Decisión nº 292 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 9 de Octubre de 2008

Recibido el presente asunto por distribución de la (URDD) en fecha 28 de julio de 2008 y providenciado en esta Alzada por auto de fecha 01 de agosto de 2008, contentivo del recurso de apelación en ambos efectos interpuesto por la ciudadana P.E., en su condición de representante legal de la parte actora, en contra de la sentencia fecha 12 de marzo de 2008, emanada del Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el juicio que incoaran los ciudadanos D.P.H., Y.A.G., A.D.D., F.G.M.R., A.D.H.H., J.R.N.P., J.B.M.R. y E.E.R., en contra de la empresa ELEORIENTE, filial de la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE).

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veinticinco (25) de septiembre 2008, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad inicialmente prevista; razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2008, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:

“Con relación a los ciudadanos F.M., A.D. y el señor J.M. quien el Juez en el fallo decidió que los antes mocionados no cumplía con los requisitos, además que la empresa nunca estuvo en ningunos de los actos, no contestó la demanda. Por otra parte de la decisión en el caso del señor F.M. que cuando salio de la empresa tenia 59 años de edad y 18 años de servicios y por otro lado era lindero eléctrico es decir, era el encargado de la reparación de equipos de mantenimiento de la empresa y esta definido en el articulo 13 del Reglamento del anexo “G, en la cual se le concedía la jubilación a partir de los 55 años de edad. Por último apelo por cuanto el juzgador declaró la indexación de los montos otorgados a los actores, es por lo que existen reiteradas jurisprudencia que señalan que debe ser indexada desde la admisión de la demanda y no desde el decreto de ejecución”.

Así pues, y en razón de todos los anteriores argumentos solicita a esta Alzada modificar la decisión apelada y declarar con lugar la demanda.

Igualmente tuvo la palabra la parte demandada quien expuso:

Solicita ratifique la decisión emanada del Tribunal A-quo, además que los ciudadanos que mencionó la contraparte no reunió los requisitos para hacerse acreedora del beneficio de jubilación. Por otro lado en cuanto a la indexación, comparte el criterio de la Primera Instancia, es decir, se indexa a partir del fallo

Es por lo que solicitó a esta alzada ratificar la sentencia de Primera Instancia.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alegan los actores haber prestado servicios para la empresa ELEORIENTE, C.A., Filial de la empresa CADAFE, quienes se desempeñaron en los cargos de: Radia Telefonista II, Lindero Eléctrico II, Cajera “A”, Supervisor de Cobranza, Lindero Eléctrico II, Supervisor de Cobranza “A”, Chofer Lindero Electricista III, Operador Rotativo, Técnico Supervisor de mantenimiento de Cina Comercial Guasipati, Lindero Eléctrico II, Auxiliar de Oficina Comercial, Jefe de Oficina Comercial del Callao, y Cajera Principal.

Alegan que cumplían con todos los requisitos exigidos por la Cláusula Nº 52, anexo “G”, artículos 1, 2, parágrafo 1, 2, Articulo 3, de la Contratación Colectiva vigente para el momento de sus retiros, para que les fuese otorgado el beneficio de jubilación.

Arguye además que fueron sometidos a la escogencia entre el beneficio de jubilación o sus prestaciones sociales lo cual es contrario a derecho, lo que conlleva a un vicio del consentimiento según el articulo 1146 del Código Civil, debido a que jurídicamente no existe posibilidad de renuncia al derecho que tienen los trabajadores a recibir el pago de sus prestaciones sociales al termino de las relación laboral y al goce del beneficio de jubilación después de haber llenado los extremos legales correspondientes, el cual es un derecho adquirido.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto acude a los efectos de demandar formalmente a la Empresa “ELEORIENTE”, filial de la empresa “COMPAÑÍA ANONIMA DE FOMENTO ELECTRICO” (CADAFE), para que otorgue el beneficio de jubilación a sus defendidos, con sus accesorios, la retroactividad dineraria de pensiones, sus intereses, así como los daños y perjuicios sufridos por el retardo en la obligación de hacer, igualmente la retroactividad dineraria con sus respectivos intereses, desde el cese de la relación laboral hasta la sentencia definitivamente firme, estimando la presente en Bs. F. 350.000,00; además que sea condenada en costas.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

En la oportunidad procesal de la contestación de la demanda, la parte demandada no dio contestación al libelo de demanda.

