funciones:

   (…) 1. Elaborar y distribuir la programación docente anual del Centro, a fin de satisfacer las necesidades de adiestramiento del sector empresarial; 2. Formular el presupuesto anual del Centro, con el objeto de determinar los recursos financieros necesarios para ejecutar la programación; 3. Controlar y aprobar el Fondo de Operación del Centro, a fin de mantener actualizada la disponibilidad presupuestaria requerida en el cumplimiento de las actividades; 4. Determinar las necesidades de mantenimiento de Infraestructura, maquinarias y equipos del Centro, con el fin de optimizar su funcionamiento; 5. Reclutar y seleccionar los Instructores colaboradores necesarios para dar cumplimiento a la programación establecida; 6. Procesar y tramitar el pago de los Instructores, a fin de garantizar que el mismo se efectúe oportunamente; 7. Dirigir, supervisar, evaluar y sancionar al personal que se encuentra bajo su subordinación; 8. Organizar, dirigir y supervisar las actividades técnicas y administrativas del Centro. 9. Inspeccionar el Centro, a fin de supervisar su estado de limpieza y mantenimiento y ordenar las reparaciones que fueren menester. (…)

   .

   Visto que de la revisión del expediente de la causa se desprende que las referidas documentales no fueron objeto de ataque por la parte contraria, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de donde se evidencia del “Registro de Asignación de Cargos 2013” que el cargo de Jefe de Centro -ocupado por la hoy actora- es considerado grado 99, mas no se discriminan allí las funciones ejercidas, no obstante se evidencia de la notificación efectuada a la hoy querellante, recibida por ésta el día 08 de octubre de 2007 -folio 11 del expediente administrativo- que en fecha 05 de septiembre de 2007, mediante la Orden Administrativa Nº 2156-07-51 -folio 12 del expediente administrativo- se le designó en el cargo de Jefa del Centro de Formación Socialista Metropolitano Caricuao, adscrita al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual era considerado como de libre nombramiento y remoción, catalogado como de confianza por cuanto el mismo comprendía el ejercicio de las funciones de elaboración y distribución de la programación del Centro; formulación, control y aprobación del presupuesto anual; inspección y determinación de las necesidades de mantenimiento y limpieza de la Infraestructura, maquinarias y equipos del Centro; ordenar las reparaciones que fueren menester; reclutamiento, selección y trámite del pago de los Instructores; dirección, supervisión, evaluación y sanción del personal a su cargo y organización, dirección y supervisión de las actividades técnicas y administrativas del Centro.

   Así, se evidencia entonces que de las anteriores funciones la querellante estaba al tanto al momento de su designación en el cargo bajo estudio, tal y como indicó el querellado en la oportunidad de dar contestación al presente recurso, pues consta que las mismas le fueron notificadas, por lo que mal podría la ciudadana D.B. alegar su desconocimiento.

   En este mismo orden, resulta concluyente para esta sentenciadora que las responsabilidades inherentes al cargo de Jefe de Centro antes transcritas, concuerdan con los supuestos previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues se evidencia un alto grado de confianza y confidencialidad, por cuanto el funcionario que ejerce dicho cargo maneja presupuesto del estado, supervisa el funcionamiento del lugar, la infraestructura y la limpieza, tiene personal bajo su cargo, se encarga del proceso de selección e ingreso además de que ejerce la potestad sancionatoria de los funcionarios subordinados, lo que a criterio de esta sentenciadora constituye un alto grado de responsabilidad y por ende constituyen motivos suficientes para considerar el cargo bajo estudio -Jefe de Centro- como de libre nombramiento y remoción.

   Asimismo, debe puntualizarse que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman tanto el expediente administrativo como el judicial no se evidencia que la ciudadana D.B. cumpliera con la aprobación del respectivo concurso público de credenciales a fin de ingresar como funcionario público de carrera, tal y como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni que tampoco haya ejercido un cargo de carrera con anterioridad a la fecha de su ingreso en el cargo de Jefe de Centro, razón por la cual mal podría la querellante pretender que se le reconociera derecho alguno a la estabilidad y mucho menos que se le iniciara un procedimiento administrativo donde pudiera ejercer su derecho a la defensa para proceder a retirarla del cargo.

   Siendo ello así, considerando las razones expuestas, concluye este Órgano Jurisdiccional que no le fue menoscabado a la querellante derecho constitucional alguno, por tal motivo se desecha la presente denuncia. Así se decide.

2. -Del falso supuesto

   Denunció la actora que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio falso supuesto de hecho, pues se fundamentó en su presunta condición de funcionario de confianza, aunado a que en realidad no realizaba las tareas enunciadas en el acto administrativo de remoción y retiro.

   Por su parte, el querellado niega y rechaza que se haya incurrido en falso supuesto de hecho, ya que el cargo desempeñado por la querellante implica, en virtud de su naturaleza, la ejecución de funciones de dirección, supervisión, así como de administración de un área específica del Instituto, en la que tiene personal bajo su cargo, revistiendo las mismas un alto grado de confidencialidad.

   Al respecto, es preciso indicar que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, o cuando la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto, cuyas modalidades son: 1) Falso supuesto de hecho, el cual se produce durante la fase mediante la cual la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, siendo que el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto y, 2) Falso supuesto de derecho, que se refiere a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente aplicando una norma a unas circunstancias que no se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

   Visto lo anterior, se observa que la parte actora denuncia la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, en tal sentido se observa lo siguiente:

   2.1.-Del falso supuesto de hecho

   En este estado, siendo que la parte actora denunció la configuración del presente vicio por cuanto a su decir, el acto administrativo de remoción y retiro se fundamentó en su supuesta condición de funcionario de confianza, lo cual no resulta cierto, enunciado un conjunto de tareas que ella no efectuaba, se observa que la querellante plantea el vicio de falso supuesto de hecho en virtud de la calificación errónea de los hechos efectuada por la Administración al momento de dictar el acto administrativo impugnado. En tal sentido, a fin de verificar la presente denuncia, se observa lo siguiente:

   Cursa al folio 11 del expediente judicial, el acto administrativo Nº GGRRHH/GRL/Nº294.000/695 de fecha 03 de agosto de 2012, suscrito por el Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual se removió del cargo de Jefe de Centro a la ciudadana D.B. en los siguientes términos:

   (…)Me dirijo a usted, con el fin de notificarle que el Presidente (E) del INCES, mediante Punto de Cuenta Nº P-2012-08-775 de fecha 1-8-2012, aprobó su remoción y retiro, de conformidad con las previsiones del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le transcribo a continuación el texto del correspondiente Punto de Cuenta “Se somete a la consideración del Presidente (E) del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ciudadano J.A., titular de la cédula de identidad Nº V-11.945.178, en uso de sus atribuciones; DECIDIR referente a: LA REMOCIÓN de la ciudadana BUITRAGO M.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.828.723, del cargo de Jefe de Centro del C.F.S.C. L.B.P.F. (código de dependencia Nº 417.412.211), antiguo C.F.S.C. San Martín, adscrito a la Gerencia Regional INCES Distrito Capital, el cual es de libre nombramiento y remoción, considerado como de confianza, conforme a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en este caso de la Gerencia Regional INCES Distrito Capital, de la cual recibe directamente las instrucciones referidas al cumplimiento de las siguientes actividades: 1) Planificar, coordinar, dirigir y supervisar las actividades docentes y administrativas del centro. 2) Analizar y discutir los planes de desarrollo de las áreas de trabajo. 3) Elaborar el proyecto de presupuesto del centro y supervisar su ejecución. 4) Autorizar la cancelación de honorarios docentes y por adquisición de materiales y equipos a utilizar en el centro. 5) Elaborar el plan de detección de necesidades de adiestramiento del personal. 6) Informar a los organismos públicos y privados sobre la programación de los cursos que se dictan. 7) Inspeccionar el centro a fin de supervisar su estado de limpieza y de mantenimiento, ordenando las reparaciones necesarias en el mismo. 8) Supervisar y participar en el proceso de selección de los aspirantes a ingresar en los cursos. 9) Dictar charlas de bienvenida a los participantes de los cursos a iniciar. 10) Realizar y presentar informes técnicos. 11) Realizar otras actividades asociadas a su gestión asignadas por el supervisor inmediato. Toda vez que fue analizado el expediente personal de la precitada ciudadana y se evidenció que la misma no es funcionaria de carrera, SE ORDENA SU RETIRO de esta institución. (…)

   RECOMENDACIÓN:

   APROBAR: LA REMOCIÓN Y RETIRO de la ciudadana BUITRAGO M.D.C., titular de la cédula de identidad Nº V-10.828.723, del cargo de Jefe de Centro del C.F.S.C. L.B.P.F. (código de dependencia Nº 417.412.211), antiguo C.F.S.C. San Martín, adscrito a la Gerencia Regional INCES Distrito Capital, a partir de la fecha de su notificación de este Acto Administrativo y de acuerdo a las consideraciones legales planteadas en la síntesis del presente Punto de Cuenta. (…)

   .

   De la anterior transcripción se colige que el acto administrativo de remoción y retiro se sustentó en el hecho de que la naturaleza del cargo que ostentaba la hoy querellante -Jefe de Centro- era de libre nombramiento y remoción, por cuanto ejercía funciones de planificación, coordinación, dirección, supervisión e inspección dentro del Centro.

   Siendo ello así, visto que tal y como se determinó en el acápite anterior, el cargo de Jefe de Centro es considerado de libre nombramiento y remoción calificado como de confianza, considera quien decide en cuanto a este aspecto, que el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado en unos hechos ciertos que fueron calificados debidamente por la administración.

   Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la actora, relativo al hecho de que las funciones enunciadas en el acto administrativo de remoción y retiro no se corresponden con las ejecutadas por ella durante el ejercicio de sus funciones ocupando el cargo de Jefe de Centro, se desprende del folio 12 del expediente administrativo, que en fecha 05 de septiembre de 2007, mediante la Orden Administrativa Nº 2156-07-51, se designó a la ciudadana D.B. en el cargo de Jefa del Centro de Formación Socialista Metropolitano Caricuao, adscrita al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual comprendía dentro de sus funciones la elaboración y distribución de la programación del Centro; formulación, control y aprobación del presupuesto anual; inspección y determinación de las necesidades de mantenimiento y limpieza de la Infraestructura, maquinarias y equipos del Centro; ordenar las reparaciones que fueren menester; reclutamiento, selección y trámite del pago de los Instructores; dirección, supervisión, evaluación y sanción del personal a su cargo y organización, dirección y supervisión de las actividades técnicas y administrativas del Centro, lo cual le fue notificado a la referida ciudadana en fecha 08 de octubre de 2007 -folio 11 del expediente administrativo- y posteriormente fue ratificado en el acto administrativo de remoción y retiro.

   Siendo ello así, visto que la parte actora no impugnó los mencionados medios probatorios, tal y como se observó en el acápite anterior, así como tampoco aportó ningún elemento que desvirtuara la veracidad de las declaraciones allí contenidas en relación a las funciones encomendadas al cargo de Jefe de Centro, concluye esta sentenciadora que en el expediente de la causa efectivamente consta que esas funciones correspondían con las encomendadas a la ciudadana D.B. al momento de su designación en el cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Metropolitano Caricuao, adscrita al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y no otras, tal y como ésta adujo en su escrito libelar, por tal motivo en relación al presente alegato se observa que igualmente los hechos fueron calificados de forma correcta en el acto administrativo de remoción y retiro.

   En virtud de lo anterior, se concluye que efectivamente los hechos contenidos en el acto administrativo impugnado se configuraron y fueron debidamente apreciados por la Administración para aplicar la correspondiente consecuencia jurídica. Por tal razón, debe esta sentenciadora desechar el vicio de falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide.

   Así, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

   -II-

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   - SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos simultáneamente con amparo constitucional, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA, a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo Nº P-2012-08-775 de fecha 1º de agosto de 2012, el cual aprobó la remoción y retiro de la querellante del cargo de Jefe de Centro, en el Centro de Formación Socialista Metropolitana Caricuao.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   G.L.B.

   LA SECRETARIA

   C.V..

   En esta misma fecha, doce (12) de marzo de 2014, siendo las _________________________________ (__________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2014- .,

   LA SECRETARIA,

   C.V..

   Exp. Nº 2013-2045/GLB