Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Julio de 2013

Fecha de Resolución15 de Julio de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFernando José Marín Mosquera
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 006482

En fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil nueve (2009), la abogada en ejercicio E.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.057, actuando en su carácter de apoderada judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL C. A. DIANAMEN, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día dieciocho (18) de mayo de mil novecientos setenta y dos (1972), bajo el Nro. 13, Tomo 69-A-Sgdo., cuya última modificación de documento Constitutivo-Estatutario fue aprobada en Asamblea Extraordinaria de Accionistas en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil uno (2001), inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha siete (07) de febrero de dos mil dos (2002), bajo el Nro. 59, Tomo 17-A-Sgdo., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con a.c. contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. L/2521008/2008, de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil ocho (2008), emanada de la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha nueve (09) de noviembre de dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió el recurso interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c., declarando la improcedencia del mismo.

En fecha cuatro (04) de febrero de dos mil diez (2010), ratificó la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado, la cual en fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), este Juzgado la declaró Procedente.

En fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), verificadas las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, se fijó para el décimo quinto (15) día de despacho siguientes, la audiencia de juicio en la presente causa.

En fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010), en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia de juicio, comparecieron los abogados E.D. y J.I.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.057 y 130.506, respectivamente, procediendo en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil C. A. DIANAMEN; asimismo comparecieron los abogados H.E.R.U., V.S.H. y A.V.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 108.244, 117.024, y 138.230, respectivamente, procediendo en su condición de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. La representación judicial de la empresa recurrente expusieron sus alegatos ratificando los argumentos explanados en el escrito libelar, y solicitaron sea declarado Con Lugar el presente recurso. De la misma manera, la representación judicial de la Alcaldía recurrida contradijo en todos cada uno los argumentos señalados por la parte actora, y solicitaron sea declarado Sin Lugar el presente recurso.

En fecha cinco (05) de octubre de dos mil diez (2010), este Juzgado admitió las pruebas presentadas por las partes.

En fecha seis (06) de octubre de dos mil diez (2010), de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó la presentación de los informes correspondientes.

En fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil diez (2010), oportunidad fijada para la presentación de los informes de forma oral, comparecieron los abogados E.D. y J.I.E., antes identificados, procediendo en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil C. A. DIANAMEN; asimismo compareció el abogado H.E.R.U., antes identificado, procediendo en su condición de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Los apoderados judiciales de la empresa recurrente, y el apoderado judicial de la Alcaldía recurrida, expusieron oralmente sus argumentos y consignaron escritos que recogen sus exposiciones, constantes de catorce (14) folios útiles, y doce (12) folios útiles, respectivamente.

En fecha diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010), de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado dijo “Vistos”, y se dispuso a dictar sentencia en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En su escrito libelar, la representación judicial de la parte recurrente expuso sus alegatos en la forma siguiente:

Adujo, que en fecha diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), el ciudadano G.G., actuando en su condición de funcionario adscrito a la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, realizó una visita fiscal a la empresa recurrente, donde dejó constancia de que observó que el contribuyente no presentó la Licencia de Actividades Económicas, así como las actividades que lleva a cabo la Sociedad Mercantil recurrente, explanando que son de naturaleza arrendaticias y de administración de bienes inmuebles.

Agregó, que en fecha diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), su poderdante fue notificada mediante Boleta de Citación Nro. DAT/4780, a fin de que compareciera en fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil siete (2007), con el objeto de que presentara ante esa Administración Tributaria Municipal los siguientes documentos: Licencia de Actividades Económicas, conformidad de uso, última planilla de pago por concepto de impuesto a las actividades económicas, permiso de bomberos, registro mercantil, contrato de arrendamiento o registro de propiedad, Registro de Información Fiscal (R. I. F.), y finalmente, la autorización para asistir a la citación.

Afirmó, que en fecha veinticuatro (24) de abril dos mil siete (2007), la empresa recurrente consignó por ante la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía recurrida, los documentos solicitados en la precitada Boleta de Citación, con excepción de la Licencia de Actividades Económicas y la Planilla de Pago por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas, ya que, la Sociedad Mercantil actuante, no realiza actividades de comercio industriales o de servicios gravables con el Impuesto sobre actividades económicas, por lo que se encuentra excluida del supuesto previsto en el artículo 1 de la Ordenanza respectiva.

Alegó, que en fecha trece (13) de julio de dos mil siete (2007), su representada presentó un escrito de consignación de documentación a los fines de resaltar a la Administración Tributaria Municipal, que habiendo interpuesto Recurso Contencioso Tributario en fecha nueve (09) de octubre de dos mil dos (2002), contra los actos administrativos emanados de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante los cuales se confirmó a mi representada el reparo formulado por no tener Licencia ni pagar el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio (hoy Impuesto sobre Actividades Económicas), y al no tener decisión del mencionado recurso, no podía la Administración solicitar la consignación de la Licencia de Actividades Económicas, en virtud, de que está en discusión la no gravabilidad de la presunta actividad, y por tanto la empresa recurrente no estaba obligada ni está, a obtener la Licencia en cuestión, y en consecuencia, la Alcaldía recurrida debió esperar la sentencia definitiva del recurso interpuesto para iniciar cualquier procedimiento en relación con el tema en estudio.

Narró, que en fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), le fue notificado a su poderdante el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DAT/GF-PI-AP-AE-057, dictado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía accionada, en fecha trece (13) de julio de dos mil siete (2007), a través del cual abrió el Procedimiento Administrativo Sancionador previsto en el artículo 84 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Bolivariano de Chacao, en contra de su representada, por haber ejercido presuntamente actividades económicas en el Municipio sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, dispuesta en el artículo 3 ejusdem.

Refirió, que en fecha primero (1ro.) de agosto de dos mil siete (2007), la parte actora consignó escrito de alegatos y defensas, en el cual expuso las razones de hecho y de derecho que sustentaban la improcedencia de la apertura del Procedimiento Administrativo Sancionador, ya que, su representada sólo se dedica al arrendamiento de bienes propios.

Esgrimió, que a pesar de las defensas presentadas por la Sociedad Mercantil recurrente, en fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009), fue publicado en el Diario El Universal Cartel de Notificación, a través del cual la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, notificó la Resolución Nro. L/2521008/2008, de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil ocho (2008), mediante la cual le fue impuesto a su representada la sanción de multa prevista en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de conformidad con el Texto Fundamental y lo dispuesto en el artículo 94, parágrafo primero del Código Orgánico Tributario; y el cierre del establecimiento comercial de la empresa.

Señaló, que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de derecho, desde el momento en que pretende fundamentar sus afirmaciones en hechos que fueron erróneamente apreciados, siendo que la Administración debió constatar los hechos con miras de calificarlos jurídicamente de forma objetiva al momento de emitir el acto administrativo impugnado.

Denunció, que la Administración incurrió en el falso supuesto alegado al calificar la actividad desplegada por la parte actora como de carácter comercial, con la finalidad de exigir la tramitación y obtención de la Licencia sobre Actividades Económicas, cuando en la situación jurídica de la empresa no están dados los extremos exigidos en la Ley para considerarla sujeta a dicha obligación administrativa; por lo que, al no ejercer actividad económica alguna de industria, comercio o de servicios, mal podría estar obligada a la obtención de una Licencia que autorice actividades gravables, como lo establece el artículo 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Indicó, que los ingresos de su representada provienen exclusivamente del arrendamiento de bienes inmuebles de su propiedad, lo que le genera una renta por concepto de alquileres.

Manifestó, que la Resolución impugnada, para justificar la presunta realización de las actividades que requieren de la discutida Licencia, con referencia en lo que considera acto objetivo de comercio, hace mención en lo estipulado por el ordinal primero (1ro.) del artículo 2 del Código de Comercio, indicando que es un acto objetivo de comercio la compra por una persona de un apartamento con el ánimo de revenderlo o de alquilarlo, pero que, sin embargo, la Administración obvió la premisa dispuesta en el precitado ordinal, del artículo 2 ejusdem, que se refiere a la venta y arrendamiento de bienes muebles.

Sostuvo, que en cuanto al acto subjetivo de comercio, por ser la parte actora una Compañía Anónima, la presunción de comercialidad de las actividades de los comerciantes admite prueba en contrario, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Código de Comercio, siendo que la actividad principal de la empresa accionante, consiste en el arrendamiento de pisos completos o locales que forman parte de un bien inmueble de su propiedad.

Acotó, que debería existir una intermediación entre el propietario del bien y los consumidores, para que se perfeccione la actividad comercial, lo cual no ocurre cuando un propietario arrienda directamente bienes de su propiedad como en el caso de marras.

Refirió, que la realidad económica indica que no se trata de que la empresa dispone de una serie de bienes inmuebles de terceros para su arrendamiento, lo cual evidenciaría la realización de una actividad comercial, sino que la parte actora, es una Compañía Anónima propietaria de un inmueble, compuesto por diversos locales que ella misma como propietaria y, en ejercicio del derecho de propiedad, arrienda, generándole rentas por conceptos de alquileres.

Manifestó, que de proceder el gravamen en el caso de los propietarios de inmuebles que a todo evento niega la representación de la parte actora, sería violatorio del Principio de Igualdad Propietaria, en virtud, de que existiría un impuesto mucho más gravoso, según el contribuyente sea o no el propietario del inmueble arrendado.

Argumentó, que si bien es cierto que el Código de Comercio en su artículo 10 atribuye a las sociedades mercantiles la condición de comerciantes, dicha condición deriva del fin que se persigue con la constitución de la sociedad, no obstante, hay que atender de la misma forma a la realidad económica, por lo que cuando se tiene un único bien en propiedad y se da en arrendamiento, como el caso de marras, no se puede hablar de que exista una actividad mercantil especulativa y por lo tanto sujeta al impuesto reclamado. Todo ello con base en lo dispuesto por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, mediante sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 1998 (Caso: Tecnofluor, C. A. vs. Alcaldía del Municipio Autónomo de los Teques del Estado Falcón).

Expuso, que en el supuesto negado de considerarse que la Sociedad Mercantil actuante realiza efectivamente actividades comerciales, los ingresos que ella obtiene en todo caso, derivan del arrendamiento de los pisos completos y locales del inmueble, y por lo tanto son rentas, que como tales no pueden formar parte de la base del Impuesto sobre Actividades Económicas, ya que sólo pueden ser objeto de gravamen por el Poder Nacional.

Precisó, que considerando que la base de cálculo del tributo es parte del hecho imponible, los elementos de dicho hecho imponible tienen una relación directa con la actividad que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria, por lo que, al no tener lugar el hecho imponible en el caso de su poderdante, mal podría existir la obligación tributaria, y por ende, la obligatoriedad de obtener la Licencia de Actividades Económicas.

Afirmó, que aun cuando existan ingresos brutos que sirvan para la determinación de la base imponible del impuesto, ellos están excluidos del gravamen Municipal, por cuanto sólo pueden ser gravados por el Poder Nacional. Todo de conformidad en lo dispuesto por la antes Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 25 de enero 1.965 (Caso: Creole Petroleum Corporation vs. Concejo Municipal del Distrito F.d.E.F.), por lo que, estaría el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, gravando ingresos que no le corresponden.

Adujo, que en relación con la solicitud de eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, la Alcaldía recurrida adujo que dicha solicitud no era procedente, ya que, los supuestos señalados por su representada no cumplen con los requisitos establecidos doctrinalmente, en virtud, de que ha estado consciente de la realidad y alcance de los hechos.

Explicó, que de acuerdo con lo establecido por la doctrina para que opere el error de hecho o de derecho excusable como una circunstancia eximente de responsabilidad penal, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos de carácter concurrentes, en primer lugar la existencia de una cláusula legal de justificación, en segundo lugar la configuración fáctica del error, y en tercer lugar la demostración de su inevitabilidad.

Agregó, que en relación con la existencia de cláusula legal de justificación, resulta imposible que los Municipios puedan gravar operaciones de arrendamientos de bienes propios, por ser competencias asignadas al Poder Nacional.

Consideró, que en cuanto a la configuración fáctica del error y la demostración de su inevitabilidad, señaló que su poderdante en todo momento ha considerado que no es procedente la exigencia que hace la Administración Tributaria Municipal, en virtud de que las operaciones que realiza, es decir el alquiler de un bien de su propiedad, no constituye una actividad económica que pueda ser gravada con impuesto Municipal, y por consiguiente no requiere la tramitación de Licencia alguna.

Acotó, que al margen de los vicios de ilegalidad denunciados por la recurrente, solicita de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación para la causa en autos del Clasificador Grupo XX, de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, correspondiente a las actividades de arrendamiento o administración de bienes inmuebles, ya que vulnera lo establecido en el numeral 12 del artículo 156 del Texto Fundamental, pues de acuerdo con la mencionada norma la gravabilidad de las rentas por concepto de arrendamiento sólo corresponde al Poder Nacional, y en virtud de ello, las rentas por concepto de alquiler de los bienes inmuebles de la empresa recurrente, no pueden formar parte de la base imponible del impuesto en comento.

Finalmente, la representación judicial de la Sociedad Mercantil recurrente solicitó se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de a.c., y en consecuencia se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. L/2521008/2008, dictada por la Dirección Administrativa Tributaria de la Alcaldía de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil diez (2010), notificada mediante Cartel de Notificación en fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009).

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Los representantes judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, expusieron sus alegatos de la forma siguiente:

Sostuvo, que en relación con el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte actora, la representación judicial de la Alcaldía recurrida consideró oportuno precisar la actividad que realiza la Sociedad Mercantil recurrente, para lo cual hizo hincapié en lo dispuesto en el artículo 2 de su documento constitutivo, el cual establece que el objeto de la compañía es arrendar, administrar y dar en venta los bienes propios de ella; operaciones que constituyen la esencia del giro comercial al que se dedica la referida compañía en jurisdicción del Municipio Bolivariano de Chacao, las cuales son consideradas como un acto de comercio, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Código de Comercio.

Señaló, que en el presente caso no puede atribuírsele bajo ningún concepto la naturaleza civil a la actividad desplegada por la Sociedad Mercantil recurrente, ni mucho menos eximirla del cumplimiento de la obligación de tener Licencia de Actividades Económicas, en vista de que se trata de una actividad que tiene como fin único el lucro de la empresa.

Refirió, que la actividad realizada por la parte actora, constituye un hecho habitual en el giro comercial de la compañía, mas aún, el arrendamiento, la administración y venta de inmuebles, son actividades por las cuales recibe un importe económico que para poder realizarse en el Municipio Bolivariano de Chacao, se requiere contar con la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia la Ordenanza Municipal.

Precisó, que en relación con el argumento de la recurrente respecto a la necesidad de observar la realidad sobre las formas, por cuanto “si no se hubiere adoptado la forma mercantil y los accionistas directamente dieran en arrendamiento el inmueble de su propiedad, sin duda alguna no existiría el gravamen municipal en cuestión”, no se trata de hacer suposiciones sobre hechos que no son los que existen en la realidad, pues el tema de la presente causa versa exclusivamente en la obligación que tiene la sociedad mercantil recurrente de poseer la Licencia para el ejercicio de actividades económicas, por ello poco importa que la actora considere que en caso de que los accionistas hubieren actuado en nombre propio no hubieran sido éstos obligados a la obtención de una Licencia, como lo ordena lo dispuesto en el artículo 3 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio accionado.

Manifestó, que bien sea una persona natural o jurídica la que desee realizar actividades económicas de manera habitual con fines de lucro, o actividades que se reputen como actos de comercio, en la Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, están obligados a contar con una Licencia para el ejercicio de la actividad comercial, en virtud de la exigencia del Municipio mediante la Ordenanza sobre Actividades Económicas que la contempla.

Indicó, que con respecto al argumento de la empresa recurrente en el que afirma que en caso de considerarse su actividad efectivamente comercial, por ser sus ingresos rentas provenientes del arrendamiento de bienes inmuebles de su exclusiva propiedad, no pueden formar parte de la base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas, en virtud que sólo son gravables por el Poder Nacional, en caso de que se considere que efectivamente la parte actora, realiza actividades comerciales, lo relevante para el caso en autos es declarar inexorablemente la obligatoriedad de que la misma debe poseer Licencia para el ejercicio de la actividad económica, ya que, en ningún momento se limita a la obligación la naturaleza tributaria concerniente al mencionado impuesto que deberá pagar la contribuyente, ni mucho menos la base imponible para calcular el monto o, lo que deba ser considerado como ingresos brutos por parte de la sociedad mercantil accionante, por lo que su alegato carece de sentido a los efectos de determinar la incursión de la Dirección de Administración Tributaria en el vicio de falso supuesto, y en este sentido debe desestimarse el argumento en cuestión, y así solicitó sea declarado.

Expuso, que la Licencia de Actividades Económicas es de obligada tramitación y obtención por cualquiera que desee ejercer o ejerza actividades económicas en la Jurisdicción de cualquier Municipio, pues ello es lo que permite tutelar el adecuado ejercicio del derecho a la libertad económica y garantizar su armonización con otra serie de intereses jurídicamente protegidos, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 3 de la Ordenanza Municipal.

Consideró, que la Licencia en comento es una autorización que tiene por principales fines, en primer lugar, controlar en el aspecto tributario la actividad, en lo relativo a la fijación de un registro o padrón de contribuyente para los efectos del impuesto a las actividades económicas o para la determinación de los medios de fiscalización y Administración Tributaria; y en segundo lugar, custodiar la adecuada realización de los controles urbanísticos necesarios para garantizar el interés nacional en el ordenamiento urbanístico y mejorar, así, la calidad de vida de los ciudadanos.

Argumentó, que en relación con la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria, en virtud de que a su decir la empresa sólo ejerce la actividad de alquiler de un inmueble de su propiedad que genera rentas gravables por el Poder Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha quedado suficientemente expuesto que la actividad efectuada por la parte actora, se corresponde con una actividad económica con fines de lucro, por lo que no es el hecho de que la empresa recurrente esté constituida bajo la modalidad de Compañía Anónima lo que origina la presunción de una actividad económica, sino que son los actos realizados los que sirven para deducir que son actos de comercio.

Alegó, que de acuerdo al alegato formulado por la recurrente relativo a que la renta percibida únicamente es susceptible de ser gravada por el Poder Nacional, no es materia del presente procedimiento fijar la base imponible para el cálculo del Impuesto por las Actividades Económicas.

Agregó, que en relación con la desaplicación del clasificador de actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda solicitada por la empresa actora, ha quedado suficientemente claro que la Sociedad Mercantil realiza una actividad económica en la Jurisdicción del mencionado Municipio, y el tema en discusión en la presenta causa está basado en la obligatoriedad de la obtención de la Licencia de Actividades Económicas para la realización de actividades comerciales en el mismo, y en este sentido, no es éste el proceso en el cual se deba ventilar sobre el importe económico, pues es un asunto eminentemente tributario, y con base en ello solicitan se desestime el alegato en comento.

Finalmente, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda solicitó se declare Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C..

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En su escrito de opinión, la representación del Ministerio Público señaló:

Sostuvo, que en el caso de marras se evidencia la existencia del vicio de falso supuesto alegado por la parte recurrente, “(…) toda vez que, la pretensión de la Administración Tributaria Municipal, con la finalidad de exigir la tramitación y obtención de la Licencia sobre Actividades Económicas, cuando en la realidad de la situación jurídica particular de DIANAMEN, no están dados los presupuestos establecidos en la Ley para considerarla sujeta a dicha obligación administrativa, visto que la Municipalidad de Chacao no puede pretender exigir un requisito administrativo que establece la ordenanza, sólo para aquellos que realizan actividades gravables en el Municipio, esto es, sin que haya tenido lugar el nacimiento de la obligación tributaria, puesto que la recurrente, no realiza, en la jurisdicción municipal, actividades que puedan ser calificadas como comercio industriales o de servicios.”

Refirió, que el impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, no grava cualquier actividad económica desarrollada en la jurisdicción del Municipio, sino aquellas actividades económicas de carácter industrial, comercial, de servicio o de índole similar a los anteriores, por lo cual no habrá lugar al trámite de la Licencia correspondiente, cuando la actividad realizada en el Municipio no sea de la naturaleza antes mencionada, “(…) siendo totalmente indiferente que la actividad haya sido ejecutada por un objeto al cual la legislación mercantil le atribuye el carácter de comerciante, pues lo importante a los efectos de la configuración del hecho imponible, es la naturaleza de la actividad desplegada, y no las circunstancias personales del sujeto obligado.”

Señaló, que la actividad de arrendamiento de un inmueble, no puede ser gravada por el Poder Nacional de conformidad con lo establecido en el numeral 12 del artículo 156 de la Carta Magna.

En consecuencia, la representación del Ministerio Público solicitó se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c., por la abogada en ejercicio E.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.057, actuando en su carácter de apoderada judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL C. A. DIANAMEN, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día dieciocho (18) de mayo de mil novecientos setenta y dos (1972), bajo el Nro. 13, Tomo 69-A-Sgdo., cuya última modificación de documento Constitutivo-Estatutario fue aprobada en Asamblea Extraordinaria de Accionistas en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil uno (2001), inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha siete (07) de febrero de dos mil dos (2002), bajo el Nro. 59, Tomo 17-A-Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. L/2521008/2008, de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil ocho (2008), emanada de la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

De la lectura de las actas que conforman el expediente judicial en la presente causa, este Juzgado se percata que la controversia radica en determinar si las actividades desarrolladas por la sociedad mercantil recurrente en el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda accionado, se encuentran o no enmarcadas dentro de las actividades de tipo comercial que para ser llevadas a cabo en el mencionado Municipio, tienen como requisito principal la tramitación y obtención de la Licencia para Actividades Económicas prevista en la Ordenanza Municipal sobre Actividades Económicas de dicha jurisdicción.

En este sentido, de acuerdo con el argumento esgrimido por la parte actora en el cual denuncia que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al calificar la actividad realizada por la Empresa de carácter comercial, es menester para este Juzgado traer a colación lo dispuesto en los artículos 1, 2, numeral 6, y 3 de la Ordenanza Municipal sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda:

Artículo 1. La presente Ordenanza tiene por objeto regular el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la Licencia para ejercer tales actividades.

Artículo 2. Para los efectos de ésta Ordenanza debe entenderse por:

(…omissis…)

6. Actividad de índole similar: Cualquier otra actividad que por su naturaleza no pueda ser considerada industrial, comercial o de servicios, que comporte una actividad económica con fines de lucro según lo dispuesto en esta Ordenanza.

(…omissis…)

Artículo 3. Toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa autorización por parte de la Administración Tributaria.

(Resaltado de este Juzgado).

De la lectura de las normas parcialmente transcritas, es evidente para este Tribunal que la Licencia para ejercer Actividades Económicas dentro del Municipio recurrido es un requisito fundamental a los fines de regular el impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar efectuados en dicha jurisdicción, siendo sancionable el ejercicio de las actividades mencionadas sin la obtención de la Licencia en cuestión, pues acarrea una pena pecuniaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 ejusdem, y el cierre inmediato del establecimiento hasta tanto se obtenga la referida Licencia.

Por otro lado, este Juzgado observa a los folios quince (15) al treinta (30) del expediente administrativo, Acta de Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil recurrente, de fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil uno (2001), y registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha siete (07) de febrero de dos mil dos (2002), la cual en su artículo 2º establece los fines de la empresa, de la siguiente manera:

Artículo 2º: El objeto de la Compañía es el de arrendar, administrar y dar en venta los bienes propios de ella. Para cumplir con dicho objeto, podrá realizar las siguientes actividades:

a) Dar y recibir dinero en préstamo con o sin garantías reales, prendarias o fideiyusorias;

b) Llevar a cabo todas las operaciones comerciales, financieras, mobiliarias e inmobiliarias que sean consideradas necesarias o útiles para la consecución del objeto social;

c) Llevar a cabo cualesquiera otras actividades de lícito comercio relacionado directa o indirectamente con el objeto principal.

(Resaltado de este Juzgado).

De la misma manera, este Tribunal observa a los folios ciento setenta y cuatro (174), hasta el folio ochocientos veintiséis (826) del expediente judicial, original y copia de numerosos contratos de arrendamiento celebrados entre la compañía recurrente y empresas, tales como: INTERNACIONAL DE MATERIALES Y MARÍTIMA DE VENEZUELA – INMCO VENEZUELA C. A., DRAGAN DOJC BECK; PARKING VALLA C. A., BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO S. A., INTERNACIONAL DE DESARROLLO S. A., RESTAURANTE EL CIMARRÓN C. A., REPRESENTACIONES 2.007 SOPHI S. R. L., VENEZOLANA DE INVESTIGACIÓN Y PROTECCIÓN C. A. (VEINPRO), INGENIEROS V & A C. A., PENTAGON SECURITY C. A., PREMIUM DE VENEZUELA C. A., ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLÍNICAS RESCARVEN C. A., ESCRITORIO JURÍDICO SÁNCHEZ LOSADA Y ASOCIADOS, SYNERGY CONSULTORES C. A., SISTEMAS MULTIPLEXOR S. A., TALLARD TECHNOLOGIES DE VENEZUELA C. A., HSAC LOGÍSTICA C. A., INVERSIONES SEMEZE C. A., INTRA PARTS LATIN AMERICAN C. A., IMPRESORA TÉCNICA DE VENEZUELA ITEVCA C. A., KO FILMS C. A., AMD CONSULTING C. A., ARQUI’ SPACE C. A., ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE MAQUINARIA PESADA A. C., BARRETO & AZPURUA, CÁMARA AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA (CAVENEZ), SMARTCOM COMUNICACIÓN INTEGRAL C. A., CORPORACIÓN CHURROMANÍA C. A., TERRAESTE INMOBILIARIA C. A., INVERSIONES TORIAMEN C. A., E. P. A. ESTUDIOS, PLANIFICACIÓN, ADMINISTRACIÓN, INGENERIOS Y ARQUITECTOS C. A., INGENIEROS CIVILES Y MECÁNICOS C. A., CUADRA Y DEGWITZ CASA DE BOLSA S. A., SEFERCA CORRETAJE DE SEGUROS C. A., PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA C. A., INVERSIONES VIRTUALIA C. A., INTELLITY CONSULTING C. A., CARDONA, ÁVILA, BLANCO & ASOCIADOS, TECNOGRANOS TGS C. A.; a través de los cuales se constata que la parte actora tiene innumerables locales y pisos arrendados del inmueble de su propiedad, ubicado dentro de la Jurisdicción del Municipio accionado, con cumplimiento del objeto estipulado en el Estatuto de la Empresa.

Ahora bien, el numeral 1, del artículo 2 del Código de Comercio, establece como acto de comercio, el siguiente: “La compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles, hechas con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; la reventa, permuta o arrendamiento de esas mismas cosas.”

De la anterior norma, se infiere una serie de contratos que pueden ser de naturaleza mercantil, ya que, para enmarcarlos dentro de dicha calificación, debe tenerse en consideración la finalidad que haya llevado a los contratantes o a uno de ellos a su celebración y no necesariamente al texto contractual que de forma general regule la figura de dicho contrato.

Por su parte, el artículo 3 del Código de Comercio, en cuanto a los demás actos comerciales señala que: “Se repuntan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.” Según la norma en comento, la presunción legal consiste en que fuera de los casos previstos en el artículo 2 ejusdem, serán actos de comercio por parte del comerciante, cualesquiera otros contratos y obligaciones, si no resulta lo contrario del acto mismo, y si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Así, de conformidad con las dos disposiciones citadas, la doctrina ha clasificado los actos de comercio en objetivos y subjetivos; los primeros, son los que encontramos descritos en el artículo 2 del Código de Comercio; en tanto que los segundos, se desprenden del contenido del artículo 3 ejusdem, a los que se le atribuye una presunción iuris tantum. Por consiguiente, a los fines de determinar si una actividad es un acto de comercio, habría que partir de alguno de los supuestos contemplados en el artículo 2, o de la presunción legal establecida en el artículo 3, ambos del Código de Comercio.

Ahora bien, no puede pasar por inadvertido este Juzgado que las actividades económicas efectuadas por la empresa recurrente, contenidas en los múltiples contratos de arrendamiento suscritos entre la misma y las empresas antes mencionadas, versa sobre bienes inmuebles, contrario a lo dispuesto en el numeral 1, del artículo 2 del Código de Comercio, el cual hace referencia sólo a cosas muebles y en modo alguno hace alusión a cosas inmuebles como objeto de acto comerciales, lo que en principio pareciera ser la intención del legislador respecto a que dichos bienes no formen parte de la actividad comercial.

Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han venido dándole un trato especial a tal situación, y la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, se pronunció en diversos fallos sobre la comercialidad de los bienes inmuebles, al señalar lo siguiente:

…El artículo 3º del Código de Comercio cuya infracción se denuncia, presume la comercialidad de todos los contratos celebrados por un comerciante. Esta es una presunción juris tantum, que deja de aplicarse en dos situaciones: cuando resulta lo contrario del acto mismo, o cuando el acto sea de naturaleza esencialmente civil. El primer caso expresado constituye una excepción de hecho, y por lo tanto, quien quiera hacerlo valer, deberá probar que el acto celebrado es extraño a la actividad económica del comerciante; el segundo, por el contrario, es una excepción de derecho, y en ella sólo encajan los actos que han de reputarse esencialmente civiles, esto es, aquellos que por sus constantes caracteres son extraños en absoluto al comercio, como los referentes al derecho de familia, las sucesiones y las liberalidades; no así, la venta, que no es un acto siempre civil, desde luego que a un tiempo está regida por el Código Civil y por el Código de Comercio

(Resaltado de este Juzgado).

Por su parte, el tratadista R.G., en su obra Curso de Derecho Mercantil, señaló que:

No obstante, el problema de la comercialidad de los bienes inmuebles tiene todavía otro aspecto. El Código de Comercio regula no sólo los actos objetivos sino también los actos subjetivos de comercio en el sentido del artículo 3 del Código, o sea, los actos realizados por comerciantes dentro de su comercio. Se plantea, por lo tanto, el problema de si las operaciones que tienen por objeto inmuebles, por ejemplo, el arrendamiento de un local para los fines del comercio del comerciante, pueden constituir actos de comercio. Este problema se identifica con otro relativo al carácter esencialmente civil o no de los actos que se refieren a inmuebles, ya que el citado artículo 3 no considera actos de comercio en el sentido subjetivo los de carácter esencialmente civil.

(…omissis…)

Acogiendo esta argumentación se puede decir que aun actos concernientes a inmuebles, siempre que cumplan con los requisitos del artículo 3, pueden ser actos subjetivos de comercio. La doctrina y la jurisprudencia parecen haber abandonado ya la tesis del carácter esencialmente civil de las operaciones inmobiliarias.

(Resaltado de este Juzgado).

Así las cosas, no cabe dudas que pese a la exclusión que hace el legislador en el artículo 2 del Código de Comercio sobre los bienes inmuebles como actos de comercio en las actividades económicas de los comerciantes, aunado a que la tipología del referido artículo ha de entenderse a título enunciativo y no taxativo; el propio Código de Comercio consagra en su artículo 3, la configuración de otros actos de comercio de carácter subjetivo, siempre y cuando éstos no sean de naturaleza esencialmente civil.

En el presente caso, este Juzgado estima que las actividades económicas desarrolladas por la sociedad mercantil recurrente devienen de operaciones mercantiles, con base en el carácter subjetivo de los actos de comercio estipulado en el artículo 3 del Código de Comercio antes comentado, en virtud, de la habitualidad y búsqueda de lucro que se desprende de dichas operaciones comerciales, y en este sentido, este Órgano Jurisdiccional no puede considerarlas de naturaleza esencialmente civil como lo alega la parte actora, pues no es esa la finalidad que persigue la actividad de arrendamiento de los locales de su propiedad, sino que va más allá del ejercicio del poder de disposición, con un sentido totalmente mercantilista, y siendo así, resulta forzoso para este Tribunal desestimar el argumento de la compañía recurrente, referente al vicio de falso supuesto de derecho alegado, ya que, ha quedado demostrado ante esta Jurisdicción la comercialidad de sus actividades, y por lo tanto, son considerados actos de comercio. Así se decide.

En consecuencia, visto que las actividades económicas desplegadas por la compañía actuante encuadran perfectamente dentro de lo que es considerado por el Código de Comercio como actos de comercio desde el punto de vista subjetivo, este Juzgado declara que la empresa recurrente incurrió en la falta sancionada mediante la Resolución impugnada, en vista que debió tramitar y obtener la Licencia de Actividades Económicas requerida por la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de llevar a cabo sus actividades lucrativas dentro de la jurisdicción del mencionado Municipio conforme a derecho. Así se decide.

En otro aspecto, de acuerdo con el alegato planteado por la sociedad mercantil recurrente, en referencia con la competencia del Poder Municipal para gravar y exigir el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas, en virtud de que la actividad comercial efectuada por la misma produce ingresos derivados del arrendamiento del inmueble de su propiedad, y por ende dichos ingresos deben ser considerados rentas, las cuales son gravables y exigibles por el Poder Nacional de conformidad con lo consagrado en el artículo 156, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; reitera este Juzgado, tal como se expuso en consideraciones anteriores, que las actividades realizadas por la empresa accionante se encuentran ajustadas a lo que el Código de Comercio establece como actos de comercio desde el punto de vista subjetivo, razón por la cual a los fines de dirimir la competencia del Poder Municipal a los fines de percibir ingresos con ocasión de gravámenes, es menester para este Tribunal hacer mención a lo consagrado en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(…omissis…)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística. (…)

(Resaltado de este Juzgado).

Amén con lo establecido en la norma constitucional antes transcrita, visto que forman parte de los ingresos de los Municipios los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, así como el carácter comercial de las actividades ejercidas en la jurisdicción del Municipio recurrido, este Órgano Jurisdiccional desestima el argumento planteado por la parte actora, y reitera la competencia que tiene el Municipio recurrido para gravar las actividades económicas efectuadas en su jurisdicción. Así se decide.

Por otro lado, en relación con la forma de calcularse el tributo a pagar por la sociedad mercantil actuante, este Juzgado advierte que dicho procedimiento es competencia de la Administración Tributaria Municipal, siendo que de existir controversias en relación con el tributo determinado por la mencionada autoridad, éstas deberán ser ventiladas en la Jurisdicción Especial Tributaria, teniendo en consideración lo estipulado en el Código Orgánico Tributario, motivo por el cual se desestima el alegato en cuestión. Así se decide.

En consecuencia, en virtud de haberse establecido la calificación comercial en las actividades económicas desarrolladas por la empresa recurrente, y habiendo también reiterado la competencia de los Municipios para vigilar y controlar los ingresos derivados de dichas actividades dentro de su Jurisdicción, este Tribunal confirma la Resolución Administrativa Nro. L/2521008/2008, de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil ocho (2008), emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y, en consecuencia, se declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con a.c. interpuesto por la abogada en ejercicio E.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.057, actuando en su carácter de apoderada judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL C. A. DIANAMEN, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día dieciocho (18) de mayo de mil novecientos setenta y dos (1972), bajo el Nro. 13, Tomo 69-A-Sgdo., cuya última modificación de documento Constitutivo-Estatutario fue aprobada en Asamblea Extraordinaria de Accionistas en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil uno (2001), inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha siete (07) de febrero de dos mil dos (2002), bajo el Nro. 59, Tomo 17-A-Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. L/2521008/2008, de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil ocho (2008), emanada de la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia, se confirma el acto administrativo impugnado por encontrarse ajustado a derecho.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

Exp.006482

FMM/LAS/Kpp.

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