En tal sentido el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales, mientras que la Ley Orgánica de La Procuraduría General de la Republica en su Articulo 65 señala que los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República, así como en el artículo 68 eiusdem, se establece que cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demanda intentadas contra estas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República”.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

De las Pruebas de la Parte Actora:

A-) Documentales:

1. - Copias de Cédulas de Identidad de los ciudadanos: D.P.H., Y.A.G., A.D.D., F.G.M.R., A.D.H.H., J.R.N.P., J.B.M.R. y E.E.R., en la cual se evidencia, que son venezolanos, mayores de edad, titulares de los Nros. V-2.252.673, V-2.908.318, V-3.945.941, V-1.382.211, V-3.655.675, V-3.653.083, V-2.219.766, V-3.020.905, respectivamente, fecha de nacimiento, entre otros, las mismas no fueron impugnadas por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

2. - Contrato Colectivo de Trabajo Nacional de CADAFE 1987-1990 (folio 21 al 76 de la primera pieza) y Convención Colectiva de Trabajo Nacional de CADAFE y sus empresas filiales 1994-1997, el cual corre inserto del folio 89 al folio 135 de la primera pieza. Esta instrumental ostenta un carácter normativo, por lo que se deja establecido que la misma no es un instrumento probatorio, no pudiéndose otorgar ningún valor. Y ASÍ SE ESTABLECE.

3. - Copia simple de planilla de liquidación de prestaciones y beneficios al personal, de fecha 21 de octubre de 1998, perteneciente a la ciudadana G.Y., inserta al folio 136 de la primera pieza del expediente, emanada de ELEORIENTE, por los conceptos y montos que allí se especifican firmada por la beneficiaria, la cual no fue impugnada por la demandada, valorándose entonces de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

4. - Copia al carbón de cheque emanada de CADAFE a nombre del ciudadano D.H., de fecha 19 de febrero de 1991 por la cantidad de Bs. 1.219.065,10 girado contra el Banco Industrial de Venezuela por concepto de liquidación de prestaciones sociales, el cual no fue impugnada por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

5. - Copia al carbón de planilla de liquidación de prestaciones y Beneficios al personal, de fecha 31 de agosto de 1991, perteneciente al ciudadano H.D., inserta al folio 138 de la primera pieza del expediente, emanada de CADAFE, por los conceptos y montos que allí se especifican, la misma contiene firma del beneficiario y sello húmedo de la empresa, la cual no fue impugnada por la demandada por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

6. - Marcada “F”, Planilla de Pago de las Prestaciones Sociales hasta el día 18/06/97 emanada esta de C.V.G. EDELCA, la cual tiene fecha 25/06/98, la misma no fue impugnada por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

7. - Planilla contentiva de intereses abonados sobre prestaciones sociales correspondiente a H.D., inserto al folio 139 de la primera pieza del expediente, con sello húmedo de la empresa por los conceptos y montos allí contenidos, la cual no fue impugnada por la demandada por lo que se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

8. - Copia simple de planilla de liquidación de prestaciones y beneficios al personal, de fecha 21 de octubre de 1998, perteneciente a la ciudadana H.A., inserta al folio 140 de la primera pieza del expediente, emanada de ELEORIENTE, por los conceptos y montos que allí se especifican firmada por la beneficiaria, la cual no fue impugnada por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

9. - Memorando Nro. RH31028-0297 de fecha 30 de septiembre de 1998 emanado de la Licenciada ANALKALIS FIGUEREDO PAIVA en su carácter de Jefe de Coordinación de Recursos Humanos, dirigido a la Oficina Comercial San F.I., con sello húmedo de la empresa inserta al folio 141 de la primera pieza del expediente. El mismo no fue impugnado por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

10. - Hoja de cálculo de liquidación del ciudadano NARANJO JESUS, de fecha 10 de julio de 1998, emanada de CADAFE, cursante al folio 142 de la primera pieza la cual no fue impugnada por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

11. - Planilla forma 14-03 participación de retiro del trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, perteneciente al ciudadano R.E., de fecha 18 de marzo de 1998 inserta al folio 143 del expediente, en la cual se evidencia el retiro del trabajador por parte de la empresa, la cual no fue impugnada por la demandada por lo que se valoran de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

12. - Planillas formas 14-100 y 14-93, referidas a constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y solicitud de continuación facultativa del mismo instituto, correspondiente al ciudadano R.E., sin fecha de elaboración ni sello del instituto inserta al folio 144 al 148 del expediente, las cuales no fueron impugnadas por la demandada por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

13. - Copia simple de constancia emanada de la empresa CADAFE, de fecha 05 de marzo de 1998 suscrita por el Licenciado Lucidio Ortega en su carácter de Jefe de División de Relaciones Industriales, inserta al folio 149 de la primera pieza del expediente, en la cual se observa que el ciudadano E.R., prestó servicios para la empresa CADAFE desde el día 01 de septiembre de 1967 al 30 de noviembre de 1997, desempeñando el cargo de Técnico Supervisor de Mantenimiento. La misma no fue impugnada por la demandada por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

14. - Planilla de liquidación de prestaciones y beneficios al personal, de fecha 26 de diciembre de 1997, perteneciente al ciudadano R.E., inserta al folio 150 de la primera pieza del expediente, emanada de CADAFE, por los conceptos y montos que allí se especifican firmada por el beneficiario, la cual no fue impugnada por la demandada por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

15. - Planilla de liquidación de prestaciones y beneficios al personal, de fecha 16 de marzo de 1998, perteneciente al ciudadano M.J.B., inserta al folio 151 de la primera pieza del expediente, emanada de CADAFE, por los conceptos y montos que allí se especifican firmada por el beneficiario, la cual no fue impugnada por la demandada por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

16. - Constancia emanada de la empresa ELEORIENTE, de fecha 31 de enero de 1994 suscrita por el Licenciado DUILLIAM HIGUEREY PALMA en su carácter de Jefe de División de Relaciones Humanos, inserta al folio 152 de la primera pieza del expediente, en la cual se observa que el ciudadano M.F., titular de la Cédula de Identidad Nº 1.382.211, prestó servicios para la empresa desde el día 27 de diciembre de 1974 al 30 de julio de 1992, desempeñando el cargo de Liniero Electricista II, la misma no fue impugnada por la demandada por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

17. - C.d.A.H. de fecha 24 de mayo de 2001, con sello de UNIBANCA, perteneciente al ciudadano F.M., la cual no fue impugnada por la demandada, por lo que se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

18. - Copias simples tanto del Reglamento como de la Ley Orgánica del Trabajo y del Código Civil, inserta a los folios 154 al 161 de la primera pieza del expediente, por lo que se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

19. - Doctrina inserta a los folios 162 al 167 de la primera pieza del expediente, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    B-) De la prueba de informes:

    Se solicitó se solicitó informes a oficiar al Departamento de Impuesto sobre la Renta del SENIAT y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Tales solicitudes no constan en el expediente, por lo que nada tiene que valorar al respeto esta sentenciadora. ASÍ SE ESTABLECE.

    C-) Solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

1. - Los Contratos colectivos anexos al libelo de la demanda; 2.- Finiquitos en donde se reintegro el porcentaje de la cotización mensual y 3.- Hoja de Vida de cada una de los actores; los mismos no fueron exhibidas, razón por la cual esta juzgadora considera exacto el contenido de los documentos no exhibidos por la demandada, en consecuencia se valora de conformidad con el artículo 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   De las pruebas de la Demandada

   Este tribunal observa que la demandada no promovió pruebas algunas, por lo que esta Juzgadora no tiene nada sobre lo cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

   Cursa al folio 06 de la tercera pieza del expediente, planilla forma 14-100 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), consignada por la parte demandante recurrente, en este sentido si bien puede aplicarse analógicamente el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, conteste con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual son admisibles en segunda instancia los instrumentos públicos –entre otras pruebas–, el documento emanada de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) no constituye un documento público, sino uno de aquéllos que la jurisprudencia ha calificado como documentos públicos administrativos, que si bien gozan de la presunción de veracidad y legitimidad, tal presunción de certeza es desvirtuable por cualquier prueba en contrario, por lo que su consignación en esta alzada resulta extemporánea. ASÍ SE DECIDE.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Antes de emitir un pronunciamiento en la presente causa esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron al Juez de la causa declarar improcedente el beneficio de jubilación a los ciudadanos NARANJO JESUS, M.F. y DEYAN ANA lo cual fue objeto de apelación en la presente causa:

   Omissis…

6. - NARANJO JESUS, nació el 24/10/1947, su tiempo de servicio fue de 16 años 11 meses y 13 días, salió de la empresa en fecha 30/06/1998, a la edad de 50 años.

7. - M.F.: nació el 24/07/1933, su tiempo de servicio fue de 17 años 07 meses y 03 días, salió de la empresa en fecha 30/07/1992, a la edad de 59 años.

8. - DEYAN ANA: nació el 31/04/1950, salió de la empresa en fecha 30/09/1998, a la edad de 48 años, no constan en autos ninguna prueba que permita a quien aquí decide establecer el tiempo de servicio, requisito indispensable a la hora de establecer si cumple con los mismos o no, a los fines de establecer si es o no beneficiaria del derecho a la jubilación (…).”

   En lo que respecta a los ciudadanos NARANJO JESUS, M.F. y DEYAN ANA, los mismos no cumplen con ninguno de los requisitos establecidos o por lo menos de autos no se demuestra, que cumplan con el tiempo de servicio ni con la edad mínima para ser favorecidos con dicho beneficio.”

   En este orden considera pertinente este Tribunal que en el caso bajo estudio, los ciudadanos J.R.N.P., F.G.M.R. y A.D.D. particularmente laboraron para la empresa ELEORIENTE C.A., Filial de la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO, (CADAFE), quienes solicitan se les otorgue el beneficio de jubilación, por haber cumplido los requisitos y extremos contemplados tanto en las convenciones colectivas de trabajo de la empresa como en el reglamento de jubilaciones de la misma y como consecuencia de ello sus accesorios, la retroactividad dineraria de pensiones, sus intereses, así como los daños y perjuicios sufridos por el retardo en la obligación de hacer, igualmente la retroactividad dineraria con sus respectivos intereses, desde el cese de la relación laboral hasta la sentencia definitivamente firme, así pues, se aprecia que la litis se centra en determinar en primer lugar si resulta procedente o no el otorgamiento del beneficio de jubilación, a favor de los mentados ciudadanos. Además es de considerar que las pensiones son rentas vitalicias u obligaciones de tracto sucesivo pagadas de por vida del acreedor, lo cual tiene como consecuencia que los extrabajadores demandantes deberán recibir su pensión producto de la jubilación de la cual fueron objeto por derecho otorgado por el patrono en el transcurso de su vida.

   Ahora bien, en el caso sub examine los ciudadanos:

   1-. J.R.N.P., siendo su fecha de nacimiento en fecha 24/10/1947, su tiempo de servicio fue de 16 años 11 meses y 13 días, siendo su fecha de retiro el 30/06/1998, a la edad de 50 años, de los autos que rielan en el expediente, y en los términos expuestos por el demandante se observa que no cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y la edad mínima para ser acreedor del beneficio de jubilación, es decir, no se encontraba dentro de los límites para ser beneficiario de la misma. Por lo que sobre la base de tales razonamientos, esta Superioridad, estima que tal pedimento no tiene fundamentación jurídica alguna, por consiguiente deberá ser declarado improcedente. ASÍ SE DECIDE.

2. - F.G.M.R.: siendo su fecha de nacimiento el 24/07/1933, quien prestó servicios desde el día 27 de diciembre de 1974 hasta el 30 de julio de 1992, siendo su clasificación de Lindero Electricista II, siendo su tiempo de servicio de 17 años 07 meses y 03 días, se retiró de la empresa a la edad de 59 años.

   Consagra el Reglamento de Jubilaciones, anexo “G” de la mencionada convención que:

   “Articulo 13:

   Los trabajadores que hayan prestado servicios ininterrumpidamente en labores de supervisión, operación y mantenimiento de equipos y plantas, como operadores de sub-estaciones, durante quince (15) años, tendrá derecho a la jubilación consagrada en la cláusula 52,de esta convención conforme a la fórmula establecida en el artículo 6 del presente Reglamento.

   Así mismo, a través de la disposición antes transcrita del Reglamento de Jubilaciones, establece que tendrá derecho a la jubilación todos trabajadores que hayan prestado ininterrumpidamente en labores de supervisión, operación y mantenimiento de equipos y plantas, como operadores de sub – estaciones, durante quince (15) años, en el caso en examine el ciudadano F.M., siendo su tiempo de servicio de 17 años 07 meses y 03 día, prestando servicios para la demandada como Lindero Electricista II, la cual se equipara a las labores mencionados en el referido artículo, todo atendiendo al principio de la realidad de los hechos sobre las apariencias, por lo que, habiendo cumplido con todos los requisitos que configuran el nacimiento del otorgamiento del beneficio de jubilación previsto en el Reglamento de Jubilaciones, es decir, observamos en el caso que nos ocupa, en el derecho del trabajo, el cual no es otro que el problema que encierra la aplicación del principio denominado “de la norma más favorable” la cual forma parte del “principio protector”, al igual que las reglas de “indubio pro operario” y “de la condición más beneficiosa” con las que se complementan.

   En este sentido tenemos que el ciudadano F.M. quien culmino su relación de trabajo en fecha 30 de julio de 1992, se le aplicara lo establecido en la Convención Colectiva de 1987 -1990, que señala en su Cláusula Décima Segunda, en su Artículo 7:

   El monto del beneficio de la jubilación mensual en bolívares, se calculará aplicando la escala contenida en el artículo siguiente, al monto que resulte de sumar el total de sueldos básicos devengados durante los dieciocho (18) últimos meses de servicio efectivo, dividiéndolo entre dieciocho (18) meses, más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo de trabajo. Es decir, los dos promedios, el mensual relativo a los dieciocho (18) últimos meses de salario básico y el mensual relativo a los seis (6) últimos meses de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados; y al monto total será al que se le aplique la escala contenida en el artículo 8 de esta misma Cláusula.

   Ahora bien, una vez determinada la base de cálculo, se debe aplicar el artículo 8, el cual dispone:

   El beneficio de jubilación se otorgará conforme a la siguiente tabla:

   AÑOS DE SERVICIO EN TANTO POR CIENTO DEL

   LA EMPRESA SUELDO PROMEDIO

   15 52%

   16 54%

   17 56%

   18 58%

   19 60&

   20 65%

   21 68%

   22 71%

   23 74%

   24 77%

   25 80%

   26 83%

   27 90%

   28 92%

   29 95%

   30 100%

   Ahora bien, siendo su tiempo de servicio de 17 años 07 meses y 03 día, años, le corresponde 56 % del salario básico promedio devengados durante los 18 últimos meses de servicio efectivo, más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo de trabajo, los cuales deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados. Y ASI SE DECIDE.

3. - A.D.D., siendo su fecha de nacimiento el 31/04/1950, su tiempo de servicio fue de 17 años 08 meses y 11 días, siendo su fecha de retiro el 30/09/1998, a la edad de 48 años, de los autos que rielan en el expediente se observa que el mentado ciudadano no cumple con ninguno de los requisitos establecidos en el Contrato Colectivo de Trabajo y el Reglamento de Jubilaciones, las cuales rigen la materia de jubilaciones, es decir, no cumple con el tiempo de servicio y la edad mínima para ser acreedor de dicho beneficio. Y ASI SE DECIDE.

   En lo que respecta a la ciudadana H.D. quien se retiró de la empresa en el año 1991, se le aplicara lo establecido en la Convención Colectiva de 1987 -1990, que señala en su Cláusula Décima Segunda, en su Artículo 7:

   El monto del beneficio de la jubilación mensual en bolívares, se calculará aplicando la escala contenida en el artículo siguiente, al monto que resulte de sumar el total de sueldos básicos devengados durante los dieciocho (18) últimos meses de servicio efectivo, dividiéndolo entre dieciocho (18) meses, más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo de trabajo. Es decir, los dos promedios, el mensual relativo a los dieciocho (18) últimos meses de salario básico y el mensual relativo a los seis (6) últimos meses de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados; y al monto total será al que se le aplique la escala contenida en el artículo 8 de esta misma Cláusula.

   Ahora bien, una vez determinada la base de cálculo, se debe aplicar el artículo 8, el cual dispone:

   El beneficio de jubilación se otorgará conforme a la siguiente tabla:

   AÑOS DE SERVICIO EN TANTO POR CIENTO DEL LA EMPRESA SUELDO PROMEDIO

   15 52%

   16 54%

   17 56%

   18 58%

   19 60&

   20 65%

   21 68%

   22 71%

   23 74%

   24 77%

   25 80%

   26 83%

   27 90%

   28 92%

   29 95%

   30 100%

   Dado que el ciudadano H.D. tuvo un tiempo de servicio de 27 años, le corresponde 90 % del salario básico promedio devengados durante los 18 últimos meses de servicio efectivo, más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo de trabajo, los cuales deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados.

   En cuanto a los ciudadanos G.Y., H.A., R.E., M.J.B., la Convención Colectiva de 1994 -1997 contiene entre sus disposiciones la forma de determinar el monto del beneficio de la jubilación. Así, el artículo 5 del anexo “G”, del Reglamento de Jubilaciones establecía lo siguiente:

   El monto del beneficio de la jubilación mensual en bolívares, calculará aplicando la escala contenida en el artículo 7 de este Reglamento, al monto que resulte de sumar el total de salarios básicos devengados durante los dieciocho (18) últimos meses de servicio efectivo, dividiéndolo entre dieciocho (18) meses, más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo de trabajo. Es decir, los dos promedios, el mensual relativo a los dieciocho (18) últimos meses de salario básico y el mensual relativo a los seis (6) últimos meses de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados; y al monto total será al que se le aplique la escala contenida en el artículo 7 de este Reglamento.

   Ahora bien, una vez determinada la base de cálculo, se debe aplicar el artículo 6, del reglamento antes mencionado, el cual dispone:

   “El beneficio de jubilación se otorgará conforme a la siguiente tabla:

   AÑOS DE SERVICIO EN TANTO POR CIENTO DEL

   LA EMPRESA SUELDO PROMEDIO

   15 55%

   16 58%

   17 60%

   18 65%

   19 68&

   20 71%

   21 74%

   22 77%

   23 80%

   24 83%

   25 90%

   26 92%

   27 95%

   28 100%

   29 100%

   30 100%

   Conforme a lo anterior y dado que G.Y. y R.E., mantuvieron un vínculo de naturaleza laboral por un período de 29 y 30 años, respectivamente, le corresponde en consecuencia una pensión de jubilación correspondiente al 100% por ciento del salario básico promedio devengados durante los 18 últimos meses de servicio efectivo, más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo de trabajo, los cuales deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados.

   Con relación a H.A. y M.J.B., es de señalar que tuvieron un tiempo de servicio de 25 y 27 años, respectivamente, le corresponde en consecuencia una pensión de jubilación correspondiente al 90% y 95 %, respectivamente, del salario básico promedio devengados durante los 18 últimos meses de servicio efectivo, más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno, durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo de trabajo, los cuales deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados.

   En principio, el monto de la pensión de jubilación será aquel derivado del cálculo contemplado en la convención colectiva, y anteriormente señalado. No obstante, es menester citar el artículo 80 del Texto Constitucional:

   El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello

   .

   Conforme a lo dispuesto en la norma antes citada, el monto de la pensión de jubilación no puede ser inferior al salario mínimo urbano; en consecuencia, y en consonancia con el lineamiento constitucional, esta Juzgado considera que la cantidad a percibir, en virtud de la pensión de jubilación, debe ser aquella que resultare del cálculo previsto en la convención colectiva vigente, siempre y cuando sea superior al salario mínimo urbano vigente para la época en que se causó el beneficio.

   Así pues, fijados los parámetros a seguir, este Tribunal considera que a los fines de efectuar el cálculo del monto de la pensión de jubilación, la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a las siguientes especificaciones:

   La experticia se realizará según en lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por un único perito designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, quien requerirá de la empresa demandada todos los recaudos que considere convenientes a los fines de garantizar las resultas de dicha experticia.

   Es de recalcar que el lineamiento contenido en la norma constitucional citada ut supra, sólo será aplicable en la medida en que el monto de la pensión de jubilación -calculado según lo establecido en la convención colectiva vigente tanto para el alo 1990 y 1997- sea inferior al salario mínimo urbano establecido para dischos años; es decir, el monto de la pensión de jubilación será el resultado del procedimiento previsto a tal fin en la convención colectiva vigente para el los años 1990 y 1997, y en caso de ser dicha suma inferior al salario mínimo urbano (años 1990 y 1997), aquel monto deberá equipararse a éste.

   Finalmente, el experto deberá servirse de la convención colectiva de trabajo suscrita por la demandada (vigente en los años 1990 y 1997), así como también de los Decretos de fijación del salario mínimo urbano que hubiere dictado el Poder Ejecutivo.

   Por otra parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1173 de fecha 11 de junio de 2006, estableció lo siguiente:

   >

   En este orden de ideas, y acogiendo el criterio precedentemente establecido para el presente caso se ordena la corrección monetaria de las cantidades recibidas por el trabajador en exceso a lo que le correspondía legal y contractualmente en virtud de la ruptura del vínculo laboral, desde la fecha de su recepción, así como de cada una de las pensiones de jubilación insolutas, computadas mes a mes, desde la fecha de ruptura del vínculo de trabajo, ya que cada una está en mora desde un momento distinto al del resto, hasta la fecha de declaratoria de ejecución del fallo.

   Igualmente, se ordena la indexación sobre las cantidades: Bs.F. 8.710,61 correspondiente a la ciudadana GONZÁLES YOLANDA; Bs.F. 528,01 correspondiente a H.D.; Bs.F. 8.801,75 correspondiente a la ciudadana H.A.; Bs.F. 823,88 correspondiente al ciudadano M.J.B.; y Bs.F. 27.123,20 correspondiente al ciudadano R.E.; sumas éstas recibidas por los trabajador antes mencionados en exceso a lo que legal y contractualmente les correspondía en virtud de la ruptura del vínculo. El Juez del Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo que le corresponda debe proceder a realizar la compensación de las mismas, y el saldo deudor, si lo hubiere, en caso que deba ser pagado por el trabajador, se deducirá de las pensiones de jubilación futuras, conforme a lo dispuesto en el ordinal cuarto del artículo 1.929 del Código Civil, y caso contrario, en que el deudor resulte el patrono, debe pagarse en efectivo y en forma inmediata.

   Por último, y de acuerdo a lo precedentemente expuesto, se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto y a expensas de ambas partes, en virtud de que como antes se indicó, son cantidades que ambas partes se adeudan. ASÍ SE DECIDE.

   En relación al fundamento de la apelación ejercida por la parte actora, cabe destacar que el Tribunal A-quo condena a la demandada al pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria de la deuda, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir calculables éstos desde la fecha del decreto de ejecución de la sentencia hasta la materialización de esta. A este respecto cabe destacar que, ciertamente se evidencia que la presentación del libelo de la demanda se verificó el día 07 de noviembre de 2001, siendo el caso que para esa fecha, en el Estado Bolívar aún no había entrado en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino hasta el mes de octubre del año 2003, según consta en Resolución Nº 0258 del 13/10/2003, emanada de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia. Por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mal puede aplicarse retroactivamente la descrita ley adjetiva a un hecho sucedido con anterioridad a la vigencia de la misma en esta Región Sur-Oriental. De esta manera el anterior razonamiento da a lugar con la apelación ejercida por la parte demandante, exactamente en los mismos términos como fue planteada.

   Finalmente y por ser también materia de orden público, debe forzosamente condenarse a la demandada a pagar la corrección monetaria de la deuda, a través del método de Indexación Judicial, sobre el monto total condenado, que deberá reajustarse teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que, para el momento de la ejecución del fallo, se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los Índices de Precios al Consumidor (IPC) conocidos por dicha institución, es decir aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde el día 12 de noviembre de 2001, fecha de la admisión de la demanda, hasta la fecha en la cual se decrete la ejecución del fallo, de conformidad con el inveterado criterio jurisprudencial, contenido en la Sentencia N° 12 de fecha 06 de febrero de 2001, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   Según lo anterior, deberá excluirse del período computable para el cálculo inflacionario, entre otros, el lapso de suspensión por voluntad de las partes, si lo hubiere, los lapsos de huelgas tribunalicias, vacaciones y/o recesos judiciales y, el lapso de suspensión ocurrido en ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y su implementación en el Estado Bolívar. Igualmente procede la determinación de la Indexación Judicial desde la fecha del auto de ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, previa solicitud de la parte interesada, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   Como consecuencia de todos los argumentos antes expuestos, resulta forzoso para este Juzgado declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación intentada y así será expresamente establecido en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

   VII

   DISPOSITIVA

   Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: