Decisión nº 1302 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, trece (13) de Marzo de 2008

197º y 149º

ASUNTO: AF43-U-2002-000061

EXPEDIENTE: 1987 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1302

Vistos con informes de la contribuyente

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 09 de octubre de 2002 (folios 1 al 30), por ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos abogados P.U. G. y J.C.F.F., titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.810.432 y 8.323.810 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 27.961 y 28.535, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “DIARIO EL UNIVERSAL, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de febrero de 1993, bajo el No. 44, Tomo 39-A Pro., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-30075014-0, facultados según poder autenticado por ante la Notaria Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 26-08-1998, bajo el No. 47, Tomo 163 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (folios 32 al 36) quienes interpusieron formal recurso contencioso tributario en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario No. 618 (folios 37 al 43), de fecha 02 de septiembre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria y multa, para los períodos comprendidos desde el 1er. Trimestre de 1997 hasta el 2do. Trimestre de 2001, determinándose lo siguiente:

1. Por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 149.418.639,00, ahora Bs. F. 149.418,64.

2. Por diferencias de aportes del ½% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores (numeral 2 artículo 10 ejusdem), la cantidad de Bs. 12.348.082, 00, ahora Bs. F. 12.348,08.

3. Por intereses de mora, la cantidad de Bs. 8.876.503,00 ahora Bs. F. 8.876,50.

4. De conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 81 del Código Orgánico Tributario que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de Bs. 162.481.467,00, ahora Bs. F. 162.481,47.

   El Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior donde se le dio entrada mediante auto de fecha 30 de octubre de 2002 (folio 59), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el correspondiente expediente administrativo.

   Las notificaciones de los ciudadanos Procuradora, Fiscal y Contralor General de la República así como del Presidente del INCE fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 60, 61, 62 y 63, respectivamente.

   Mediante auto de fecha 05 de mayo de 2003 (folios 64 al 65), este Tribunal Superior admitió el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho y, visto que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no formuló oposición a la admisión, la causa quedó abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 02 de junio de 2003, el ciudadano abogado A.J. PARACO M., actuando en su carácter de apoderado judicial del INCE, presentó diligencia por ante este Juzgado, mediante la cual consignó a efecto videndi documento Poder, así como escrito de pruebas mediante el cual promovió documentales consignando copia certificada del expediente administrativo (folios 66 al 121), las cuales fueron agregadas a los autos el 11-06-2003 (folio 126).

   El 02-06-2003 (folios 122 al 124) los ciudadanos J.C.F. y B.A.R., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente, presentaron escrito de pruebas mediante el cual promovieron documentales consignado original de planilla de depósito bancaria (folios 122 al 125), las cuales fueron agregadas a los autos el 11-06-2003 (folio 126).

   El 10-07-2003, fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho las pruebas presentadas el 02-06-2003 (folios 127 y 128).

   En fecha 02 de septiembre de 2003, vencido el lapso de evacuación de pruebas, este Tribunal dictó auto mediante el cual se dejó constancia que al décimo quinto día de despacho, contado a partir de ese mismo día, es decir el día 02-09-2003, tendría lugar la oportunidad para la presentación de los informes (folio 129).

   En fecha 07 de octubre de 2003 (folios 130 al 154), el ciudadano abogado J.C.F., actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente, presentó escrito de Informes por ante este Juzgado, siendo la oportunidad legal correspondiente para tal fin.

   En fecha 27 de enero de 2004 (folio 155), el ciudadano abogado J.C.F.F., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, presentó diligencia por ante este Juzgado, mediante la cual expuso: “solicito respetuosamente a este Tribunal dicte sentencia en la presente causa.”

   En fecha 23 de noviembre de 2004 (folios 156 al 157), la ciudadana abogada B.A., apoderada judicial de la contribuyente, presentó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), mediante la cual expuso: “solicito respetuosamente a este Tribunal dicte sentencia en la presente causa.”

   Con fecha 24 de noviembre de 2004 (folio 158), se abocó al conocimiento de la causa el Juez Abg. J.R.C.G., quien mediante auto dictado en dicha fecha, ordenó notificar a los ciudadanos (as) Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y los tres (03) días de despacho a los fines de dar cumplimiento al artículo 90 ejusdem, comenzará a correr el lapso para dictar sentencia en la presenta causa, una vez curse a los autos la última de las boletas de notificaciones libradas.

   En fecha 20 de diciembre de 2005, el ciudadano abogado J.C.F.F., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, presentó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, mediante la cual expuso: “solicito respetuosamente a este Tribunal dicte sentencia en la presente causa.” (folios 164 al 165).

   Con fecha 24 de marzo de 2006 (folio 166), se abocó al conocimiento de la causa la ciudadana I.C.R., Jueza Titular para ese momento, quien mediante auto dictado en dicha fecha, ordenó notificar a los ciudadanos (as) Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y los tres (03) días de despacho a los fines de dar cumplimiento al artículo 90 ejusdem, y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de notificaciones libradas, comenzará el lapso correspondiente para dictar sentencia en el presente juicio.

   Dichas boletas de notificación libradas a los ciudadanos (as) Procuradora, Fiscal y Contralor General de la República así como el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fueron consignadas a los autos como consta a los folios 171, 172, 173 y 174, respectivamente.

   Con fecha 07 de mayo de 2007 (folio 175), la ciudadana B.B.G., Jueza Provisoria de este Despacho, se abocó al conocimiento de la causa mediante auto dictado en la misma fecha y ordenó notificar a los ciudadanos Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del INCE, que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, este Tribunal decidirá sobre la presente causa.

   Dichas boletas de notificación libradas a los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente fueron consignadas a los autos como consta a los folios 181, 182, 183, 184 y 185 respectivamente.

   I

   ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - La recurrente.-

   La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Como punto previo, los apoderados judiciales de la contribuyente, afirman que la recurrente, pagó al INCE dentro del plazo de allanamiento establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de Bs. 45.338.625,15, ahora Bs.F. 45.338,62 por concepto de: i) Diferencia de aporte del 2% derivada de la no inclusión en la base imponible del tributo de la partida correspondiente a las vacaciones (Bs. 28.868.852,68) ahora Bs. 28.868,85; ii) Diferencia de aporte del ½% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores (Bs. 12.348.082,00) ahora Bs.F. 12.348,08; y ii) Multa del 10% de los tributos omitidos (Bs. 4.121.693,47) ahora Bs.F. 4.121,69.

   Manifiestan los apoderados judiciales de la contribuyente que el INCE no tomó en cuenta el pago realizado por concepto de diferencia de aportes del 2% y ½%, con lo cual la determinación efectuada por el INCE, se encuentra viciada de falso supuesto, por errada apreciación de los hechos, la cual afecta también a la multa por contravención impuesta a la contribuyente, pues ésta fue calculada tomando como base el monto total del reparo sin considerar el pago efectuado como anteriormente se expuso.

   Exponen la improcedencia del reparo formulado a la empresa por concepto de utilidades en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial No. 4.240 Extraordinario del 20-12-1990, modificada mediante Ley de Reforma Parcial del 19-06-1997, publicada en Gaceta Oficial No. 5.152 Extraordinario de la misma fecha, por la cual la base imponible de la contribución patronal establecida en el artículo 10, numeral 1° de la Ley del INCE, así como la de los demás tributos establecidos a cargo de los patronos y trabajadores con ocasión del trabajo, pasó a estar regulada por el primer aparte del artículo 133 de dicha Ley.

   Luego de efectuar un análisis de la Ley respectiva, esgrimen los apoderados judiciales de la recurrente que las utilidades no forman parte integrante del salario normal del trabajador, por tratarse de una remuneración accesoria y complementaria, de carácter anual y aleatorio, que se causa a la terminación del ejercicio económico de la empresa y siempre que ésta haya obtenido beneficios y que, por otra parte, se pagan en proporción a los meses completos de servicios prestados y no en función de la jornada ordinaria de trabajo.

   Consideran relevante mencionar que las utilidades “son gravadas con una contribución específica, que es la del ½% establecida en el numeral 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, por lo que, de aceptarse su inclusión dentro de la base de cálculo de la contribución patronal del 2%, nos encontraríamos ante un fenómeno de doble o múltiple imposición, contrario a los postulados de justicia y equidad que inspiran nuestro ordenamiento jurídico tributario.”

   Alegan los abogados de la recurrente la Improcedencia de la multa por contravención toda vez que según su criterio, ha sido demostrada la ilegalidad del reparo formulado por concepto de diferencia de tributo derivada de la no inclusión de las utilidades en la base imponible del aporte del 2% y en consecuencia, la nulidad de la multa impuesta por contravención.

   En este sentido, solicitan que, si se desestimaran los alegatos expuestos, se exima de toda sanción a la contribuyente, “por la aplicación al caso concreto de la eximente de responsabilidad penal tributaria consagrada en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994”, ya que consideran haber efectuado una interpretación razonable del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como por no existir en el caso concreto dolo o culpa alguna imputable a la contribuyente.

   Aducen la Improcedencia de la Multa por falta de Retención, pues consideran que la misma está fundada en un falso supuesto, al ser inexistentes los hechos que sirvieron de fundamento al INCE para sancionar a la contribuyente, por cuanto ni el Acta de Reparo No. 0333031 ni el Informe de Actuación Fiscal presentada por el funcionario encargado de practicar la fiscalización, se imputa a la contribuyente el haber omitido practicar la retención del ½% sobre las utilidades pagadas a la empresa durante los períodos fiscalizados, y por el contrario, se señala expresamente en el mencionado Informe que le reparo formulado a la empresa en su condición de agente de retención, tiene su origen en la retención y enteramiento parcial del aporte de ½%.

   Alegan la improcedencia del cobro de intereses moratorios, por cuanto según apreciación de los apoderados judiciales de la contribuyente, adolece del vicio de motivación insuficiente que afecta el ejercicio pleno al derecho a la defensa “al no poder conocer y contradecir durante el procedimiento Sumario, los elementos de cálculo utilizados por el funcionario actuante para la determinación de los mencionados intereses.”

   Afirman que la relación de las tasas y método aplicado para la liquidación de los intereses que el INCE anexa a la Resolución impugnada, “en nada convalida la situación de indefensión en que se colocó a nuestra representada durante el procedimiento administrativo”, puesto que la Administración está en la obligación de garantizar a la contribuyente el ejercicio efectivo y pleno de su derecho a la defensa, en toda etapa y grado del proceso.

   Finalmente, solicitan a este Tribunal Superior que declare la extinción de las deudas tributarias determinadas por la fiscalización por concepto de aportes del ½% y de la diferencia de aportes del 2% derivada de la no inclusión de la partida correspondiente a las vacaciones dentro de la base de cálculo del tributo, en virtud del pago realizado por la contribuyente durante la fase de allanamiento, y que como consecuencia de ello se declare la ilegalidad de la determinación efectuada por la Administración Tributaria por concepto de tributos y multa relacionados con los mencionados reparos. Así mismo, que declare la ilegalidad del reparo formulado a la contribuyente, por concepto de diferencia de aporte del 2% derivada de la no inclusión de las utilidades dentro de la base de cálculo del tributo y de la multa impuesta por contravención; y, que se declare la ilegalidad de la multa impuesta a la contribuyente por incumplimiento del deber de practicar la retención del ½% sobre las cantidades pagadas a los trabajadores por concepto de utilidades. En consecuencia de lo anterior, solicitan que se declare la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 618 del 02-09-2002, dictada por la Gerencia General de Finanzas del INCE.

   En la oportunidad de los Informes, los apoderados judiciales de la recurrente ratificaron en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en el escrito recursorio.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

   Mediante Resolución de Autorización de Investigación Fiscal N° 252001-190 de fecha 22 de junio de 2001, se autorizó al ciudadano R.A.S., funcionario del Instituto Nacional de Cooperación de Educativa (INCE), a fin de practicar una fiscalización a la contribuyente DIARIO EL UNIVERSAL, C.A., correspondiente al período comprendido desde el 1er. Trimestre de 1997 hasta el 2do. Trimestre de 2001, mediante la cual se revisaron las partidas correspondientes a sueldos y salarios, pasantías y destajos, horas extras diurnas y nocturnas, sobre tiempo, domingos, feriados, días adicionales, séptimo día, bono por años de servicio, bono vacacional, bono de asistencia, bono por calidad de servicio, trabajos especiales, viáticos fijos, bonificación especial, bono nocturno, días de descanso, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores, contenidas en balance de comprobación y declaraciones del impuesto sobre la renta, revisando también el acta constitutiva de la empresa y planillas de aportes pagados al INCE.

   En fecha 24 de agosto de 2001, el funcionario antes mencionado procedió a levantar Acta de Reparo No. 033031, a la contribuyente DIARIO EL UNIVERSAL, C.A.

   En fecha 26 de octubre de 2001, la contribuyente “DIARIO EL UNIVERSAL, C.A.” presentó escrito de descargos manifestando inconformidad contra dicha Acta de Reparo No. 033031.

   En fecha 02 de septiembre de 2002, la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó Resolución Culminatoria del Sumario No. 618, mediante la cual declaró improcedente el escrito de descargo formulado por la contribuyente, debiendo pagar las siguientes deudas tributarias:

1. Por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 149.418.639,00, ahora Bs. F. 149.418,64.

2. Por diferencias de aportes del ½% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores (numeral 2 artículo 10 ejusdem), la cantidad de Bs. 12.348.082, 00, ahora Bs. F. 12.348,08.

3. Por intereses de mora, la cantidad de Bs. 8.876.503,00 ahora Bs. F. 8.876,50.

4. De conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 81 del Código Orgánico Tributario que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de Bs. 162.481.467,00, ahora Bs. F. 162.481,47.

   El 09 de octubre de 2002, los apoderados judiciales de la contribuyente “DIARIO EL UNIVERSAL, C.A.”, interpusieron recurso contencioso tributario en contra de la Resolución No. 618 de fecha 02 de septiembre de 2002, suscrita por el ciudadano Gerente General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar la gravabilidad o no de las partidas de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) de la contribución establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a los intereses de mora y a la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente correspondiente a los aportes autoliquidados por la recurrente.

   Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos de la recurrente, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

   En lo que respecta al reparo por aportes del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, impugnado por la recurrente; la Gerencia General de Finanzas del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, afirma que de conformidad con lo establecido en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%), las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores; pues, a su decir, las remuneraciones pagadas bajo dicho concepto quedan comprendidas en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, empleada por el legislador en el señalado texto normativo y, por cuanto se trata de utilidades convencionales que son las que se pretenden gravar con esta contribución; afirmación ésta que resulta contraria a lo sostenido por los apoderados de la contribuyente.

   A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior transcribir lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

   Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

   De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, así como en el parágrafo primero del artículo 146, establece lo siguiente:

   Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   .

   Artículo 146: (omissis)...

   A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

   Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

   También, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Sobre este particular, resulta pertinente destacar que de idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio al respecto.

   Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se decide.

   En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente, para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 120.549.786,32) ahora CIENTO VEINTE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 120.549,78) correspondiente a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la Resolución N° 618 del 02-09-2002; monto éste recurrido en el presente asunto, en virtud que la contribuyente aceptó parcialmente el reparo contenido en la Resolución impugnada por aporte del 2% derivada de la no inclusión en la base imponible del tributo de la partida correspondiente a las vacaciones, pagado al INCE dentro del plazo de allanamiento previsto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, la cantidad de Bs. 28.868.852,68, ahora Bs. 28.868,85. Así se decide.

   En cuanto a la multa sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 97 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de CIENTO SETENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 170.643.224,00) ahora BOLÍVARES FUERTES CIENTO SETENTA CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 170.643,22), este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses de mora, se declara la nulidad de los mismos e igualmente se declara nula la multa impuesta. Así se declara.

   Asimismo, es improcedente la sanción del diez por ciento (10%) por el incumplimiento de la obligación de pagar el 2% de las utilidades pagadas a los trabajadores, de acuerdo al numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, que fuere impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del Código orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

   Este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, ha verificado que la recurrente impugnó únicamente el reparo formulado por concepto de utilidades y de su respectiva multa, admitiendo el reparo que realizó la Administración Tributaria del INCE por los siguientes conceptos: i) aportes del 2% por la inclusión de las vacaciones para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10 numeral 1 de la Ley de INCE, en la cantidad de Bs. 28.868.852,68, ahora Bs. F. 28.868,85, ii) por la contribución del ½% por ciento calculadas sobre las utilidades pagadas a los trabajadores conforme al artículo 10 numeral 2 ejusdem, por la cantidad de Bs. 12.348.082 ahora Bs. F. 12.348,08 y iii) por la multa del 10% de los tributos omitidos en relación a la obligación establecida en el artículo 10 numeral 2 ejusdem, por la cantidad de Bs. F. 4.121.693,47, allanándose al pago respectivo mediante planilla 009645 de fecha 20-09-2001 que corre inserto al folio 125 del expediente, a favor de la cuenta corriente No. 004-00666-X, a nombre del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), por la cantidad total de Bs. 45.338.625,15 ahora Bs. F. 45.338,62, consignada durante el período probatorio, la cual no fue impugnada por la Representación judicial del INCE, por lo que este Tribunal la aprecia y valora en los términos establecidos en los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, estimándola con pleno valor para comprobar el hecho del pago efectuado por la recurrente. Así se declara

   III

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “DIARIO EL UNIVERSAL, C.A.”, contra la Resolución N° 618 de fecha 02 de septiembre de 2002, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   En consecuencia: