Decisión nº 1365 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Mayo de 2009

Según se desprende de los autos, en fecha cinco (05) de Marzo de 1997 la Unidad de Ingresos Tributarios del Distrito Federal, adscrita a su vez a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió en fecha cinco (05) de Marzo de 1997 Resolución de Autorización de Investigación Fiscal identificada bajo el Nº 252001-212, mediante la cual autorizaba al ciudadano V.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.476.943, Código de empleado N° 11143, para practicar investigación a la empresa aportante “NOTIVEN. C.A.”, relativa a los pagos de las contribuciones especiales que se generan de conformidad con la Ley que rige a dicha Institución, desde el primer trimestre de 1991 al cuarto trimestre de 1.995. El Fiscal de Cotizaciones antes identificado, levantó informe en el cual dejó constancia, entre otras cosas, que el reparo se origina por aportes descontinuados y diferencia en el cálculo de los aportes del 2% y ½% y la no inclusión en el aporte del 2% los montos correspondientes a la partida de utilidades; motivo por el cual, levantó Acta de Reparo Nº 011710 en fecha diecinueve (19) de Agosto de 1997, en la que determina una diferencia en los aportes del 2% por monto de Bs. 256.151,00; por aportes del ½% Bs. 14.107,00; en concepto de Intereses Moratorios la cantidad de Bs. 24.882,00; igualmente en la misma fecha procedió a levantar la Hoja de Actualización Monetaria anexa al Acta de Reparo por monto de Bs. 94.274,00 en concepto de Actualización Monetaria; Bs. 15.705,00 en concepto de Intereses Compensatorios y la cantidad de Bs. 27.026,00 en concepto de Multa. Con base en estos reparos, la Gerencia General de Finanzas del INCE, emitió el treinta (30) de Abril de 1998, la Resolución N° 373, ratificando los mismos y ajustando las cantidades por concepto de Actualización Monetaria; Intereses Compensatorios y Multa.

Por disconformidad con dicho reparo, la aportante ejerció Recurso Jerárquico en fecha veintiséis (26) de Junio de 1998, el cual fue declarado Sin Lugar mediante Orden Nº 1773-99/56 de fecha veintisiete (27) de Julio de 1999, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, notificada por Oficio N° 210100-177 de fecha cinco (05) de Agosto de 1999, emanado de la Presidencia del mencionado Instituto.

La aportante disiente de las determinaciones contenidas en la Resolución que resolvió el Recurso Jerárquico y ejerce en su contra el Recurso Contencioso Tributario con el cual se incoa este proceso, alegando a su favor: Primero: Prescripción de la Obligación Tributaria de la Potestad Revocatoria: Que el INCE, por Órgano de la División de Administración Tributaria, declaró, a solicitud de la aportante, la prescripción de las obligaciones tributarias, multas y accesorios que pudieran haber existido a cargo de la aportante “NOTIVEN, C.A.”, para los períodos gravables comprendidos entre el primer trimestre de 1.991 y el cuarto trimestre de 1992, según Memorando N° 252300-221 de fecha cuatro (04) de Junio de 1997, tal como lo reconoce el funcionario encargado de practicar la fiscalización en su Informe de Actuación Fiscal. No obstante, la existencia de un acto administrativo el cual declara la prescripción, solicitada por la empresa aportante, la misma no fue tomada en cuenta al momento de dictarse la Resolución N° 373, la cual puso fin al procedimiento sumario administrativo. Segundo: Improcedencia de los reparos formulados por la empresa aportante por diferencia de aporte del 2%, señalando la recurrente como punto previo que el aporte establecido a cargo de los patronos en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), constituye, según la opinión mayoritaria de la doctrina un ingreso de naturaleza tributaria que se ubica en la categoría de las denominadas contribuciones parafiscales, cuyo hecho imponible esta constituido por el uso por parte del empleador del factor productivo del trabajo, a los fines del desarrollo de una determinada actividad económica, siendo la base del cálculo de esta contribución, los salarios o remuneraciones pagados a los trabajadores por la empresa aportante. Tercero: Asimismo alega la improcedencia de la multa impuesta a la aportante, establecida como ha sido la inexistencia de diferencia alguna a pagara al INCE por concepto de aportes patronales e intereses moratorios, es por esta razón, que solicitan por vía de consecuencia, la nulidad de la multa impuesta a la empresa aportante por presunta contravención, por ser manifiestamente contraria a Derecho.

