Decisión nº KP02-N-2003-000643 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 30 de Marzo de 2005

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Asunto Nº KP02-N-2003-000643

Parte recurrente: D.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.606.967 y de este domicilio.

Apoderado judicial de la parte recurrente: J.A.I., J.M.L.B., P.J.D.N. e Y.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.961.626, V-10.783.879, V-11.785.732 y V-9.686.320 respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 56.464, 64.944, 74.999 y 78.959 también respectivamente, con domicilio procesal en la Carrera 16 entre calles 26 y 27, Edificio Estrados, piso 1, oficinas 11 y 12.

Parte recurrida: Municipio Autónomo S.P.d.E.L..

Representante legal de la parte recurrida: S.S.M.D.d.P., en su condición de Síndico Procurador del Municipio Autónomo S.P.d.E.L..

Motivo: Sentencia definitiva por reclamo funcionarial.

I

Consideraciones para decidir

Visto que el presente recurso fue admitido y sustanciado conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto al procedimiento, por haberse iniciado el juicio durante la vigencia de dicha Ley, no es menos cierto que la norma sustantiva aplicable al caso de autos, es la prevista en la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto la Ordenanza de Reestructuración, fue dictada bajo su vigencia y dicha Ordenanza se encuentra cuestionada en el presente juicio, por lo que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, el presente juicio debe ser sentenciado según lo dispuesto en la referida ley, en consecuencia, estando fuera del lapso para ello, se procede a dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, pero por mandato de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgador pasa a dictar el fallo sin narrativa y bajo los siguientes postulados:

En fecha 06 de julio de 2004, se llevó a cabo la audiencia preliminar en la presente causa, oportunidad en la cual se dejó establecido lo siguiente:

En el día de hoy seis (06) de Julio de dos mil cuatro (2004), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo 103 de la Ley de estatuto de la Función Pública, en el asunto Nro. KP02-N-2003-643, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO S.P.D.E.L.; se deja constancia de que hizo acto de presencia, el abogado J.A.I., titular de las cédula de identidad número 5.961.626, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 56.464, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana D.L.. Igualmente compareció la abogado en ejercicio, Z.S.M.D., portador de la cédula de identidad 7.438. 414, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.295, en su condición de Sindico Procurador del Municipio S.P.d.E.L.. La parte recurrente negó la posibilidad de un arreglo, que le fue propuesto por la Sindico Municipal, en 'consecuencia el Tribunal pasa a establecer la forma en que han quedado establecidos los hechos: La recurrente solícita, la Nulidad de su destitución mediante reestructuración de conformidad con Gaceta ordinaria N° 10, decreto N° 0015-30-01-2003, denominado Eliminación de la Estructura del cargo del Poder Público del Municipio S.P. y Aprobación de la Nueva estructura para el ente Ejecutivo del Municipio S.P., dictado por el Alcalde el 30 de enero del 2003 , mediante el cual, en oficio de fecha 07 de abrí¡ de 2003, se la removió del cargo de secretaría que venía desempañando desde el 08-04-1997, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, alegándose no haber cumplido con los requisitos exigidos en la evaluación del desempeño, nivel administrativo, conforme al artículo N° 5 del decreto de reestructuración; aduce la recurrente la violación al debido proceso y el derecho a la defensa referida en la comunicación , igualmente aduce que se creó un procedimiento en fraude a la ley, para aparentar el derecho a la defensa, se alega que el acto 'se encuentra viciado por nulidad absoluta y por nulidad relativa, dado que el procedimiento previsto en dicho decreto conculca el derecho a la defensa. Por su parte la representación legal del Municipio niega que exista fraude a la ley, alega que hubo motivación en la comunicación de retiro y, que hubo también gestiones reubicatorias. Las partes de mutuo acuerdo, solicitaron abrir a pruebas. Es todo, Terminó, se leyó, y las partes conforme firman...

Planteado lo anterior, debe aclarar este juzgador que las partes difirieron la audiencia definitiva, en aras de buscar un entendimiento, solicitando además un nuevo diferimiento, por lo que la audiencia definitiva tuvo lugar el día 26 de enero de 2005, en la cual se asentó:

En el día de hoy veintiséis (26) de enero de dos mil cinco (2005), siendo las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con el articulo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el asunto Nro. KP02-N-2003-643, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO S.P.D.E.L.; se deja constancia que asistieron a este acto, el abogado TOSE A.I., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.464, así como también el abogado TOSE M.L., inscrito en el I.P.S.A, bajo el N° 64.944, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana D.L., parte recurrente. Compareció la abogado Z.S.M.D., en su condición de Sindico Procurador del Municipio S.P.d.E.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.295, quien dejo constancia de haber consignado en el asunto N° KP02-N-2003-645, copia de sentencia de fecha 04 de junio de 2004, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, constante de once (11) folios, copia de la Sala Político Administrativo que establece que el acto de anulación debe indicar, el acto impugnado, constante de un folio (1), por último, sentencia del año 2002, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que contiene lo relacionado con notificaciones defectuosas constante de seis (6).

Este Tribunal se reserva cinco (05) días para dictar el dispositivo del fallo, todo de conformidad con el parágrafo único del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es todo, se leyó y las partes conformes firman....

En este sentido, es de hacer notar que la referida audiencia se llevó a cabo bajo la dirección del Dr. Amábilis S.C., quien suplió al suscrito en sus vacaciones anuales, lo que justifica que la presente decisión sea dictada fuera del lapso legal para ello, por cuanto en fecha 04 de febrero de 2005, el referido juez suplente emitió el dispositivo del fallo, declarando parcialmente con lugar la demanda, reservándose diez días para dictar la sentencia in extenso, lapso durante el cual este Juzgador reanudó sus funciones —18 de febrero de 2005—debiendo estudiar las razones del referido dispositivo, por ello, la diligencia suscrita por la Síndico Procurador del Municipio S.P. de fecha 18 de marzo de 2005, se siente como una actuación no cónsona con la realidad que ella conoce.

II

Del derecho aplicable al caso sub iudice

Efectuadas las anteriores aclaratorias, procede este juzgador a analizar los alegatos y pruebas, en los términos siguientes:

La parte actora alega, en primer término, que la sola presencia del elemento bonificación a los empleados públicos que manifiesten su voluntad de renunciar, es conculcatorio de la estabilidad absoluta de los empleados públicos.

En este sentido, es pertinente señalar que, históricamente, se ha podido comprobar que los empleados públicos han sido objeto de masivas cesantías ante la toma de mando de nuevos gobiernos, quienes generalmente pretenden reemplazarlos por trabajadores afines o con los que se hubiere comprometido.

No obstante, cuando quien ha sufrido el despido o la cesantía arbitraria es el empleado público, esta decisión es nula, no resuelve el vínculo y el empleado público tiene derecho a interponer recurso administrativo contra la medida, solicitando se lo "reincorpore" a su puesto, pese a lo decidido anteriormente por su superior jerárquico, por lo que estamos ante un caso de estabilidad absoluta.

Así pues, mientras que al empleado privado la ley le brinda "protección" contra el despido arbitrario, al empleado público la ley le asegura la estabilidad, con lo que está afirmando el legislador, que a este último se lo mantendrá en el puesto administrativo, por consiguiente, a diferencia del empleo privado, la relación entre empleador (Estado) y empleado público, resulta ser menos directa y más impersonal.

Sin embargo, sin perjuicio de lo ya expuesto, es menester dejar establecido que ningún derecho subjetivo es absoluto, por lo tanto, puede ser razonablemente reglado y delimitado por las leyes que al respecto se dicten, de allí que existan causas por las que el empleado público puede ser razonablemente cesanteado, aun sin que medie su culpa y, pese a esto, puede que no tenga derecho a su reincorporación.

Desde este punto de vista, las cuantiosas reestructuraciones administrativas (bien hechas) por ejemplo, con sus consiguientes supresiones de cargos, no implicarían la obligación del Estado de reincorporar en otro cargo o área a los trabajadores salientes.

En esta tesitura, la extinta Corte Suprema de Justicia sostuvo, reiteradamente, que el principio de estabilidad del empleado público no puede anular las facultades del Poder Legislativo al que le está dado suprimir un empleo, ni tampoco las del Poder Ejecutivo que puede, en virtud de su autoridad jerárquica originaria, remover un empleado de la administración, aun no mediando culpa de los cesanteados.

Pero, en la práctica, la forma de tutelar la estabilidad del empleado público resulta equiparable a la protección contra el despido arbitrario del empleado privado, a través del pago de una indemnización, trasgrediéndose así el espíritu de la norma y la intención que el Constituyente tuvo al dictarla.

De allí que un sector doctrinario estime que las llamadas "leyes de prescindibilidad" son inconstitucionales, pudiendo solo dictarlas la Presidencia de la República como medidas de emergencia, de conformidad con las previsiones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en materia de Decretos de Emergencia, la cual establece en el artículo 338: “Podrá decretarse el estado de emergencia económica cuando se susciten circunstancias económicas extraordinarias que afecten gravemente la vida económica de la Nación. Su duración será de hasta sesenta días, prorrogable por un plazo igual”.