- II -

M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R

Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar la prescripción de la obligación tributaria correspondiente a los períodos comprendidos entre el 1 er. Trimestre de 1991 y el 4º Trimestre de 1992; la gravabilidad o no de las partidas de utilidades, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%), y medio por ciento (1/2%) de la contribución establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, correspondiente a los reparos formulados para los periodos fiscales 1 e.T. de 1993 y el 4º Trimestre de 1995, luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente correspondiente a los aportes autoliquidados por la recurrente, y los intereses de mora, como también los intereses compensatorios y actualización monetaria.

Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos de los representantes de la contribuyente, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA

Como punto previo, este Tribunal entra a conocer del alegato de Prescripción de la Obligación, de los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 1991, así como los correspondientes a los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto del año 1.992. A tal respecto, éste sentenciador estima necesario hacer las siguientes consideraciones:

Acogiendo el criterio jurisprudencial sentado en los fallos dictados por la Sala Político Administrativa en fechas 2/11/95, 7/4/99 y 30/10/01 con ocasión de los casos Ron S.T., Distribuidora Guadalquivir y Chicles Adams, C.A., respectivamente, se pueden colegir los siguientes criterios.

1. Que la prescripción como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: -la inactividad o inercia del acreedor; - el transcurso del tiempo fijado por la Ley; -la invocación por parte del interesado; -que no haya sido interrumpida; y –que no se encuentre suspendida.

2. Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que opere la misma, sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación, alguno de los hechos o actos a los cuales la Ley otorga igual efecto.

3. Que el lapso de transcurso ininterrumpido, necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, está contemplado en el artículo 52 del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso en razón de su vigencia, en los siguientes términos:

   La obligación tributaria y sus accesorios prescribe a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros permanentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que esté obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho

   .

   Ahora bien, el Tribunal observa que el ente exactor, por Órgano de la División de Administración Tributaria, procedió mediante Memorando N° 252300-221 de fecha cuatro (04) de Junio de 1997 a declarar tal como lo había solicitado la empresa aportante, la prescripción de las obligaciones tributarias, multas y accesorios que pudieran haber existido a cargo de la aportante “NOTIVEN, C.A.”, para los períodos gravables comprendidos entre el primer trimestre de 1991, y el cuarto trimestre de 1992; tal situación si bien fue reconocida por el funcionario encargado de practicar la fiscalización en su Informe de Actuación Fiscal; no fue mencionada en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 373 de fecha treinta (30) de Abril de 1.998, y no fue sino hasta que mediante Orden Nº 1773-99/56 de fecha veintisiete (27) de Julio de 1999, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, notificada por Oficio N° 210100-177 de fecha cinco (05) de Agosto de 1999, emitido por la Presidencia del INCE, que el ente exactor sostuvo frente a ello que, en atención a lo previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, “el Acta de Reparo Nº 011710 de fecha 19-08-97, se originó entre otras por diferencias en los aportes del 2% y ½%, es decir, no efectuó las declaraciones tributarias a que está obligada, por lo que esta encuadra dentro de la prescripción de seis (6) años, y la fecha del levantamiento del acta anteriormente identificada no se encuentra prescrita, por lo que dicha acta interrumpe la prescripción que venía corriendo a favor de la contribuyente, todo ello de acuerdo al artículo 54 ordinal 5to. ejusdem, en consecuencia a la fecha del aludido escrito recursorio no esta prescrita la obligación tributaria y así se declara”.

   De lo anterior tenemos que, el ente exactor en ejercicio de su potestad de autotutela a través de la Orden N° 1773-99/56 que resuelve el Recurso Jerárquico, procedió a desconocer la prescripción que inicialmente había acordado mediante Memorando N° 252300-221, por cuanto a su decir en el curso de la fiscalización encontró diferencias en los aportes del 2% y ½%, señalando que la recurrente no había efectuado las declaraciones tributarias a que está obligada, siéndole aplicable por consiguiente el lapso de prescripción de seis (6) años establecido en el artículo 52 del Código Orgánico Tributario aplicable; no obstante este Tribunal considera que tal aseveración es incorrecta por cuanto en Venezuela rige el principio de la anualidad del ejercicio gravable, y por consiguiente una vez iniciado el mismo no podrá modificarse la metodología de cálculo, tomando en cuenta el principio contable de la unidad del ejercicio, solo que en materia de aportes establecidos en la ley del INCE, su pago será fraccionado por trimestres tal como lo establece el artículo 30 de la Ley.

   Ahora bien, el INCE parte de un error conceptual al señalar que la obligación tributaria la fracciona en dos obligaciones diferentes, en primer lugar, la obligación que se desprende de la declaración del hecho imponible, y en segundo lugar, la obligación que se contrae los hechos mencionados en el acta de reparo.

   En este sentido, la obligación tributaria es solamente una específica, concreta y única obligación tributaria como tal. Así las cosas, en el caso sub-judice es una sola la obligación tributaria que nace de la realización del hecho imponible, tratándose de la contribución establecida en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, cuyo hecho imponible lo constituye los salarios pagados por el empleador a los trabajadores, el cual deberá ser determinado por períodos trimestrales. En efecto, ocurrido el hecho imponible de conformidad con lo establecido de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la contribución a cargo de los patronos a fin de sufragar los gastos del Instituto. Así las cosas, en relación a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores.

   Si bien es cierto, el legislador tributario por mandato expreso estableció que, “…Ocurridos los hechos previstos en la ley como generadores de una obligación tributaria, los contribuyentes y demás responsables deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación…” en relación a la contribución establecida en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), indudablemente los aportes que determinó trimestralmente el contribuyente, constituye un acto interruptivo de prescripción de conformidad con el artículo 51 del Código Orgánico Tributario, aplicable en razón del tiempo. En el caso de autos, este lapso prescriptivo había comenzado en relación a la obligación del 1 er. Trimestre del año 1991 y 4 to. Trimestre del año 1992, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Orgánico Tributario, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1º de enero de 1992 y 1º de enero de 1993, respectivamente.

   Resulta necesario verificar si en este caso se consumó el término de prescripción de cuatro (4) años a que hace alusión el artículo 51, o en su defecto, existió alguna causal de interrupción

   Artículo 51.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatros años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumpla con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho

   .

   En el caso de autos, la determinación de la obligación tributaria determinada por el funcionario V.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.476.943, mediante el acta de reparo Nº 011710 de fecha 19 de agosto de 1997, de esa acta de reparo no nace una obligación distinta, de aquella que se originó cuando nació el hecho imponible, como erróneamente lo señaló el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa; se trata de la misma y única obligación tributaria en base a lo establecido en el ordinal 1º y ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, establecida dicha contribución a cargo de los patronos cuya base imponible del aporte del 2%, los sueldos y salarios percibidos por los trabajadores; y el ½ % por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportados por esto. Sin embargo, los resultados puestos de relieve que constan en el acta de reparo Nº 011710 de fecha 19 de agosto de 1997, por concepto de diferencias de aporte dejados de pagar, y que dichos aportes no fueron incluidos por la contribuyente en los períodos gravables investigados, se precisa con exactitud el quatum de la obligación tributaria determinada en su justa dimensión.

   De allí pues, que al igual que el derecho común el curso de la prescripción se interrumpe por la declaración del hecho imponible, así como por el acta levantada por funcionario fiscal competente. Así, el Parágrafo Único del artículo 54 del Código Orgánico Tributario rationae temporeis, el cual es del tenor literal siguiente:

   El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiere el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios

   (Resaltado del Tribunal).