Como consecuencia de lo anterior, resulta evidente que los Municipios carecen de norma atributiva de competencia para dictar las referidas medidas de emergencia, puesto que tal competencia corresponde exclusivamente al Poder Nacional, por intermedio del Presidente de la República conforme se citó supra, por ende, si bien este tribunal no puede declarar la ilegalidad o inconstitucionalidad de la Ordenanza, si es posible su desaplicación ex artículo 334 de la Carta Magna, por pretender establecer una “Ordenanza de Prescindibilidad” que violenta la reserva legal nacional de los funcionarios públicos, prevista en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En sintonía con estos razonamientos, este tribunal ordena la desaplicación por inconstitucionalidad de la Ordenanza número 002 de fecha 17 de abril de 2001, cuyas copias simples cursan en las actas procesales que conforman el presente expediente y como consecuencia de tal desaplicación, una vez firme el presente fallo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia podrá hacer uso, de oficio o a instancia de parte, de la competencia prevista en el numeral 16 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, avocándose a la causa para revisarla. Así se determina.

Pero lo que siempre ha advertido la jurisprudencia patria, por tratarse de equidad (que es un correctivo del derecho, como lo estableció Aristóteles), es que en materia de procedimientos de reestructuración, aun cuando provengan del poder legislativo, para no lesionar el derecho a la igualdad y por razones de equidad, debe hacerse mención a cuál es la razón por la que se elimina un cargo y no otro.

En tal virtud, la equidad debe estar presente desde la creación misma de la norma, puesto que legislar con equidad es una obligación de quien responsablemente representa las causas de la sociedad nacional, una sociedad heterogénea, plural y diversa, que requiere necesariamente de leyes cada vez menos generales que atiendan de manera particular las múltiples necesidades de los sectores que la integran, más aún cuando la propia realidad nos muestra que es menester que la ley regule de manera clara, eficiente y adecuada actos y omisiones que lesionan los derechos de un sector considerable de empleados públicos del ente municipal.

En palabras del maestro García Maynez "la misión del legislador no estriba en dar expresión a lo que ellos quieren, sino a lo que jurídicamente debe ser", por consiguiente, la valía de una ley puede cuantificarse en la medida en que dicha normatividad forma parte del sistema de justicia y equidad preconizado por los artículos 2, 3 y 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De esta manera, puede afirmarse que leyes inicuas o injustas, simplemente no son leyes, por violentar el mandato constitucional, criterio éste que conllevó a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a establecer, en sentencia Nº 748 del 02 de mayo de 2001, bajo ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, lo siguiente:

...En este orden de ideas, el Organismo está en la obligación de señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, no puede convertirse en meras formalidades Así las cosas, considera esta Corte que en un proceso de reestructuración de personal, deben individualizarse los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan con la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho de estabilidad que gozan dichos funcionarios...

Es de hacer notar que en la Ordenanza de “Emergencia” o de Reestruturación, no se establecieron los cargos a reducir y fue sólo cuando el Alcalde del Municipio S.P. dictó el acto de reducción de personal, que se individualizaron los cargos a suprimir, sin advertir o señalar la razón para ello, violentado de esta forma la jurisprudencia anterior y así se declara.

Por otra parte, el procedimiento a seguir para la reducción de personal es el de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso de autos, cuyos requisitos vienen dados en fallos de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, entre ellas, es menester destacar la sentencia N° 1.210 de fecha 12-06-2001, bajo ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, en donde se asentó lo que seguidamente se trascribe:

“…b) Para reducir el personal, en el ámbito municipal no se requiere la aprobación del C.d.m.. En lo que se refiere al argumento de la no aprobación por parte del C.d.M., o en todo caso por la Cámara Municipal, para proceder a aplicar la medida de reducción de personal, esta Corte observa que si bien el ordinal 2° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, exige la aprobación por parte del C.d.M. -como órgano Ejecutivo Nacional-, para proceder a la reducción de personal; sin embargo, en casos como el de autos, donde resulta aplicable el procedimiento de reducción de personal previsto en la Ley de Carrera Administrativa Nacional, dicha aplicación debe adecuarse a las estructuras organizativas existentes en los Municipios, es decir, no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del C.d.M., estructura del Ejecutivo Nacional que no se encuentra inserta en su organización, sino que tal aprobación debe emanar de una autoridad que dentro de la organización municipal se equipare a ese órgano que no puede serlo la Cámara Municipal -cual es de esencia legislativa- sólo le está atribuido, en virtud del numeral 10 del artículo 76 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, "Aprobar el sistema de administración de personal al servicio de la entidad y establecer la escala oficial de sueldos de los funcionarios"; y en forma alguna autorizar los actos emanados del Alcalde en cuanto a materia de personal se refiere, y así se decide.

Por su parte, la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia 376 del 26 de marzo de 2001 indicó los pasos a seguir en materia de reestructuración, en la siguiente forma:

…En efecto, se observa que un proceso de "Reestructuración" apareja la modificación, alteración o cambio de la organización administrativa de una dependencia u organismo público. Tal circunstancia no conlleva de manera implícita o inexorable, la `reducción del personal" a su servicio; puede traducirse en tres situaciones: (a) disminución cuántica del registro de cargos, (b) convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura, mediante una reasignación de tareas o labores y, (c) aumento cuántico en el registro de cargos, como producto del replanteamiento en la organización.

Ahora bien, vistas las grandes contrariedades por la que atraviesa la estructura de la Administración Pública, con ocasión al forzoso replanteamiento en las labores y objetivos perseguidos por un agobiante déficit fiscal, ha devenido en constante la verificación de procesos de reducción de personal en virtud a cambios en la organización administrativa, que bien abarcan los llamados procesos de "Reestructuración

con la consiguiente "reducción de personal" como la que nos ocupa.

La ejecución de un proceso de "Reestructuración", exige la verificación de ciertos pasos metodológicos -infra-, aun y cuando, algunos de éstos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia pueda acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro.

Muchos de estos sólo resultan consustanciales con la sana consecución de un proyecto de reestructuración, más que por el hecho de salvaguardar el derecho de estabilidad; es decir, mucho de estos persiguen la concreción de un sistema que promueva y eleve la efectividad de la organización, más que fungir como mecanismos o garantías del Derecho de Estabilidad. En cambio, aquellos cuyo estricto cumplimiento sea necesario para acometer dicho proceso, sí se encuentran teleológicamente condicionados con la garantía prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa (Derecho a la Estabilidad). Pues, como se dijo, la "reestructuración" no lleva de implícito una "reducción de personal".

2. Etapas

   1. Un Decreto del Ejecutivo que ordene la "reestructuración", visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional (Art. 6 de la Ley de Carrera Administrativa).

   2. Nombramiento de una Comisión para tal fin.

   3. Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el C.d.M.).

   4. Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará o no, la necesidad de una reducción de personal):

      - Análisis del marco jurídico, económico y político - Análisis de la organización funcional

      - Análisis del Recurso Humano (revisión de Registros de Asignación de Cargos) - Análisis financiero (valoración del gasto corriente) - Análisis de los recursos tecnológicos

   5. Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo -infraestructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia

      - Estrategia de recursos humanos (elaboración de perfiles, metodología para las desincorporaciones de personal, planes de reubicación y capacitación.) - Aprobación de proyecto de Reglamento Orgánico e Interno

   6. Aprobación técnica y política de la Propuesta:

      - Aprobación de la Propuesta por el Ministerio de Planificación y Desarrollo (por la Dirección que haga las veces de la Dirección General Sectorial de Desarrollo Institucional y descentralización del suprimido CORDIPLAN: ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).

      - Aprobación de la propuesta e informe final por el C.d.M., para acometer una "reducción de personal" cuando resulte necesaria de la nueva organización aprobada supra, la cual corre inserta en autos, según Acta del C.d.M. N° 177 y el punto de Agenda del C.d.M..

   7. Ejecución de los Planes:

      - Aprobación definitiva del Reglamento Orgánico e Interno (potestad normativa posterior, e independiente de un acto de retiro particular por reducción de personal) - Fijación de la nueva estructura de cargos (Registros de Asignación de Cargos). Cuya estructura regirá la organización a instaurarse. - Implementación de la estrategia de desincorporación de personal: renuncias pactadas, sustanciación de expedientes, pago de los pasivos laborales y tramitación de prestaciones sociales (acciones tendentes a materializar la reducción de personal cuando sea absolutamente necesaria y resulten infructuosos los trámites para la reubicación).

      En segundo término, en cuanto a la ejecución de los planes con ocasión a la instauración de una nueva estructura u organización administrativa, debe guardarse rigor respecto de las medidas orientadas a la desincorporación de personal, esto es, en cuanto a llevar a cabo un proceso de "reducción de personal" según las necesidades de la nueva estructura u organización, ello, en cuanto al apego a los requisitos y extremos mínimos legales; para lo cual habrá de distinguirse entre tres (3) tipos o casos de funcionarios, empleados u obreros sujetos a Retiro de la Administración Pública.

3. Formas de retirar el personal afectado por reestructuración:

   1. Los funcionarios públicos de Carrera Administrativa, tal y como es el caso de la querellante, quienes gocen de estabilidad, en contraposición a los de Libre Nombramiento y Remoción, los cuales deberán ser retirados de la Administración Pública conforme al ordinal 2° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, esto es, conforme a una reducción de personal, debidamente aprobada en C.d.M. y de conformidad con lo previsto en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

      Dicha última norma estatuye que:

      Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En caso de Institutos Autónomos se remitirán por intermedio del Ministro de adscripción

      Con lo cual, debe claramente distinguirse entre la aprobación del plan de reestructuración; de la aprobación de la "...solicitudes de reducción de personal", que se formulen a los fines de implementar el plan de reestructuración previamente aprobado.

   2. El personal Obrero y Contratado al servicio del organismo que deberá ser liquidado conforme a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo y las previsiones de las cláusulas contractuales según el caso.

   3. Los funcionarios de carrera que sean de "Libre Nombramiento y Remoción", sobre quienes procederá la remoción y retiro, sin la necesidad de verificar, ejecutar o acometer alguno de los supuestos del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, puesto que, aun y cuando puedan poseer antigüedad, no obstante, por estar desempeñando un cargo con dicho rango, no poseen estabilidad (Véase el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto N'211 del 2 de julio de 1974)”.

      No obstante, además de lo precedentemente expuesto, es importante analizar las defensas esgrimidas por la parte accionada, a cuyos efectos se procede a analizar el contenido del escrito de contestación presentado por la Síndico Procurador del Municipio S.P. y, al respecto, advierte este Juzgador que lo único diferente a lo tratado supra, es el argumento esbozado por la referida abogada respecto a la inadmisibilidad de la demanda por no haberse identificado el acto contra el cual se recurre, sin embargo, al examinar la primera página del escrito libelar, se observa lo siguiente:

      ...RELACIÓN Y VERACIDAD DE LOS HECHOS

      Nuestro mandante prestó servicios funcionariales para la Alcaldía del Municipio S.P. en el Estado Lara, desde el 08-04-97, en calidad de Secretaria, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal con un sueldo mensual de Bs. 242.000,00 y diarios de Bs. 8.066,66, para el 07 de abril 2003, mediante comunicación AMSP:S/N que se presenta marcado "B, emanada del Alcalde Naudy Jesús Ledezma, le notifica que a tenor del Artículo Sexto de la Ordenanza que contienen el DECRETO DE ELIMINACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE CARGO DEL PODER PÚBLICO DEL MUNICIPIO S.P. Y APROBACION DE LA NUEVA ESTRUCTURA PARA EL ENTE EJECUTIVO DEL MUNICIPIO S.P., publicada en Gaceta Oficial N° 0010 ordinaria de fecha 31-01-03 que se presenta marcado "C", que se le ha iniciado el procedimiento para ser removido de su cargo que ocupaba hasta el presente como Secretaria.

      II

      DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA CONTENIDA EN LA COMUNICACIÓN AMSP: SIN DE FECHA 07-04-03

      De dicha comunicación se desprende se señala que la medida obedece al hecho de haber sido afectado por cuanto no cumplió con los requisitos exigidos en la evaluación del desempeño nivel administrativo según consta en el Artículo Quinto del Decreto N° 0015. Al respecto debemos señalar que nuestro representado nunca tuvo una evaluación cierta que le permitiera a la Administración tomar tal decisión lo que si existe es un conjunto de Ordenanzas y Resoluciones de una presunta Reestructuración la cual es totalmente inmotivada sin precisar cuales de los parámetros establecidos en la ley alude de manera precisa a objeto de la misma. Tal inmotivación se debe al no señalarse cual es la norma aplicada en el presente caso, los motivos de las mismas y los supuestos de hechos, en los cuales se fundó la Administración para tomar tal decisión. Asimismo nuestro representado nunca tuvo acceso y conocimiento oportuno del acto de remoción, menos aún a un expediente a objeto de garantizarle su efectivo derecho a la defensa, siendo infructuoso todo mecanismo a la defensa y al debido proceso...

      Luego, en otra parte del escrito de demanda, se puede leer lo siguiente:

      DE LA NULIDAD DEL DECRETO DE REESTRUCTURACIONY DE LA PERTURBACIÓN DE LA VOLUNTAD DE NUESTRO MANDANTE

      En el Decreto en el punto Séptimo se señala lo siguiente: 'Toda aquella persona envuelta en el procedimiento de reestructuración, podrá acogerse a la renuncia voluntaria, dentro de diez (10) días hábiles siguiente a la publicación del presente Decreto; si esta fuere aceptada, le será otorgado, además de lo que le corresponda por sus Prestaciones Sociales, una Bonificación única y especial hasta un setenta y cinco por ciento (75%), calculado sobre la base de las Prestaciones Sociales de conformidad con lo establecido en el Artículo 4° de la "Ordenanza de Emergencia Sobre la Función Pública de la Rama Ejecutiva y Legislativa del Municipio S.P.", aplicada en la Gaceta Oficial N° 0002 (extraordinaria) de fecha 17-04-01".

      Para que se produzca la Reducción del Personal como lo señala el Decreto precitado debe cumplir ciertos requisitos: 1 °- Que la Reducción de Personal debe ser aprobada por la Cámara Municipal. 2°- Debe estar amparada por cuatro (4) supuestos taxativos: Limitaciones financieras, reajustes, cambios en los servicios y prohibición de proveer de los cargos vacantes, dichos vacantes deberán ser notificados a la Oficina de Recursos Humanos, en tal Sentido la Reducción de personal no produce de inmediato el retiro, este es la opción última al decir del profesor De Pedro, dado que el funcionario tiene una disponibilidad de un mes la cual obra en su favor y no siendo posible su reubicación procederá al retiro en los términos que establece el parágrafo Primero del Artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa.

      En este orden de ideas en sentencia de la Corte Primera del 14 de julio de 1,998, ponente: Magistrado Humberto Briceño León. Expediente N° 86-5818, " Como se ha señalado y ha reiterado la Corte, las causales de Reducción de Personal son los expresamente señaladas respondiendo cada una de ella a circunstancias particulares, de ahí que los requisitos que se exigen para su viabilidad deben estar es directa y real, relación con la causal alegada. Si el C.d.M. autoriza la reducción por ajustes presupuestarios está expresamente -' circunscribiéndose a dicha causal y no cabe entender que subsume en la misma otro fundamento para la reducción". En tal sentido, la renuncia en el cual se engloba el retiro de nuestro mandante es nulo en sí mismo, porque la propia Ordenanza conlleva elementos de nulidad absoluta que no hacen procedente esta forma de retiro y por ende violenta derechos constitucionales del funcionario que con una pretendida bonificación se acoja a la misma, cuando en realidad estamos en presencia de una situación irregular desde el punto de vista de las Normas Administrativas. Un,,

      cosa es la renuncia validamente aceptada y otra la reducción de personal que son dos formas de la terminación de empleo público, pero ni una ni la otra debe estar imbricadas entre sí. En sentencia de la Corte Primera de fecha 03 06-86, con ponencia de A.M. se precisó: "...Tal y como señala la Norma para que proceda el retiro por virtud de ésta causal es necesario: a) la voluntad libre y carente de vicios del funcionario de romper la relación dE servicio y b) que la misma conste en forma expresa y por escrito y que exista la aceptación de la autoridad 5. administrativa competente. De lo anterior deriva que la renuncia por sí misma no rompe la relación de servicio ni es un acto completo porque sus efectos se producen a partir del momento de la aceptación de la administración". Interpretando tal doctrina estamos ante una situación que vicia la voluntad de los funcionarios que se acogieron a ella está mediatizada mediante un bono que presume un mayor beneficio al funcionario, cuando en la realidad estamos en presencia de una remoción, así como aquello que presume el dolo haciendo incurrir error aquello que se encuentran inmerso en la presunta Reestructuración todo acto en nulo el acto que la conlleva el error, el simple ofrecimiento de la administración mediatiza, vicia, constriñe la voluntad, el acto volitivo de quien se acoja a ella y también el que no se acoja ante la incertidumbre de la misma. Y por ello, en el acta de renuncia se acogerían a la bonificación única y especial establecida en el punto Séptimo del Decreto de Reestructuración Sobre la Función Pública de las Distintas Ramas del Poder Público del Municipio S.P..

      El ofrecimiento de Renuncia a cambio de una Bonificación Especial perturba el acto volitivo, poniendo al trabajador en una situación de desigualdad ante la Administración encontrándonos inexorablemente ante un Error Excusable que hace nula de nulidad absoluta dicha Reestructuración.

      V

      DE LA NULIDAD DE LA COMUNICACIÓN AMSP: SIN DE FECHA 03-09-03 Y QUE CONTIENE EL ACTO DE

      REMOCIÓN DE NUESTRO MANDANTE

      Tal Comunicación y que retiró de la Administración a nuestro mandante que presentamos marcado "E", contiene en si misma varios elementos violatorios a saber:

   1. Que se le intimó a recibir una Bonificación única Especial del 75% adicional a las prestaciones sociales, lo cual vulneraba la voluntad de todos y cada uno de aquellos que están involucrado en la Reestructuración, por tanto, al intentar violentar dicha voluntad dicho acto se hace Nulo de Nulidad Absoluta, al llevar al funcionario público a cometer lo que es un Error Excusable como lo ha establecido la Jurisprudencia y la Doctrina Patria.

   2. Se le señala de estar afectado el cargo de Secretaria, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, pero nunca se dice que el afectado es el ciudadano D.L., y tal como dice la propia notificación ".., por cuanto resultó infructuosa todas las gestiones realizadas para lograr dicha reubicación, nos vemos en la obligación de retirarlo de la Administración Municipal..." nada contrario a la verdad porque el cargo nunca es evaluado sino quien es titular del mismo, más aún dicho cargo subsiste por la necesidad imperiosa de dicha dependencia.

   3. De tal acto también se le manifiesta que se le otorgaron diez (10) días hábiles para que alegara razones convenientes en caso de afectar sus derechos subjetivos punto que se desarrolló con antelación.

   4. Existe total inmotivación de derecho y de hechos por lo cual la Administración Municipal de la Alcaldía del

      Municipio S.P., tomó la decisión de removerlo de su cargo, solamente señala la Ordenanza...”

      La larga cita anterior demuestra, por sí sola, la falsedad del alegato de la Síndico en cuanto a no haberse delatado la nulidad específica de ciertos actos, tal como lo evdiencian los subtítulos de los puntos aducidos en la demanda, razón suficiente para que este Juzgador deseche, por falso, el alegato de inadmisibilidad esgrimido por la representante judicial de la recurrida y así se decide.

      Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron y que no han sido materia de apelación, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D.d.V.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

      ...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

      En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene:

      ...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....

      (Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

      Ergo, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

   1. - Fotostato simple de comunicación AMSP: S/N de fecha 07 de abril de 2003, cursante a los folios 06 y 07 de autos, en la cual se le notifica a la recurrente que se le ha iniciado el procedimiento para ser removida del cargo de secretaria, que había venido desempeñando desde el día 08/04/97, adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio S.P.d.E.L., por no haber cumplido con los requisitos exigidos en la evaluación del desempeño nivel administrativo, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 0015 de Eliminación de la Estructura Funcional del Poder Público del Municipio S.P.d.E.L. y aprobación de la nueva estructura para el ente ejecutivo. Esta documental es valorada por este Juzgador, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   2. - Copia fotostática del Decreto 0015 de Eliminación de la Estructura Funcional del Poder Público del Municipio S.P.d.E.L. y aprobación de la nueva estructura para el ente ejecutivo, publicado en Gaceta Oficial Nº 0010 Ordinaria, del 31 de enero de 2003, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por el artículo 1357 del Código Civil. Así se determina.

   3. - Fotostato simple de recurso jerárquico incoado por la ciudadana D.L. dirigido al Alcalde del Municipio S.P., Naudy Jesús Ledezma, que riela entre los folios 17 al 20, el cual es apreciado por este Juzgador en todo su valor probatorio, por tratarse de un documento privado que no fue impugnado por la parte contraria, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se dictamina.

   4. - Comunicación AMSP: S/N de fecha 03 de septiembre de 2003, cursante a los folios 21 y 22 de autos, mediante la cual se le notifica a la recurrente que ha sido retirada de la administración Municipal a partir del día 03 de septiembre de 2003, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ordenanza de emergencia sobre la función de la rama ejecutiva y legislativa del Municipio S.P., de fecha 08 de febrero de 2001, inserta al folio 22. Esta documental es valorada por este Juzgador, otorgándole pleno valor probatorio, por tratarse del original de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   5. - Copia simple de oficios sin números insertos entre los folios 23 al 26, suscritos por el ciudadano Naudy Ledezma, en su condición de Alcalde del Municipio S.P., todas de fecha 26 de mayo de 2003, dirigidas al abogado A.J.A., en su carácter de P.d.M.S.P., al ciudadano L.G., Jefe de la Oficina Municipal del Ministerio de Agricultura y Tierra de Sarare, al ciudadano J.G.P., Médico Jefe del Municipio Sanitario Nº 9, y finalmente, al ciudadano P.B., en su condición de Director de Educación Municipal, mediante las cuales solicita la reubicación de la ciudadana D.L., en el cargo de Secretaria, con un sueldo de Bs. 242.000,00. Estas documentales son valoradas por este Juzgador, apreciándolas en todo su valor probatorio, por tratarse de copias de documentos administrativos, entendidos éstos como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   6. - Fotostatos simples de comunicaciones suscritas por los ciudadanos A.J.A., en su carácter de P.d.M.S.P., J.G.P., en su condición de Médico Jefe del Municipio Sanitario Nº 9 y P.B., Director de Educación Municipal, cursantes a los folios 27, 28 y 29, mediante las cuales informan al Alcalde del Municipio S.P., Naudy Ledezma, que no cuentan con recursos económicos que permitan nuevo ingreso de personal. Estos documentos son apreciados por este Juzgador en todo su valor probatorio, por tratarse de copias de documentales administrativas, entendidas éstas como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

      Por otra parte, en el lapso probatorio correspondiente, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito en fecha 13 de julio de 2004, promoviendo una serie de probanzas que fueron admitidas por este Tribunal el 28 de julio de 2004, las cuales procede a valorar este Juzgador a continuación:

   1. - Copias simples de Ordenanza de Emergencia sobre la función de la rama ejecutiva y legislativa del Municipio S.P. aprobada en sesión Nº 11 de fecha 08 de febrero de 2001, publicada en Gaceta Oficial Nº 0002 Extraordinaria de fecha 17 de abril de 2001, cursante entre los folios 51 al 53 de autos, que son apreciadas por este Juzgador, otorgándoles pleno valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por el artículo 1357 del Código Civil. Así se determina.

   2. - Copias simples de Decreto sobre Reestructuración del Poder Ejecutivo del Municipio S.P., de fecha 13 de junio de 2001, publicado en Gaceta Oficial Nº 0019 Extraordinaria de esa misma fecha, que riela al folio 54, que son apreciadas por este Juzgador, otorgándoles pleno valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por el artículo 1357 del Código Civil. Así se determina.

   3. - Copias simples de Decreto Nº 009 sobre Designación de la Comisión Técnica Reestructuradota de fecha 27 de junio de 2001, inserto al folio 55, que son apreciadas por este Juzgador, otorgándoles pleno valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por el artículo 1357 del Código Civil. Así se determina.

   4. - Acuerdo de Cámara Nº 018, referente a la Comisión Técnica Reestructuradota según lo establecido por la Gaceta Municipal, de fecha 25 de julio de 2001, Gaceta Oficial Nº 0026 Extraordinaria, cursante entre los folios 56 al 58 de autos que son apreciadas por este Juzgador, otorgándoles pleno valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por el artículo 1357 del Código Civil. Así se determina.

   5. - Decreto 0015 sobre la Eliminación de la Estructura Funcional del Poder Público del Municipio S.P.d.E.L. y aprobación de la nueva estructura para el ente ejecutivo, del 31 de enero de 2003, publicado en Gaceta Oficial Nº 0010 Ordinaria, que cursa a los folios 59 al 67 del expediente, que son apreciadas por este Juzgador, otorgándoles pleno valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por el artículo 1357 del Código Civil. Así se determina.

   6. - Copias simples de Ordenanza del Concejo Municipal del Distrito Palavecino sobre la Administración de Personal vigente para el Municipio S.P., inserta entre los folios 68 al 79 de autos, que son apreciadas por este Juzgador, otorgándoles pleno valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por el artículo 1357 del Código Civil. Así se determina.

      Finalmente, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la Síndico Procurador del Municipio S.P. presentó escrito acompañado de recaudo, contentivo de copia simple de acta de sesión ordinaria Nº 2 de Instalación de la Cámara de fecha 14 de diciembre de 2000, para el período 2000-2004, así como también trajo a los autos, durante el lapso probatorio, los antecedentes administrativos cursantes entre los folios 01 al 115 del cuaderno separado abierto a tales efectos, todo lo cual es apreciado por este Juzgador en todo su valor probatorio, por tratarse de originales y copias de documentales administrativas, entendidas éstas como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con la salvedad de que este sentenciador advirtió un único error que viene dado porque la evaluación de la recurrente se acompañó en fotocopia, siendo un documento firmado presuntamente por ella, lo que a pesar de llamar la atención de este juzgador, no tiene mayor relevancia jurídica por no haber sido impugnada por la parte contraria.

      No obstante, todas las documentales precedentemente valoradas versan sobre hechos admitidos por las partes, considerando que lo que se discute es la apreciación de las mismas para obtener de ellas una determinada consecuencia jurídica, por lo que siendo hechos admitidos por ambos, no forman parte del debate probatorio y así se decide.

      Finalmente, acerca del acervo probatorio aportado por las partes, este Tribunal debe efectuar las siguientes apreciaciones:

      Con relación al acto administrativo de fecha 03/09/2003, notificado a la recurrente el 08/09/2003, que es del tenor siguiente:

      ...Vista su negativa de acogerse al beneficio contenido en el numeral séptimo del Decreto de "Eliminación de la Estructura Funcional del Poder Público del Municipio S.P. y aprobación de la nueva Estructura para el ente Ejecutivo", número 0015, de fecha 31/01/03; a través del cual se le concedía una bonificación única y especial, hasta del setenta y cinco por ciento (75%) adicional de las prestaciones sociales, para aquellas personas envueltas en el proceso de reestructuración que renunciaran voluntariamente, y por cuanto de las resultas de dicho proceso, el cargo de SECRETARIA adscrita a la Dirección de Hacienda Municipal ha sido afectado por no cumplir con los requisitos exigidos en la Evaluación del Desempeño Nivel Administrativo, se le concedió un plazo de 10 días hábiles con el objeto de que alegara las razones que creyera conveniente en caso de considerar lesionados sus derechos subjetivos, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 48 de la Ley-Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo, los alegatos los cuales expuso contra dicha medida, se limitaron a contradecir únicamente el "DECRETO DE REESTRUCTURACIÓN" sin referencia alguna al acto señalado, lo cual no desvirtuaba la

      medida, por tal motivo se procedió a gestionar su reubicación a un cargo de igual jerarquía y remuneración al que venía ejerciendo dentro de la Administración Municipal, y por cuanto resultó infructuosa todas las gestiones realizadas para lograr dicha reubicación, nos vemos en la obligación de retirarla de la Administración Municipal a partir de la fecha (03/09/03), de conformidad con lo establecido en el Artículo Octavo de la ORDENANZA DE EMERGENCIA SOBRE LA FUNCION DE LA RAMA EJECUTIVA Y LEGISLATIVA DEL MUNICIPIO S.P.", de fecha 08 de febrero de 2001. Por tales motivos sirva dirigirse a la Dirección de Personal con el objeto de que le sean liquidadas sus Prestaciones Sociales. En nombre de la Alcaldía quiero darle las más expresivas gracias por los servicios prestados durante el tiempo en que formó parte de la gestión pública, asimismo, adjunto copia de las gestiones efectivamente realizadas para lograr su reubicación, así como las respuestas obtenidas...

      La probanza analizada contiene el acto de cargos imputados a la recurrente, es decir, que no obtuvo los requisitos en la Evaluación del Desempeño, lo que significa que hubo una evaluación, sin embargo, al revisar las probanzas de la Síndico, se advierte que lo único consignado fueron los antecedentes administrativos, en los cuales existe la prueba de la Evaluación a que se hace referencia, pero no se dice expresamente cuáles son las exigencias para que una persona resulte bien o mal evaluada, ya que en ningún momento se establecieron los parámetros para los cargos, siendo la única mención la hecha por los expertos, al decir en la metodología utilizada, folios 30 al 32 del expediente, lo siguiente:

      …Técnicas de Recolección de Datos

      Para obtener la información necesaria que de respuesta a los objetivos de la presente investigación, se implementó como técnica de recolección de datos la Encuesta Estructurada (Hoja de Datos del Cargo), la cual comprende un formulario previamente elaborado que consta de tres (03) partes y los cuales tienen por objeto determinar los datos personales del empleado, el grado de antigüedad, el nivel educativo, el cargo que ocupa, la dependencia donde esta adscrito, donde labora y las actividades que desempeña en correspondencia a la frecuencia con la cual se ejecutan las mismas.

      Para la aplicación del instrumento de investigación se llevó a cabo el siguiente procedimiento:

      1. Elaboración del cronograma de actividades.

      2. Información a los diferentes directores y responsables de las diferentes dependencias del motivo del estudio, su importancia y las ventajas que tiene para la óptima administración del personal.

      3. Realización de una charla explicativa a cada uno de los grupos de trabajadores que se conformaron para aplicar el instrumento y llenado de este.

      4. Asesoramiento permanente de los responsables del presente estudio en el desarrollo del proceso para garantizar la efectividad del mismo.

      Técnicas de Análisis e Interpretación de los Datos:

      Los resultados obtenidos a través del levantamiento de la información se registró (Sic) en cuadros de resumen denominados Resultados de la Hoja de Datos del Cargo

      En este instrumento se simplificó la información obtenida con el objeto de que la misma refleje de forma práctica los resultados de la investigación.

      El análisis se efectuó considerando las características particulares de cada una de las dependencias estudiadas y de las funciones correspondientes a los diferentes tipos de cargos.

      Confiabilidad del Instrumento:

      Para verificar la correspondencia del instrumento de recolección de datos en función al objeto del estudio se aplicó este Instrumento en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren, con lo cual se pudo validar la efectividad del mismo y además se consultó la opinión de expertos Metodólogos y de especialistas en materia de Recursos Humanos…

      Asimismo, el referido informe al folio 43, al mencionar a la recurrente, establece:

      Un (01) cargo de Secretaria (D.L.) cuyas actividades realizadas aunque son propias a la naturaleza del mismo, presenta algunas de ellas con escasa frecuencia, tales como: atención al publico , archivo y elaboración de ordenes de pago. Cabe destacar, por una parte, el bajo nivel de instrucción presentado por el ocupante de este cargo (6to grado de primaria), y por el otro, que dichas tareas son de suma importancia para la gestión de la unidad y deben efectuarse con la regularidad y continuidad que amerita el proceso, a fin de agilizar, satisfacer las necesidades de la unidad, a la vez de evitar triplicidad de funciones en diferentes cargos, entre los cuales están: Secretaria del Despacho del Alcalde (María Díaz), recepcionista (D.R.), desviando así el verdadero propósito de las áreas involucradas...

      (página 19 de los antecedentes administrativos).

      Es de hacer notar que el informe establece una triplicidad de funciones, entre la secretaria de Hacienda, la del Despacho del Alcalde (María Diaz) y la recepcionista, D.R., pero en el organigrama aprobado por el Alcalde en el Decreto 015, anexo en copia de la Gaceta Municipal, se mantienen los cargos de dos secretarias para el Despacho del Alcalde y una recepcionista, bajo la nomenclatura 01-03-51, mientras que en la Dirección de Hacienda y bajo la nomenclatura 01-05-51, se mantiene el cargo de secretaria desempeñado por D.L., a pesar de que en el mismo decreto se la elimina del cargo, según el artículo quinto de dicho decreto, que se fundamenta, según el Alcalde en:

      SEXTO: La eliminación de los cargos y en consecuencia del personal afectado en el artículo QUINTO, se aprueba conforme con los postulados contenidos en los articulo 1, 2, literal "b" del articulo 5 y 6 de la "Ordenanza de Emergencia sobre la Función Pública de la Rama Ejecutiva y Legislativa del Municipio S.P." publicado en la Gaceta Oficial número 0002 (Extraordinaria) de fecha 17 de Abril de 2001, Decreto número 0019 (Extraordinaria) publicada en la Gaceta Oficial del día 13 de Mayo de 2001 articulo primero de la "Reestructuración del Poder Ejecutivo Municipal del Municipio S.P.", Informe Técnico de la Comisión Reestructuradora designada a través del Decreto número 23 Extraordinaria publicada en la Gaceta oficial de fecha 27 de Junio de 2001. Igualmente por aplicación analógica y supletoria de lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Lara: Capítulo Séptimo. Del retiro de la Administración Pública Estadal, Artículo 71 y articulo 89 del Titulo Séptimo. Remisión legal. Ley de Carrera Administrativa: Capítulo Séptimo. Del Retiro de la Administración Pública Nacional, artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De la disponibilidad y de la Reubicación, Ordenanza sobre Administración de Personal del Concejo Municipal del Distrito Palavecino de fecha 30 de Enero de 1979 por expresa remisión del artículo noveno de Ordenanza de Emergencia sobre la Función Pública de la Rama Ejecutiva y Legislativa del Municipio S.P." publicado en la Gaceta Oficial enumero 0002 (Extraordinaria) de fecha 17 de Abril del 2001

      .

      ARTÍCULO SEXTO: En caso de que el Informe Técnico sugiera la modificación de la Estructura del Poder Público del Municipio S.P. la Reestructuración, conforme a lo dispuesto en el Literal b) del Artículo 5to de la presente Ordenanza, el Informe Técnico deberá indicar los cargos, sus titulares condición de funcionario administrativo o personas contratado así como las dependenclas que sugieren sea eliminados. Frente a lo que el Alcalde o el Concejo Municipal dependiendo de la Rama del Poder Público sometida a la reestruturación, podrá iniciar un procedimiento a cada uno de los funcionarios que van a ser afectados con ésta Reestructuración a los fines de plantearse su Remoción. Este inicio se hará a través de Decreto individualizado y motivado..

      Es de hacer notar que este artículo sexto es la norma atributiva de competencia, según la Ordenanza, para que el Alcalde pudiera iniciar los procedimientos de remoción y retiro, pero esa supuesta norma atributiva requería que el Informe Técnico sugiriese la eliminación, lo que no sucedió con la recurrente según se desprende del propio Informe que se copió en extracto.

      Como consecuencia de lo anterior, el acto de remoción y retiro de la recurrente está viciado, por no haberse cumplido el supuesto que debió darle origen, esto es, que el Informe Técnico sugiriese su eliminación y así se decide.

      Igualmente, debe observarse que los cargos imputados a la recurrente son genéricos, por no haber cumplido con los “requisitos exigidos en la Evaluación del Desempeño Nivel Administrativo…”, pero en ninguna parte de las pruebas consta cuáles eran esos requisitos, por consiguiente, para este Juzgador esa imputación de cargos efectuada a la recurrente, no cumple con lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que fundamenta este sentenciador en el ensayo titulado “Judicialización del procedimiento administrativo disciplinario de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional” del autor L.O.R.G., documento electrónico disponible en línea en la página WEB: http://www.libardo.50megs.com/Pdisciplin_A.htm, donde al referirse al Pliego de Cargos, se puede leer lo siguiente:

      3.3.1.1. Pliego de Cargos.

      La naturaleza jurídica de este acto administrativo de mero trámite, que no es recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa la habíamos anotado en la primera parte de éste ensayo (Vid. El procedimiento administrativo disciplinario).

      El contenido del pliego de cargos es del mismo tenor que el que se formula en cualquier procedimiento disciplinario (de auto o supercontrol), es decir, que deberá contener unos requisitos de forma y de fondo, tales como la designación de las Autoridades disciplinantes, las del involucrado o involucrados, número, fecha y ciudad de emisión del oficio contentivo del pliego, y por supuesto, el "señalamiento expreso del hecho imputado", normas jurídicas vulneradas y constitutivas de falta disciplinaria.

      El envío del pliego de cargos (y no la "formulación", como sostiene el inciso 2; del artículo 37 del Decreto citado), contentivo de los planteamientos de hecho y de derecho, se formalizará mediante "oficio que se entregara personalmente al acusado".

      Parece innecesario e injurídico que se diga que el oficio contentivo del pliego de cargos se deba entregar al “acusado", cuando lo jurídico, lo necesario, era hacer referencia a que el acto administrativo de trámite se le notificará personalmente al involucrado en un expediente disciplinario de conformidad con las normas legales, es decir, de acuerdo con el Código Contencioso-administrativo --C.C.A.--, artículo 43 y siguientes.

      Sin embargo, la naturaleza jurídica del pliego de cargos aquí también se quebranta, pues no se toma como acto administrativo que por su esencia debería estar sometido al C.C.A., sino que se toma como acto jurídico sui generis, es decir, que establece un trámite especial para el conocimiento del involucrado al decir que si no fuere posible entregar personalmente el oficio mencionado, se aplazará al expedientado por medio de un edicto que permanecerá fijado en la Secretaria de la Oficina Disciplinante por el término de cinco (5) días. Trámite especial que descarta los siguientes medios alternativos y favorables al expedientado previstos en las normas procesales administrativas:

      a) La notificación personal del acto administrativo de trámite (Pliego de cargos), se puede hacer al interesado o expedientado, o a su representante o apoderado;

      b) Si no fuere posible la notificación personal o alguna otra manera de informar al interesado, se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado en cualquiera de los documentos que corren en el informativo disciplinario, o incluso en la hoja de vida de la entidad jurisdiccional donde labora, etc. De todo lo cual se dejará constancia en el expediente. El envío del correo mencionado se hace en los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto;

      c) En la notificación personal se le entrega al involucrado "copia integra, auténtica y gratuita de la decisión".

      d) Sí en los cinco (5) días siguientes a la imposibilidad de notificación personal del acto administrativo (pliego) al involucrado o sus alternativas de citación, se procederá a fijar el edicto el lugar visible del Despacho Disciplinante, por el término de 10 días ( y no ocho como dice el Decreto1888/89), y se insertará la parte resolutiva de la providencia.

      e) Sí la notificación del acto de trámite no se realiza de conformidad con las anteriores reglas por falta o irregularidad de los requisitos de forma o fondo, la notificación se tendrá por no hecha ni producirá los efectos legales la decisión, a menos que discierna su contenido o haga uso de los recursos legales.

      Por estas razones la norma mencionada en el inciso 2 y parágrafo vulneran la Constitución (debido proceso, artículo26) y la ley (C.C.A., artículos 43 y ss.).

      Ahora bien: sí el expedientado una vez desfijado el edicto en el trámite especial del Decreto 1888/89, no comparece al Despacho Disciplinante a hacer su defensa (directa o por medio de apoderado), este le designara un apoderado de oficio, con quien se suplirá y cumplirá todos los pasos legales de la notificación y prosecución del informativo disciplinario.

      A propósito de la actividad del apoderado de oficio en el proceso disciplinario, podría pensarse validamente que sí esta institución supletoria de la defensa privada que toda persona física tiene en su favor por prerrogativa constitucional (artículo 40) y legal (Decreto 196 de 1971), cuando tenga en frente (vis á vis, como dicen los franceses) un litigio o controversia jurisdiccional o administrativa, puede complementarse con la nueva institución democrática, popular y supletoria de la representación o mandato Judicial privado denominada "Defensoría Pública", prevista en el Decreto 053 de 1987.

      En efecto, si bien la columna ideológica de la Defensoría Pública afinca sus principios en la desprotección económica, intelectual, y por que no jurídica de aquellas personas que carecen de los recursos necesarios para asumir los costos de su defensa, por regla general, para los procedimientos jurisdiccionales especialmente de carácter penal, validamente se puede pensar que un funcionario o empleado de la Rama. Jurisdiccional puede encasillarse dentro de esos postulados a fin de conseguir los beneficios jurídicos procesales y económicos sociales de la Defensora Pública. También dentro de estos funcionarios y empleados, a pesar de su sueldo y prestaciones sociales estatales existen quienes con beneplácito recibirían los oficios de un Defensor Público…

      En igual sentido, el doctrinante patrio Dr. C.D.G.S., en ensayo sobre derechos de los particulares en los procedimientos administrativos sancionatorios, ha dejado establecido:

      …1. Principio de legalidad de las infracciones y sanciones.

      La garantía de legalidad se identifica con el conocido principio penal “nullum crime nulla poena sine lege”, el cual exige la existencia previa de una norma legal que, por una parte, tipifique como “infracción” la conducta que se pretende castigar (principio de legalidad de la infracción: nullum crime sine lege); y de otro lado, establezca la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta (principio de legalidad de la sanción: nullum poena sine lege).

      La Constitución de 1961, trataba por separado ambos aspectos del principio. Así, en el artículo 60, ordinal 2, establecía el principio de legalidad de la infracción, cuando disponía que “nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta”; y en el artículo 69 consagraba el principio de legalidad de las sanciones, conforme al cual “Nadie podrá ser... condenado a sufrir pena que no esté establecida en ley preexistente”. De esa manera, tanto la infracción (hecho constitutivo del ilícito) como la sanción (consecuencia aplicable a quienes incurrieran en el ilícito), debían estar tipificadas previamente por la Ley.

      La vigente Constitución (1999) recoge en forma expresa el principio de legalidad de las infracciones y en tal sentido dispone que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes” (artículo 49, ordinal 6), pero no contiene una norma expresa similar al artículo 69 del Texto Constitucional derogado, que exija la preexistencia de una norma legal que establezca la pena o sanción aplicable. No obstante la ausencia de un artículo que establezca el principio de legalidad de las sanciones, no puede entenderse como negación de esa garantía fundamental, pues de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución, las normas contenidas en los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que resulten más favorables a las establecidas en la Constitución y las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público. La garantía de legalidad de las sanciones es, precisamente, una de las que si bien no encuentra actualmente reconocimiento constitucional expreso, tiene sin embargo igual rango constitucional por encontrarse prevista en instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela. Así, dicho principio se encuentra recogido –entre otros- en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San J.d.C.R. (artículo 9).

      El Tribunal Constitucional Español, en términos enteramente aplicables a nuestro régimen, ha señalado en reiteradas ocasiones que el principio de legalidad de las infracciones y sanciones comprende “una doble garantía: la primera, de orden material y de alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley en sentido formal” (STC 61/1990, del 29 de marzo).

      Varias son las cuestiones que plantea el principio constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones, en relación con cada una de las garantías –material y formal- antes enunciadas:

      a. Así, interesa establecer cómo interactúan el principio de legalidad –lex previa- y el de retroactividad de las normas sancionatorias más favorables.

      b. De otra parte, conviene analizar los requisitos mínimos de certeza que debe cumplir una norma sancionadora en la labor de tipificación de conductas ilícitas, cuestión que nos enfrenta necesariamente al estudio de las disposiciones sancionatorias en blanco y el empleo de conceptos jurídicos indeterminados.

      c. Finalmente, debemos hacer referencia al alcance de la garantía formal inherente al principio de legalidad, lo que nos colocará en la tarea de determinar hasta que punto es admisible –si es que ello es posible- la colaboración reglamentaria en la definición de conductas ilícitas y en el establecimiento de las respectivas sanciones. Veamos:

      a. Exigencia de Ley previa y retroactividad de las normas sancionatorias más favorables.

      Ya hemos observado que de conformidad con el artículo 49, ordinal 6, de la Constitución, las disposiciones sancionatorias deben estar previstas “en leyes preexistentes”.

      Obviamente, el principio de preexistencia se refiere tanto a las infracciones, como a las sanciones, y así se ha encargado de aclararlo la jurisprudencia patria, al sostener:

      Que “... la garantía que exige la ley preexistente para la sanción necesariamente se extiende a la falta. La falta debe estar definida también por ley preexistente, de lo contrario no podría siquiera hablarse de la posibilidad de la existencia de un verdadero Estado de Derecho...” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fechas 25 de julio de 1996 (caso: Tesalio Cadenas) y 21 de agosto de 1996 (caso: L.C.P.J.); y

      Que “...en el sistema jurídico venezolano rige el principio de la legalidad en materia de infracciones y penas, lo que conduce a exigir, la previa tipificación legal de los hechos que puedan calificarse como ilícitos, y también se hace imprescindible la anticipada determinación legal de la correspondiente medida sancionatoria” (Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de fecha 15 de abril de 1997. Caso: E.L.M. y otros).

      La preexistencia de las penas, constituye una manifestación concreta del principio general de irretroactividad en el ámbito del derecho punitivo o sancionatorio. En este sentido, el principio de preexistencia de las penas produce dos consecuencias fundamentales.

      En primer lugar, supone el rechazo efectivo a la sanción de comportamientos cometidos antes de plasmarse, a nivel legislativo, su concreta tipificación (Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala 3ª, del 16 de octubre de 1981): La pena debe ser preexistente a la comisión del hecho que se pretende sancionar. La infracción de este aspecto del principio –que se produce siempre que se pretenda castigar una conducta no tipificada como punible para el momento de su ocurrencia- se traduce en clara violación del principio de legalidad de las infracciones y sanciones, y al mismo tiempo, en desconocimiento de la garantía constitucional de irretroactividad de la ley (artículo 24 de la Constitución).

      En segundo lugar, para imponer sanciones por hechos que merezcan un correctivo, no sólo han de estar contemplados y sancionados por la ley vigente en el momento de su comisión, sino también cuando se juzga o determina por el órgano competente la aplicación de la norma sancionadora a dichos hechos (Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala 5ª, del 14 de junio de 1987). La pena debe continuar preexistiendo para el momento en que el órgano competente pretenda aplicarla. Por lo tanto, no podría aplicarse sanción alguna si para la fecha en que se dicta la decisión respectiva, el hecho que se pretendía sancionar ha dejado de ser ilícito. Este aspecto del principio de preexistencia no es más que el reflejo de la garantía –también de rango constitucional- de aplicación retroactiva de las normas sancionatorias más favorables.

      En efecto, el principio general, consiste en que la ley aplicable para el enjuiciamiento de un ilícito administrativo, es la vigente para el momento en que el mismo se configura. Habrá que atender, por tanto, al tipo de ilícito a los fines de establecer si la ley aplicable es la vigente para el momento en que se realizan los actos que lo configuran –caso de ilícitos por acción u omisión- o la vigente para el momento en que se produce el resultado dañino castigado legislativamente –si se trata de ilícitos de resultado.

      En todo caso, la ley aplicable debe ser preexistente al ilícito, como lo hemos señalado anteriormente, y será esa ley la aplicable de manera principal cuando se juzgue el presunto hecho irregular.

      La regla tiene, sin embargo, una excepción de rango constitucional: si luego de la realización de un hecho sancionable según la ley preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva ley es, en su consideración integral, más benigna para el administrado, bien porque quita al hecho el carácter punible, o porque establece una sanción de menor efecto dañino para el sujeto pasivo, entonces será dicha ley (la más favorable o benigna) la aplicable al hecho que se juzga, aún cuando no hubiere estado en vigencia para el momento en que se configuró el ilícito administrativo.

      El carácter constitucional del principio ha sido resaltado por el Tribunal Constitucional Español, en sentencia del 7 de mayo de 1981, en la cual sostuvo que “la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables tiene su fundamento, a contrario sensu, en el artículo 9.3 de la Constitución, que declara la irretroactividad de las no favorables”.

      Contra esta tesis jurisprudencial, que eleva a rango constitucional el principio de aplicación retroactiva de las normas sancionatorias más favorables, han reaccionado Nieto y L.M., quienes sostienen que “en el principio de irretroactividad de las normas desfavorables contemplado en el artículo 9.3 de la Constitución no va implícito el mandato constitucional de que se den efectos retroactivos a los favorables”, sino que ello significa que “...las normas sancionadoras favorables “pueden” ser tanto retroactivas como irretroactivas”. Entiendo pues –concluye el profesor Nieto- que “la regla de la retroactividad de las normas sancionadoras favorables tiene rango legal y no constitucional. Lo que significa que puede ser derogada o excepcionada por cualquier otro precepto de rango legal sin que ello vulnere la Constitución”.

      En nuestro régimen, el carácter constitucional del principio no tiene discusión alguna, pues su formulación actual no es el resultado de una interpretación a contrario sensu del principio de irretroactividad de la Ley, sino que resulta de manera expresa de lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Fundamental según el cual “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”. Además, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma que tiene rango constitucional, a tenor de lo previsto en el artículo 23 de la vigente Constitución, también formula positivamente el principio, y en tal sentido señala que “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

      Cabe advertir, finalmente, que la doctrina y jurisprudencia foránea han aclarado que el juicio de benignidad de la nueva ley debe efectuarse de manera integral, sin fraccionamientos, de modo que en aquellos casos en que el nuevo régimen legislativo contenga partes favorables y partes desfavorables, lo correcto será determinar si, en bloque, se trata realmente de una regulación más benigna. Como lo afirmó el Tribunal Supremo Español en la sentencia del 28 de mayo de 1990, cuyos términos han sido enteramente suscritos por G.N., “No se puede aplicar a retazos una y otra ley (la anterior y la posterior) debiéndose de aplicar la nueva cuando sea más favorable al reo, en bloque, no fragmentariamente, porque si se procediera a seleccionar la normativa precedente y la que modifica lo más beneficioso de una y otra, se estarían usurpando tareas legislativas que no corresponden a los Tribunales como sería la creación de una norma artificiosa e indebidamente elaborada a partir de lo entresacado de la antigua y la nueva”.

      b. El principio de tipicidad exhaustiva. Certeza de la norma sancionatoria.

      Hemos señalado con anterioridad que el principio de legalidad solo se entiende cumplido cuando los preceptos jurídicos sancionatorios preexistentes, “permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción”.

      En consecuencia, la norma sancionatoria no sólo debe ser previa, sino también cierta. A este segundo requisito responde el principio de tipicidad exhaustiva.

      El principio de tipicidad exhaustiva es una exigencia de seguridad jurídica, y persigue hacer operativa la conminación abstracta que subyace en toda norma sancionatoria, de manera que el administrado conozca el hecho sancionable y tenga oportunidad de evitarlo.

      Sobre el particular se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el fallo de fecha 6 de marzo de 1997 (Caso: CIF, S.A. vs. Procompetencia), el cual es, sin duda, el precedente jurisprudencial que con mayor claridad ha expuesto el alcance la exigencia de tipicidad de los ilícitos administrativos. La Corte sostuvo al respecto:

      ...el establecimiento, en la Ley... de conductas prohibidas y sanciones, no constituye un fin en sí mismo (...) cuando se prohibe y sanciona una determinada conducta... lo que se persigue en realidad es evitar –mediante la conminación abstracta que provoca la norma punitiva- que los administrados lleven a cabo tal actuación. Pero para lograr ese propósito, es menester que por vía normativa se establezcan con suficiente claridad los elementos de la conducta prohibida, pues, de lo contrario... no podría el administrado conocer anticipadamente las consecuencias de sus actos, ni estaría en posición de determinar los límites de su libertad de actuación.

      La necesidad de definir claramente el hecho prohibido y sancionado deriva –de modo general- del principio de libertad consagrado en el artículo 43 de la Constitución y –en particular- del principio nullum crime sine lege, consagrado en el artículo 60, numeral 2, eiusdem, el cual es aplicable –según la jurisprudencia de esta Corte- en todos los ámbitos (judicial o administrativo) en que se desenvuelve la actividad punitiva del Estado. En efecto, de acuerdo con la doctrina (Nieto, Garberí Llobregat, Cano) para cumplir cabalmente con este último principio, es necesario que el acto u omisión sancionados se hallen claramente definidos en un texto normativo (...).

      (...) el requisito de tipicidad –inherente al principio de legalidad de las infracciones- obliga a que la conducta sancionable sea determinada previamente, en forma clara, por instrumentos normativos y no mediante actos particulares (...) su aplicación exige que el administrado conozca anticipadamente el hecho prohibido y, consecuentemente, pueda evitarlo, circunstancia que sólo podría lograrse mediante una clara definición de los elementos típicos de la conducta prohibida...

      La determinación de si una norma sancionadora describe con suficiente grado de certeza la conducta sancionable, es un asunto que debe ser resuelto caso por caso, por el órgano judicial encargado de controlar el acto de aplicación de la disposición que se denuncie violatoria de tal principio. En todo caso, habrá que retener como guía, para esos fines, que la tipificación es suficiente “cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra…”

      Sobre la base de los argumentos doctrinales expuestos, se tiene que el pliego de cargos debió tener todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar mediante el cual la recurrente, supuestamente, no cumplió con los “requisitos exigidos en la Evaluación del Desempeño Nivel Administrativo” y más aún, los inexistentes requisitos debían estar presentes antes de la evaluación del personal, dado que lo contrario equivale a ser juzgados por normas tipificadas como ilícitos administrativos, en forma ex post facto, lo que vicia de nulidad el acto así concebido.

      Por otra parte, debe hacerse hincapié en la no existencia en autos de cuáles eran esos Niveles de Desempeño, lo que conlleva a afirmar que la recurrente no tenía medios para defenderse, ya que se le imputaba un género que podría variar a capricho de la administración, violando de tal forma, no sólo su derecho a la defensa y a los cargos legítimamente manifestados, sino además el principio de legalidad y de tipicidad estricta.

      En este sentido, ha sido jurisprudencia constante de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la reducción de personal, a la luz de la Ley de Carrera Administrativa, estaba prevista para el nivel nacional, mientras que para el supuesto de aplicación analógica, debía ser solicitada por el Alcalde por una causal específica y además ser aprobada por la Cámara Municipal, en razón de lo cual, este Juzgador estima que en el caso de autos se produjo una ordenanza de reestructuración o de emergencia que resume todos los casos posibles de reestructuración, violentado la norma atributiva de competencia del legislador municipal contenida en el artículo 76.10 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente, que se circunscribe exclusivamente a la aprobación del sistema de administración de personal al servicio de la entidad y al establecimiento de la escala oficial de sueldos de los funcionarios, así como también violenta el criterio pacíficamente sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en cuanto a la aplicación analógica de las causales de Reestructuración, por lo que conveniente traer a colación lo afirmado por dicha Corte en sentencia del 28 de noviembre de 2000, caso E.A.S. vs. Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana (CORPOZULIA), en los siguientes términos:

      Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia de esta Corte en cuanto al procedimiento a seguir en los casos de reducción de personal, dejando por sentado que no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, que aún cuando todas den origen a la reducción de personal, no por eso pueden confundirse y asimilarse en una sola causal. En efecto son cuatro los motivos que justifican el retiro de la administración por reducción de personal: el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajuste presupuestario; el tercero, modificación de servicios y el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos primeros, son objetivos y para su legalidad basta que haya sido acordado por el Ejecutivo Nacional, y aprobada la reducción de personal en C.d.M., al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; y, en cuanto a los dos últimos se requiere una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la ya nombrada aprobación del C.d.M..

      Igualmente, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1.292 dictada bajo ponencia del ex Magistrado Pier Paolo Pasceri Scaramuza, en fecha 23 de agosto de 2000, dejó sentado:

      …Ahora bien, ha sido criterio reiterado de esta Corte que la reducción de personal, no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, que aunque todas dan origen a la reducción de personal, no por eso pueden confundirse y asimilarse en una sola causal. En efecto son cuatro los motivos que justifican el retiro por reducción de personal; el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajuste presupuestario; el tercero modificación de los servicios y el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos primeros son objetivos y para su legalidad basta que hayan sido acordados por el Ejecutivo Nacional, y aprobados en C.d.M., y en cuanto a los dos últimos sí requieren una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la aprobación de dicha reducción de personal por parte del C.d.M..

      b) Indefensión del afectado y acto de remoción inmotivado

      Así las cosas, al no precisar la administración en cuál de las causales se fundamentó para afectar a la querellante de la medida de reducción de personal colocó a la misma en una situación de indefensión, al no dejarle claro de que forma puede proceder contra el acto del cual está siendo afectada.

      En consecuencia, una remoción por causa de reducción de personal que se apoye en un señalamiento genérico del artículo 53 ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa como ocurre en el presente caso, sin precisar cuál de los cuatro motivos dio origen a dicha reducción y es el que propiamente justifica la remoción, es inmotivada, por lo que se ajustó a derecho la decisión del a quo, lo que conlleva a esta Corte a desestimar la denuncia esgrimida por el apelante. Así se decide…

      Así pues, como quiera que el Municipio S.P.d.E.L. ha actuado dentro de este último supuesto, al no mencionar específicamente, sino en forma genérica, la causal de destitución en el acto de remoción y retiro, amén de no haber citado las argumentaciones de hecho y de derecho, como se lo exige el ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no haber efectuado una breve y sucinta adecuación de las condiciones fácticas y jurídicas que dan lugar al acto, incurrió así en el vicio de inmotivación y así se decide.

      Sobre el derecho sancionador, conviene precisar que en lo referente a él, se debe respetar cuando menos los siguientes principios constitucionales: el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, la formulación de cargos y el derecho a la actividad probatoria, que implica la posibilidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga.

      En este último sentido, este Tribunal advierte que el derecho a la defensa no se concibe como en la Constitución derogada, sino que a tal concepción va aunado el derecho a la asistencia jurídica y con relación al catálogo de Derechos y Garantías constitucionalmente consagrados, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha dicho, en sentencia N° 00124 de fecha 13/02/2000:

      La constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías procesales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (CRBV), no es una simple formalización de reglas, conceptos y principios elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal, sino la consagración de normas que han adquirido un significado distinto, desde el momento de su incorporación en el Texto Constitucional, por ser normas de garantía, que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre sí

      .

      Asimismo, en cuanto al derecho a conocer la acusación formulada, es menester señalar que sin la materialización de este derecho, los demás pierden sentido, por cuanto como señala el Dr. C.D.G.S., en el trabajo arriba citado, dicha formalidad de rango constitucional tiene por objeto permitir a las personas señaladas como presuntas infractoras, conocer con precisión los hechos, con las especificaciones de tiempo y lugar y modo, que se les imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos. Lo que se busca entonces con la aplicación de tal derecho fundamental en el ámbito del procedimiento administrativo sancionatorio, es evitar que en algún momento pueda generarse indefensión para el administrado como consecuencia de una ilustración defectuosa o incompleta.

      En efecto, cuando se lleva a cabo la formulación o pliego de cargos y cuando se redacta la propuesta de resoluciones de tal tipo, ello debe comprender los hechos inculpados en la forma expuesta, con expresión de la falta cometida y de la sanción que puede ser aplicada, dado que de lo contrario se encuentra en estado de indefensión el investigado, reiterándose que fue este último aspecto el violado en el procedimiento seguido por el Municipio Autónomo S.P.d.e.L., cual ha quedado demostrado plenamente y así se decide.

      Sobre la base de lo expuesto este Juzgador declara que en el acto de reestructuración contra la recurrente D.L., el Municipio S.P.d.E.L. incurrió en los vicios previstos en los ordinales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber violentado el derecho a la defensa de la recurrente, en concordancia con el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y su derecho a los cargos en forma plena, lo que le generó indefensión, por ende, el proceso llevado a efecto por dicho ente municipal está viciado por no haberse efectuado el procedimiento debido, amén de incurrir en el vicio de inmotivación, cual se dejó establecido supra, vicio éste que es igualmente generador de indefensión y así se decide.

      Por último, este tribunal debe observar que a la luz de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, se debían hacer evaluaciones al personal, en oportunidades diferentes a la fecha de ingreso, y en este sentido, conforme a la referida ley, la evaluación debió hacerse en forma peródica, pero no mas de una vez al año, cual pautaba el artículo 46 de la Ley que, por virtud del tiempo, correspondía aplicar a la recurrente, considerando además que las pruebas de este tipo deben llenar los extremos previstos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a saber, lo establecido en sus artículos 148 al 151, del cual cabe destacar este último, que obliga a que en toda oficina funcione un Comité de Calificación de Servicios que decidirá sobre las calificaciones de servicio que hubieren sido reclamadas, el cual deberá estar conformado por: 1. Un representante de la máxima autoridad. 2. El Jefe de la Oficina de Personal. 3. El superior del supervisor inmediato del funcionario que solicita reconsideración de su calificación de servicios.

      Con relación a lo anterior, observa quien juzga que la prueba no consta del expediente administrativo de la recurrente, solo una página en fotocopia, donde aparece lo que se supone es su calificación de servicios, pero no están las pruebas que le sirven de base, por consiguiente, cuando el supervisor inmediato hace una serie de apreciaciones de la recurrente, tales como que “no tiene preparación profesional, mal atención al público. Desorden en el manejo de los archivos, muestra actitud conflictiva con compañeros de trabajo y con el público”, lo que constituye una opinión del Supervisor inmediato, aun cuando no consta la firma del Supervisor del Supervisor, no obstante aparecer ese ítem en la planilla.

      Pero además, observa quien juzga, ciertas contradicciones en lo que respecta a la evaluación de desempeño, cuyos resultados aparecen, pero no se determina de autos la forma en que se llegó a ellos, lo que equivaldría al supuesto en que un juez declare con o sin lugar una demanda, sin el análisis del soporte probatorio correspondiente, dado que debió cumplirse con lo pautado por el artículo 148 del referido Reglamento que establece: “La Oficina Central de Personal elaborará las normas y procedimientos relativos al Sistema de Calificación de Servicios”.

      Esto quiere decir que no hubo normas para la referida evaluación, sino que se pasó a dictaminar resultados sin el soporte de las pruebas respectivas y, de existir, ellas no fueron incorporadas a los antecedentes administrativos, de lo que se infiere que por el tiempo de servicio de la recurrente debió, en todo caso, permitírsele rehacer la prueba de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, aunado al hecho de que tampoco podía establecerse que la recurrente no llenaba los requisitos mínimos para el cargo porque, a los efectos del ingreso y según establece el artículo 158 de dicho Reglamento, los cargos se agrupan por series, indicando el artículo 161.3 del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa lo siguiente:

      Cada Clase de Cargo será descrita mediante una especificación oficial que incluirá: … (Omissis)…

      3. Indicación de los requisitos mínimos generales exigidos para el desempeño de la clase de cargo, la cual no eximirá del cumplimiento de otros señalados por la Ley o autoridad competente

      .

      Ergo, al faltar los requisitos mencionados, al no existir una comisión de evaluación y dada la inexistencia de las pruebas que arrojaron los resultados pretendidos, es evidente que se violó el segundo aparte del ordinal cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, infirmando el acto de remoción y retiro de nulidad absoluta y así se decide.

      En razón de lo expuesto, este juzgador debe declarar parcialmente con lugar la presente acción, como lo hiciera el Juez Suplente Amabilis S.C., dado que el actor en su petitorio, ademas de solicitar las nulidades a que se hizo referencia, pidió indexación, así como también los costos y costas del procedimiento de nulidad, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante, estableció que si al Estado no era posible cobrarle costas, tampoco el Estado podía exigirlo de los particulares que litigaran en su contra y así se decide.

      II

      Decisión

      Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara parcialmente con lugar el recurso intentado por la ciudadana D.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.606.967 y de este domicilio, en contra del Municipio Autónomo S.P.d.E.L..

      Ello así y dado que el presente fallo afecta los intereses patrimoniales del ente demandado, se ordena notificar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo S.P.d.E.L., de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, así como también se ordena la notificación de ambas partes, por haberse dictado el fallo in extenso fuera del lapso para ello, de conformidad con lo previsto por el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

      Publíquese, regístrese y déjese copia, conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

      Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil cinco (2005). Años: 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

      El Juez,

      Dr. H.J.G.H.

      La Secretaria Temporal,

      Abog. S.F.C.

      Publicada en su fecha, a las 8:45 a.m.

      La Secretaria Temporal,

      Abog. S.F.C.

      L.S. El juez, (fdo) Dr. H.G.H.. La secretaria temporal (fdo) Abog. S.F.C.. Publicada en su fecha, a las 8:45 a.m. La secretaria temporal (fdo) Abog. S.F.C.. La suscrita secretaria temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente es un traslado fiel y exacto de su original, inserta en el Asunto Nº KP02-N-2003-000643, que se expide en Barquisimeto, a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil cinco. Años: 194° y 146°.

      La Secretaria Temporal,

      Abog. S.F.C.