   Visto de esta forma, de allí pues, que este Tribunal comparte plenamente la sentencia emanada de la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa en Sala Especial Tributaria, de fecha 16 de enero de 1995, Expediente 6852, INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO, C.A. (VENALUM), al señalar:

   …La interpretación literal del texto transcrito nos conduce a una exégesis restrictiva llevada al máximo, desatendiendo las consecuencias, que se derivan de la expresión del legislador “se contrae al monto total o parcial de la obligación tributaria…” las cuales son, transformar el plazo de prescripción de la acción de la Administración Tributaria para formular reparos, establecido en el Código Orgánico Tributario susceptible de interrupción.

   Vale decir que, al aplicar literalmente, como lo hace la recurrida, la expresión: “se contrae al monto total o parcial de la Obligación Tributaria…determinado en el acto interruptivo” contenida en el Parágrafo Único transcrito supra, se haría nugatorio el efecto de la interrupción del lapso de prescripción, por cuanto el acto interruptivo, en el caso sub-judice, la declaración de rentas, solo interrumpirá así la prescripción de la obligación tributaria limitada al monto determinado en aquella declaración, sin tomarse en cuenta que todo reparo fiscal tiene normalmente como resultado, determinar un monto mayor de la obligación tributaria o en todo caso diferente al declarado, si nó, no estaríamos frente a un reparo, el cual se traduce en objeción a los datos declarados por el contribuyente, bien en más o menos, pero siempre en una variación…” (Resaltado de la extinta Corte Suprema de Justicia).

   De tal manera tenemos que, la determinación de oficio realizada en el caso bajo análisis, parte de error conceptual del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al señalar que la obligación tributaria la fracciona en dos obligaciones diferentes, la obligación que se desprende de la declaración del hecho imponible, y la obligación que se contrae los hechos mencionados en el acta de reparo son producto de diferencias de aportes, es decir, que la fiscalización consideró que, los aportes declarados y realizados por la recurrente, fueron deficitarios, por debajo de lo legalmente establecido, pero en todo caso, la obligación tributaria es solamente una específica, concreta y única obligación tributaria que nace de la realización del hecho imponible, tratándose de la contribución establecida en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, cuyo hecho imponible lo constituye los salarios pagados por el empleador a los trabajadores, operando el lapso prescriptito de cuatro (04) años establecido en el artículo 52 del Código Orgánico Tributario aplicable, contrariamente a lo sostenido en la Orden Nº 1773-99/56, pues el lapso de prescripción de 6 años es sólo aplicable a aquellos casos en que los aportantes no declara el hecho imponible; en razón de ello tenemos que el lapso de la prescripción para los ejercicios gravables comprendidos entre el 1 er. Trimestre de 1991 y el 4º Trimestre de 1992, se iniciaron el 01-01-1992 y el 01-01-1993, respectivamente, y transcurrió en su totalidad fatalmente el lapso previsto en la ley sin interrupción alguna hasta el 01-01-1996 y 01-01-1997, razón por la cual se encontraba prescrita la acción de cobro de la obligación tributaria y sus accesorios para los ejercicios gravables comprendidos entre el 1 er. Trimestre de 1991 y el 4º Trimestre de 1992. Así se declara.

   Cabe considerar, por otra parte, para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1 er. Trimestres de 1993 y 4º Trimestre de 1995, observamos que en relación al asunto de fondo debatido lo siguiente:

   El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es un Instituto Autónomo con un patrimonio propio y por tanto independiente del patrimonio del Fisco Nacional, tal y como lo establece el artículo primero (1ro.) de la Ley que rige a dicha institución, publicada en Gaceta Oficial N° 29.115 de fecha ocho (08) de Enero de 1.970.

   Al tener un presupuesto propio e independiente, requiere de un mecanismo que le provea de ingresos necesarios y suficientes para sufragar los gastos ordinarios o no, que lo lleven a la prosecución de sus fines, siendo así, en el Capítulo III de la Ley que regula a dicho Instituto, específicamente en el artículo 10, se prevén los recursos a que tiene derecho tal ente; así, unas contribuciones especiales pagaderas por patronos y empleados, contribuciones del Estado y donaciones o legados a su nombre.

   Las Contribuciones Especiales, han sido definidas por la doctrina como aquellas “prestaciones obligatorias debidas en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del estado.” C.M.G.F., Derecho Financiero, Volumen 1, 5ta edición, pág. 295.

   De esta definición observamos que tales contribuciones se clasifican en dos grandes grupos, a saber, las derivadas de la realización de obras públicas y las derivadas de actividades del Estado. A éste último grupo (contribuciones especiales derivadas de actividades del Estado) corresponden las pagaderas al INCE por parte de patronos y empleados.

   Ahora bien, el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sobre estas contribuciones, a la letra expresa:

   Artículo 10. “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportados por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   3) Una contribución del estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   4) Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.

   Con respecto a las contribuciones a cargo de los patronos y de los empleados, es conveniente aclarar lo que legal, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido por sueldo, salario, jornales y utilidades, así tenemos que por una parte, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define a las expresiones sueldos, salarios y jornales en los siguientes términos:

   Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

   Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

   Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

   R.A.G. profesor de Derecho Laboral, con respecto a la primera de las expresiones señaladas expone que:

   …salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

   (subrayado y resaltado propio).

   Según Sentencia Nº 106 de fecha 10/05/2.000, caso Gaseosas Orientales, S.A., la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expuso:

   “(…) En tal sentido se observa que con la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 eiusdem, el legislador hizo una revisión del concepto salario, acogiendo en la nueva versión del artículo 133, la definición contenida en la Convención Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la protección del salario, ratificada por Venezuela el 27 de agosto de 1981 que ofrece el siguiente concepto:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

   .

   Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo.

   También incorpora el concepto de “salario normal” que estaba contenido en el artículo 1º del Reglamento del 07 de enero de 1993, antes analizado, pero deslastrándolo de la inconveniente referencia a “su jornada ordinaria de trabajo”, que trajo como consecuencia que, erradamente, como ya se indicó, se identificara a esta como la jornada máxima, dando por terminada así, la confusión, que tal indicación produjo. Asimismo, para evitar abusos en la determinación del salario normal, también establece en forma determinante, que ninguno de los conceptos que integran el salario producirá efectos sobre si mismo. Es decir, que si por ejemplo, se va a calcular el salario normal para el pago de las horas extras, debe excluirse de su conformación las percepciones derivadas del trabajo en horas extraordinarias.

   Con base en todo lo expuesto, se precisa que el concepto salario contenido en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es el marco de referencia para el cálculo del salario normal y que los conceptos indicados en él, formaran parte o no del salario normal del trabajador dependiendo de si se percibe o no en forma regular y permanente, por los que no debe confundirse el “salario normal” con el comúnmente denominado “salario básico”, que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición.”(…)

   Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial del veinte (20) de Diciembre de 1990, establecía en su artículo 133, el concepto de salario en los siguientes términos:

   Artículo 133. “Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso, y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor.

   Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago.

   Parágrafo Único. No se considerarán formando parte del salario:

1. las gratificaciones no relacionadas directamente con la prestación de trabajo que por motivos especiales conceda voluntariamente el patrono al trabajador;

2. los subsidios o facilidades que establezca el patrono para permitir al trabajador la obtención de bienes y servicios esenciales a menor precio del corriente;

3. los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, en otras instituciones semejantes o mediante planes acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo; y

4. el reintegro al trabajador de los gastos que haya hecho en el desempeño de sus labores.”

   Luego en la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.152 de fecha diecinueve (19) de Junio de 1.997, se consagra en su artículo 133, el concepto de salario en los siguientes términos:

   Artículo 133. “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.”

   Ahora bien, este concepto de salario ha sido concebido en su acepción amplia, y es el llamado salario integral, porque la misma Ley, en el parágrafo primero del artículo supra transcrito, define lo que debe entenderse por salario normal, siendo éste la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando, por tanto excluido del mismo, las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considera que no tienen carácter salarial.

   De conformidad con ello, la participación en los beneficios o utilidades, no forman parte del salario normal, salario éste que constituye la base para el pago de tributos de conformidad con el parágrafo cuarto del antes mencionado artículo 133 de la Ley in comento, el cual es del tenor siguiente: “Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó”.

   De lo anterior se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del numeral 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, existiendo un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley del INCE, sobre las utilidades.

   Para que se entienda mejor esta deducción se debe además recalcar que la norma de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial. Por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto, como en la denominada voracidad fiscal, la cual se agrava con elemento de doble tributación.

   Cobrar una contribución de un 2% sobre las utilidades no está previsto dentro de la norma transcrita y es preciso establecer que la doble tributación existe cuando el ente público acreedor del tributo exige bajo los mismos supuestos doble carga tributaria 2% + ½%, situación que es evidente del análisis del acta de reparo, puesto que se pretende cobrar 2% adicional al ½% que está establecido para ese supuesto normativo.

   Por ello, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley del INCE a las utilidades ni a los bonos extraordinarios como parte del salario, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, lo cual configura el vicio de falso supuesto.

   La apreciación del vicio del falso supuesto permite revisar la actuación de la Administración Pública, desde una perspectiva material e intelectiva. En efecto, previa a la emisión de todo acto administrativo, la Administración debe realizar una doble operación: la comprobación de los hechos y la calificación y apreciación de los mismos. En estos dos momentos compositivos de la actuación jurídica de la Administración Pública, pueden producirse vicios que afectan por igual la causa de los actos administrativos dictados.

   En nuestro país, de acuerdo a la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, el vicio de falso supuesto que afecta a la causa del acto administrativo y determina su invalidez absoluta, adquiere las siguientes modalidades:

1. La ausencia total y absoluta de hechos,

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos y,

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos.

   En efecto, según la doctrina de la extinta Corte Suprema de Justicia, existe falso supuesto, “cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. De esta manera siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o no existiendo hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis.” (Sentencia CSJ/SPA del 17/5/84).

   Cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales.

   El falso supuesto tiene lugar, entonces, cuando la Administración Pública, para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado. Sobre este punto se ha pronunciado la extinta Corte Suprema de Justicia al establecer:

   La correcta precisión de los hechos que fundamenta las decisiones administrativas constituye un factor esencial para la legalidad y corrección de las mismas y consecuentemente, un medio adecuado para poder verificar su control judicial con miras al mantenimiento de tales fines... constituye ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen facultades que ejercen a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de la disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos, sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo... Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces, una decisión basada en falsos supuestos.

   (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, del 9 de Junio de 1988, caso: J. Amaro S.R.L./Fondo de Comercio Bar Restaurant Los Hermanos).

   A mayor abundamiento, quien suscribe considera necesario traer a colación la Sentencia N° 06560 del 14/12/2005, caso Gramoven Distribuidora, S.A., mediante la cual, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al de autos dejó sentado lo siguiente:

   (…) “En cuanto a la gravabilidad de la partida de utilidades a los efectos del cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, resulta pertinente destacar la pacífica jurisprudencia sobre el particular de esta Sala Político-Administrativa, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 03676 del 2 de junio de 2005 (Caso: Laboratorios Gentek, C.A.), entre otros, decisiones en las que ha quedado sentado el criterio siguiente:

   ...Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

   3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.’ (Destacado de la Sala).

   Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por (sic) el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

   ‘Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago.

   Artículo 146: (omissis)...

   La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

   En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el ordinal 1 (sic) del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.

   . (Destacado de la Sala).

   Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria.

   En virtud de las consideraciones previamente expuestas, es de señalar que el Comité Ejecutivo del INCE, incurrió en el vicio de Falso Supuesto, al apreciar erróneamente los hechos considerando que la hoy recurrente, omitió incluir las utilidades en la base de cálculo para la contribución del 2% prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, ya que las mismas no deben incluirse en la base imponible de la contribución al instituto en referencia, motivo por el cual, se desestima la argumentación del ente exactor sobre la naturaleza jurídica de las utilidades y vacaciones; en razón de lo cual procede su nulidad de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   Ahora bien, declarada como fue la improcedencia y nulidad del reparo de utilidades que por concepto de aportes del 2% (ordinal 1ro. del artículo 10 de la ley sobre el INCE) fue formulado a la hoy recurrente, por vía de consecuencia, la multa calculada con motivo de dicho reparo y los intereses de mora, también son improcedentes, al ser éstos accesorios de la obligación principal, como también lo eran los intereses compensatorios y actualización monetaria los cuales resultan además igualmente improcedentes, en virtud de la declaratoria de nulidad por inconstitucional del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, dictada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha catorce (14) de Diciembre de 1999, en razón de lo cual deben seguir su misma suerte. Así se decide.

   Ahora bien, el acto administrativo emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante Orden Nº 1773-99/56 de fecha 24 de agosto de 1999, mediante Oficio Nº 2101100-177 de fecha 05 de agosto de 1999, por concepto de aportes omitidos del ½%, exigido por el numeral 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, cuyo texto, es el siguiente:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   1.- Omissis

   2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Ahora bien, luego del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, este Tribunal ha constatado que la recurrente no ha contradicho el (ordinal 2º del artículo 10 de la ley sobre el INCE) la empresa aportante concentra su defensa en la improcedencia de la inclusión de las utilidades dentro del supuesto previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE para la determinación del aporte del 2%. Sin embargo, la recurrente omitió argumento alguno dirigido a enervar el contenido de esa imposición; en consecuencia, atendiendo a la presunción de legalidad y veracidad del que están investidos los actos administrativos de los actos administrativos, el reparo formulado con fundamento en el artículo 10, ordinal 2, de la Ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas, no es contrario a derecho, por tanto, se considera procedente. No obstante, en virtud de no poderse determinar con precisión cuál es el monto adeudado para los ejercicios comprendidos entre el 1 er. Trimestres de 1993 y 4º Trimestre de 1995, en vista de la prescripción y nulidad declarada para los ejercicios comprendidos entre el 1er. Trimestre de 1991 y el 4º Trimestre de 1992, debe el ente exactor proceder a su recálculo. Así se declara.

   Asimismo, la recurrente fue sancionada en la cantidad de Bs. 31.903,00 por incumplir con las obligaciones señaladas en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE de acuerdo a lo previsto en el Artículo 103 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, debe igualmente el ente exactor proceder a su recálculo en vista de la prescripción y nulidad declarada para los ejercicios comprendidos entre el 1er. Trimestre de 1991 y el 4º Trimestre de 1992.

   Valga mencionar que la recurrente invoca las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria, tales como: el error de derecho excusable; pero este Tribunal no las comparte, en atención a que, quien invoca tal hecho debe probar la circunstancia que lo indujo al error y el mismo sea excusable. Por lo tanto, al no haber probado la contribuyente durante el transcurso del proceso como error excusable el haber causado una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en lo concerniente al aporte del ½, exigido en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley que rige ese Instituto, es improcedente la eximente invocada. Así se decide.

   - III -

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los ciudadanos J.C.F.F. y B.G.A.R. supra identificados, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la aportante “DIARIO EL UNIVERSAL, C.A.” en su condición de sucesora a título universal de todos los derechos y obligaciones de la sociedad mercantil “NOTIVEN, C.A.”, en contra del acto administrativo contenido en la Orden N° 1773-99/56 de fecha veintisiete (27) de Julio de 1999, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada por Oficio N° 210100-177 de fecha cinco (05) de Agosto de 1999, emanado de la Presidencia del INCE, mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la antes identificada aportante, en fecha veintiséis (26) de Junio de 1998, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 373 de fecha treinta (30) de Abril de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas de dicho Instituto; ordenando en consecuencia cancelar la cantidad de Bs. 256.151,00 (Aportes del 2% ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE); Bs. 14.107,00 (Aportes del ½% ordinal 2° del artículo 10 ejusdem); Bs. 24.882,00 (Intereses Moratorios); Bs. 124.353,00 (Actualización Monetaria); Bs. 15.153,00 (Intereses Compensatorios) y la cantidad de Bs. 333.579,00 (Multa), cantidad equivalente actualmente a Bs. F. 468,23 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria Nº 5229, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.638 de fecha 06/03/2007, y en consecuencia se declara: