Decisión nº KP02-R-2012-001360 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 20 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-R-2012-001360

En fecha 1 de noviembre de 2012, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el Oficio Nº 878, de fecha 29 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, anexo al cual remitió el expediente contentivo del asunto seguido con ocasión de la demanda de indemnización por daños y perjuicios, interpuesta por los ciudadanos DIANAIR SIVIRA y E.L.S.O., titulares de las cédulas de identidad números 15.352.991 y 15.945.182, respectivamente, asistidos por el ciudadano J.C.B.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.586, contra la ASOCIACIÓN CIVIL CENTRO ATLÁNTICO MADEIRA CLUB “CENAMAC”, inscrita ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 15 de enero de 1985, bajo el Nº 42 , Tomo 1, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 1985.

Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de junio de 2012, por el ciudadano J.C.B.P., actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos Dianair Sivira y E.L.S.O., ya identificados; contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual se declaró sin lugar la pretensión de indemnización por daños y perjuicios.

Recibido el asunto en este Juzgado, mediante auto de fecha 02 de noviembre de 2012, se fijó al vigésimo (20º) día de despacho siguiente, la oportunidad para llevar a cabo el acto de informes.

Por ello, en fecha 05 de diciembre de 2012, el ciudadano R.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.330, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, carácter acreditado en autos, presentó escrito de informes ante este Tribunal. En la misma fecha, el ciudadano L.J.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.464, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, cuya acreditación consta en autos, presentó escrito de informes ante este Tribunal; todo lo cual quedó expresado en el auto emitido por este Juzgado Superior, en fecha 06 de diciembre del mismo año.

Seguidamente, mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2012, se dejó constancia del vencimiento de la oportunidad legal para el acto de pbservación de informes, sin que hayan presentado escrito de observación alguno, se dijo “vistos”.

En fecha 13 de marzo de 2013, se dictó auto a los fines de diferir el pronunciamiento del fallo en consideración al volumen de causas llevadas por este Juzgado Superior en estado de dictar sentencia.

En fecha 16 de septiembre de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue juramentado -para cubrir las faltas de la Jueza de este Tribunal Superior- en el cargo de Juez Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental; el ciudadano J.Á.C.H., se ABOCÓ nuevamente al conocimiento de la presente causa en su condición de Juez Temporal, visto el abocamiento efectuado en fecha 04 de marzo de 2013; así pues, quien suscribe, pasa a decidir en los términos siguientes.

I

DE LA DEMANDA DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

Mediante escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2010, la parte actora, ya identificada, interpuso demanda de indemnización por daños y perjuicios, con base a los siguientes alegatos:

Que “El 31 de marzo del año 2010, [su] menor hija fue de paseo con un pequeño grupo de amigas, a la sede social del Centro Atlántico Madeira Club, a pasar un día de distracción en la piscina y otras instalaciones del referido lugar, por lo cual le [permitieron] ir a dicha actividad, ya que ingresarían al club con un socio (sic) J.G.V. (…)” (Negrilla del original).

Que “(…) aproximadamente a las 11 de la mañana de ese día se encontraban unas 150 personas en el área de la piscina, entre las cuales habían muchos niños entre los adultos que también allí se encontraban, al mismo tiempo que se desarrollaba un partido de fútbol, cuando repentinamente comenzaron a anunciar que se ameritaba con un urgencia la presencia de un médico en el área de la piscina, por lo que se acercó al lugar el Doctor A.J., quien es asociado del Club, medico de profesión y ocupación para darle primeros auxilios a una niña que se había ahogado, (...) de 9 años de edad ([su] hija), y ésta no respondió a los primeros auxilios. (…)”. (Negrilla del original).

Explican que “(…) debido a que en el club no había ambulancias ni paramédicos, llamaron al servicio 171 y no hubo oportuna respuesta, por lo cual debieron trasladar a la niña al CDI Agua Viva, donde le practicaron la medicina de emergencia (la entubaron), por lo cual el Doctor A.J. llamo (sic) directamente a una ambulancia privada de la clínica “Hospitalito”, ubicad[a] en la Torre La Aguja, en la avenida 20 con calle 11 de la ciudad de Barquisimeto de la cual es médico asociado, y enviaron de inmediato una ambulancia y posteriormente la trasladaron al Hospital Pediátrico de la ciudad de Barquisimeto, acompañada por los ciudadanos J.G.V. y R.C., escoltado[s] por el Doctor A.J.; una vez que llegó al hospital pediátrico, la atendieron de emergencia, pero no pudo hacerse nada para salvar su vida, ya que falleció a las 3 de la tarde, debido a los traumas pulmonares que ya había sufrido. (…)”. (Negrilla del original).

Destacan “(…) que la mencionada fecha [31 de marzo de 2010] era miércoles santo, por lo que el club esta cobrando a las personas invitadas la cantidad de treinta bolívares (Bs. 30,00) por su ingreso al área de la piscina, razón por la cual resulta injustificable que ocurra la muerte de una persona, ya que al momento de lo sucedido no existían las medidas pertinentes de seguridad exigidas por la ley para proteger la integridad de las personas que allí se encontraban, lo que constituye una negligencia grave por parte del club, ya que las personas ingresan al lugar con la intención de distraerse y disfrutar sin correr peligros.”

Indican que “(…) el día que ocurrió el lamentable suceso, se considera día festivo a nivel nacional, por lo cual los lugares de recreación realizan actividades especiales, espectáculos y otras programaciones, y así mismo deben hacer uso del sentido común reforzando las medidas de Seguridad (sic) establecidas por la Legislación Venezolana (sic), que es muy clara al establecer directrices específicas a los efectos que los Centros de Recreación presten servicios de emergencias a todas aquellas personas que se encuentren en las instalaciones de cualquier lugar de recreación de carácter privado.”

Según expresan los demandantes “(…) hubo manifiesta negligencia por parte de la empresa, la cual no prestaba los servicios de emergencias que pudieran haberle salvado la vida, evitando la perdida irreparable de [su] pequeña (…)”. Agregan que contaban “(…) con que el Centro Atlántico Madeira Club, tendría como responder ante cualquier emergencia que se pudiera presentar, dándole protección y los primeros auxilios que son indispensables en cualquier lugar de esparcimiento, cosa que por haber sido diferente hoy nos ha causado un terrible dolor (…).”

Que “(…) el Código Civil Venezolano, establece en varios de sus artículos la responsabilidad que acarrea el hecho de la generación de un daño a intercero, primeramente señalando el artículo 1.185 que (sic) aquel por “negligencia o imprudencia” cause un daño a otro está obligado a repararlo. En este caso el Centro Atlántico Madeira Club, incurrió en una negligencia grave, al no poseer las medidas mínimas para garantizar la seguridad que ingresaron el 31 de marzo de 2.010 (…)”.

Expresan además, en referencia al el Centro Atlántico Madeira Club, que debieron cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica de Turismo y que “(…) es evidente que el Centro Atlántico Madeira Club no prestó un servicio óptimo de seguridad, debido a que solo se encontraba laborando un Trabajador Salvavidas, no había paramédicos, lo cual se hace notorio al haber llamado por “altavoces” a un médico con urgencia en el área de la piscina (…)”.

Que “(…) constituye un hecho notario que no había servicio de primeros auxilios ya que tuvieron que llamar al servicio de emergencias al 171, el cual tampoco dio oportuna respuesta.” “(…) por lo cual se hace evidente la negligencia de la empresa al no poseer los requerimientos mínimos para garantizar la seguridad de las personas que ingresan a la piscina.”

Los demandantes fundamentan su pretensión sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1.191 y 1.193 del Código Civil y acreditan la responsabilidad “(…) la responsabilidad de la inacción ante la situación de ahogamiento de la niña Crismary Leonela, al patrono del salvavidas, que para el momento del suceso no realizó ninguna acción ya que se encontraba viendo el partido de fútbol que a esa hora se desarrollaba.”

Expusieron, a los fines de estimar la cantidad respecto del lucro cesante reclamado, que “(…) por cuanto su hija tenía 9 años de edad, no pudo desarrollar actividad económica ya que era menor de edad, en todo caso debería crecer hasta los 18 años para comenzar a trabajar, y de acuerdo a lo establecido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la vida útil de la mujer se calcula hasta los 57 años, por lo cual pudo haber laborado durante 39 años; calculando al salario mínimo estipulado por el Poder Ejecutivo Nacional para el año 2.010 el cual es de MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (Bs. 1.223,89) al año serían CATORCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 14.686,68), y a su vez multiplicado esto por treinta y nueve años, daría la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 572.780,52) que es el equivalente al monto que dejó de percibir por no haber podido desarrollar futuramente (sic) una vida útil desde el punto de vista laboral.” (Negrilla del original).

En cuanto al daño moral, expuso la demandante que “(…) resulta irreparable la pérdida de un ser humano, y mucho menos la muerte de una hija de 9 años de edad, ni mediante indemnización, ni aun con otras personas, y es por esto que los doctrinarios han establecido con respecto al Daño Moral, que si bien no puede una indemnización restituir una situación anterior tal como devolver a una persona un órgano de su cuerpo, o la vida, puede por lo menos ser un aliciente para amainar el dolor de la persona que sufre la perdida del órgano, o de los familiares que han perdido a un ser querido.”

En el mismo sentido indicaron que “(…) no olvidando que la perdida de una vida humana no puede calcularse en dinero, [se estima] el Daño Moral sufrido por los Ciudadanos (sic) E.L.S.O. y Dianair Sivira en la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), los cuales no regresarán a Crismary Leonela a la vida, pero si podrán dar una mejor calidad de vida a sus padres quienes han tenido que sufrir su dolorosa pérdida.” (Negrilla del original).

Seguidamente, el demandante fundamentó su pretensión en el artículo 1.196 del Código Civil, estimó su pretensión en la cantidad de dos millones quinientos setenta y dos mil setecientos ochenta bolívares con cincuenta y dos céntimos (2.575.780,52 Bs.), equivalente a treinta y nueve mil quinientas unidades tributarias (39.500 UT), y finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la demanda intentada.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En fecha 23 de junio de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda, en los términos que se describen en la forma siguiente:

La demandada expresó que “En atención al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, rechazo la estimación efectuada por la parte actora por exagerada (…)”; a su entender “(…) el lucro cesante es totalmente improcedente, ni siquiera en el supuesto negado que [su] representada haya incurrido en un hecho ilícito, la razón es que el lucro cesante relacionado con el lamentable caso de muerte de un niño o niña en base a la posibilidad de haber trabajado no procede (…)”.

Agrega que “(…) los conceptos en los cuales la estimación se sustenta deben gozar de cierto grado de certeza jurídica, los conceptos sin asidero jurídico no pueden ser incluidos a los fines de estimar la demanda, pues sentaría las bases para que en forma indiscriminada las partes cuantificaran la demanda a su conveniencia.

Que el daño moral “(…) resulta a todas luces desproporcional (sic) pretender una indemnización en base a DOS MILLONES E (sic) BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) es exagerado. Nuevamente, en el supuesto negado que su representada haya incurrido en un hecho ilícito y el daño moral proceda, la Jurisprudencia ha reiterado que si bien le es potestativo al Juez en base a parámetros jurídicos desarrollados estimarlos, el daño moral no es una forma de lucro excesivo y desmedido, que busca enriquecer a las víctimas, ni como señala el actor “para mejorar las vidas de sus clientes”. El daño moral es una institución concebida para tratar de hacer más llevadera la pena de una muerte, en este caso conlleva, el dolor que una persona sufre por la perdida de un hijo es indescriptible, pero el daño moral no es para sustituir al ser amado, pues en ese caso ningún bien o dinero en el universo se equipararía.”

Que “(…) múltiples decisiones del Tribunal Supremo de Justicia permiten establecer una referencia, por ejemplo y sin el ánimo de hacer comparaciones odiosas, la Sala Constitucional estableció como pago por la pérdida de un familiar la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 40.000,00) para cada hijo (18/12/2007 Exp.- 03-2808 (40.000,00); 2) La Sala Político Administrativa estableció como pago por la pérdida de un hijo la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 80.000,00) para cada padre (08/11/2007 EXP. 2001-0631) y CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 100.000,00) por ser sólo un padre en la causa 13/02/2007 (EXP. N° 2003-0963); en estas demandas fue condenado el Estado o un dependiente, el sujeto de mayor capacidad económica, que eso debe servir no para establecer una cantidad única y rigurosa sino como guía sana de cuánto debe representar el daño moral al tratar de expresarlo en una cantidad de dinero aceptada por el ordenamiento jurídico vigente.”

En su contestación al fondo de la demanda, reconoció en forma exclusiva y excluyente que “(…) [su] representada posee en sus instalaciones una piscina de uso común a los socios del Club y sus invitados. En la fecha indicada, lamentablemente ocurrió la muerte de la niña de nueve (09) años (...) [su] representada la anterior niña ingresó a las instalaciones con el socio J.G.V., por lo que a efectos de la representación en el lugar de recreación, la niña fue puesta a su cargo por los demandantes [su] representada reconoce que en las instalaciones existen Salvavidas, certificados como paramédicos en forma permanente, que la niña fue atendida posteriormente por un médico, profesional de la salud. Reconoce también, que se llamó al servicio de emergencia 171 y la niña fue trasladada a dos centros asistenciales.”

Que “Salvo los hechos expresamente reconocidos, [su] representada niega, rechaza y contradice la demanda en todas las demás partes, por no ser ciertos los hechos, igualmente [rechazan] el derecho invocado pues no es aplicable.”

Expresa la demandada negó que “(…) el lamentable fallecimiento de la niña haya ocurrido por la conducta negligente de su representada”; “(…) que en la piscina aludida, no existan las medidas pertinentes de seguridad exigida por la ley, al contrario, [su] representada como un buen padre de familia siempre ha garantizado la educación preventiva de accidentes y las medidas de seguridad (…)”; “(…) el salvavidas no realizara ninguna acción ya que se encontraba viendo el partido de fútbol que a esa hora se desarrollaba, que nada es más alejado de la realidad, toda vez que los diferentes salvavidas que se encuentran en la piscina siempre están atento (sic) en sus funciones.”

Además, rechazó y contradijo “(…) los montos demandados como indemnización por el lucro cesante y el daño moral, toda vez que lucen exagerados y con un abierto ánimo de enriquecimiento desmedido que no se corresponde con la naturaleza de la institución ni lo establecido por el ordenamiento jurídico patrio.”

Que “(…) su representada siempre ha procurado una conducta responsable al permitir a los socios y visitantes disfrutar de su instalación acuática, responsabilidad que se acredita con el cumplimiento de los aspectos enunciados en el párrafo anterior. Las normas señaladas no exigen contar con un paramédico o una ambulancia, la razón es básica, la costumbre social revela la importancia de mantener el personal y medidas preventivas, que es poco realista exigir a cada establecimiento de recreación contar con ambulancias o paramédicos. De hecho, en las playas administradas por nuestro Estado Venezolano, también se cuenta con personal salvavidas, advertencias constantes a los bañistas, entre otros; no existen ambulancias o paramédicos o médicos como personal permanente, no es la práctica realista.”

Que “En el Club de su representada existen para el público en funcionamiento tres (3) piscinas, una que se encuentra en un caney particular, al que el común de los socios no tiene acceso a menos que hayan reservado el caney N° 5; una segunda piscina que es la mas grande (posee tobogán) y una tercera piscina, que es para niños pequeños (llana). Las dos últimas piscinas, se encuentran en una misma área, allí se encuentran apostados cuatro (4) salvavidas, con conocimientos de paramédicos, dos abajo en el área de piscinas y dos en la cima del tobogán, chequeando y controlando cuando los usuarios del tobogán se lanzan.”

Explican que “Existen en sitios visibles las normas internas del área de la piscina, a través de carteles dirigidos a los usuarios, igualmente las normas de seguridad, garantizando además de colocarlas en lugares abiertos, personal de seguridad (salvavidas) que garanticen su cumplimiento. Se indica el horario y capacidad máxima de usuarios en las piscinas. La entrada de las piscinas dispone de más de un metro de ancho, así como baldosas antirresbalantes. Los desagües poseen un color distinto a la baldosa general de la piscina, siendo de color blanco y las escaleras son antirresbalantes también.”

Que “Un aspecto que conviene señalar al Tribunal es que las piscinas sólo tienen tres (03) años de antigüedad y las mismas FUERON INSPECCIONADAS POR DEFENSA CIVIL Y ELLOS CONCLUYERON QUE LAS PISCINAS CONTABAN CON NORMAS QUE NINGUNA DE LAS PISCINAS DEL ESTADO LARA CUMPLÍAN.”

Que “(…) los salvavidas presentes y permanentes que trabajan en las instalaciones de [su] representada, son también paramédicos y brindaron dentro de sus limitaciones los primeros auxilios a la niña fallecida. Auxilios que fueron seguidos posteriormente por el médico A.J., un profesional acreditado de la salud. Por lo tanto, es falso que la niña haya dejado de recibir la asistencia se seguridad al momento del accidente.”

Expresan que “Sobre el argumento relacionado con la desidia del salvavidas, responsablemente deb[e] señalar que [su] representada indagó sobre lo ocurrido al trabajador, junto con el testimonio de otros socios, que la realidad es que la niña por su maniobra se movió hacia la parte honda de la piscina hasta un momento en que no pudo sostenerse por sí misma. Tal como ocurre en las playas, piscinas y demás atracciones acuáticas en general, todo salvavidas responde al llamado de auxilio por dos razones, la más común, el clamor público y la segunda menos común es la percepción por sus propios sentidos del accidente o peligro.”

Indican que “El salvavidas del Club constantemente advertía a las personas que hacían maniobras prohibidas o vigilaba los alrededores de la piscina como prevención, sin embargo, la niña nunca fue perceptible sino cuando se hizo el llamado de auxilio por el clamor público, que no eran otros que los demás bañistas, que ni siquiera el ciudadano J.G.V., supuestamente el representante que vigilaba y cuidaba a una niña de nueve (09) años. Inmediatamente uno de los salvavidas acudió al llamado, atiende a la niña y le brinda la primera asistencia hasta que llegó el profesional de la medicina, el médico A.J..” (Negrillas del original).

Que “(…) regularmente dentro de las instalaciones del Club se llevan a cabo juegos de Futbol (sic), por lo tanto, no era ninguna novedad que apasionara a los salvavidas como para descuidar su responsabilidad. Ahora, quien se encontraba viendo el juego no era el salvavidas, sino el ciudadano J.G.V. (un socio que sí juega fútbol), posteriormente [su] representada por testimonios de los alrededores se entera que la dejó sola, acompañada por su hija quien es también adolescente y se retiró del área donde estaba la niña, es decir, la piscina. Esta es una explicación consecuente con la pregunta que el Juzgador seguramente se hace, esto es, que ¿dónde estaba el representante de la niña? [Su] representada ha dispuesto de más de cien sillas para los padres, rodeando la piscina de los niños y la piscina grande, por lo tanto, no se puede justificar la actitud del ciudadano J.G.V., elegido a su vez por E.L.S.O. y DIANAIR SIVIRA para representar a su hija.” (Negrillas del original).

Que “(…) [su] representada brindó las medidas de seguridad necesarias para el resguardo de la niña. Dentro de las exigencias legales actuales y aun sin ser obligatorias por no existir para la fecha, [su] representada se portó como un buen padre de familia. Todavía más, la C.R.I. al hablar de los ahogamientos y casi ahogamientos, expuso como principales medidas preventivas y de control (aplicables a este caso), las siguientes: ? Supervisión adulta continua (niños). - Presencia de salvavidas. - Acceso a respuestas de emergencia (por ejemplo, teléfonos con números de emergencia). - Advertencia sobre peligros locales. - Disposición de habilidades/servicios de resucitación. - Concienciación del público en general (usuarios) sobre peligros y comportamientos seguros.” (Negrillas del original).

Que “(…) el primer factor es la supervisión adulta continua, y de ahí surge la dura pero necesaria y crucial pregunta; ¿dónde (sic) estaban los padres de la niña? Además, ¿dónde (sic) estaba el representante de la niña? ¿brindó (sic) el adulto responsable de una niña de nueve (09) años la supervisión continua que el más elemental sentido de responsabilidad exige?” (Negrillas del original).

Que “(…) se diferencia entre la supervisión adulta continua y la del salvavidas, la segunda es responsabilidad natural de [su] representada, como efectivamente cumplió, sin embargo, por duro que suene el primer factor era responsabilidad del ciudadano J.G.V., por extensión de los ciudadanos E.L.S.O. y DIANAIR SIVIRA quienes dieron la representación y responsabilidad en ese día al prenombrado. Esta circunstancia expresada, es entendida por la legislación y Jurisprudencia Patria como el hecho de la víctima y las distintas Salas la conciben como eximente o atenuante en la responsabilidad por hecho ilícito (Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06/07/2005, N° Nº 04622, Exp. Nº: 2000-0382), por lo que la invocó (sic) en esta parte como eximente.” (Negrillas del original).

Que “(…) la niña en cuestión egresó con vida de las instalaciones de [su] representada y fue atendida en el CDI referidos por los demandantes, sin embargo, al parecer se presentaron complicaciones en la asistencia médica que se le brindó; complicaciones que ni siquiera el Hospital pediátrico pudo resolver.”

Seguidamente expresan “(…) Alego a favor de [su] representada el hecho de la víctima como eximente y al faltar también el principal elemento del hecho ilícito la culpa, solicitó que se declare sin lugar la demanda por daños y perjuicios.” (Negrillas del original).

Continuó exponiendo que “En el supuesto negado que este honorable Tribunal encuentre culpable a [su] representada del hecho ilícito y de conformidad con el criterio expuesto y el artículo 1.189 del Código Civil, alego como factor atenuante al momento de establecer el grado de culpabilidad y consecuente indemnización el hecho de la víctima.” (Negrillas del original).

Que “Sobre las circunstancias que condicionan el hecho de la víctima, [su] representada nuevamente expone las mismas circunstancias aludidas anteriormente, relacionadas con la representación concedida ese día al ciudadano J.G.V. y que en este capítulo doy por reproducidas.” (Negrillas del original).

Agregó que “(…) la imprudencia de quien envía a una niña en compañía de alguien irresponsable o que no cuida una niña ajena de nueve años como un buen padre de familia, entregada a su vez por los progenitores. Si la niña no sabía nadar, ¿Por qué se le dejó sola y sin supervisión si era un día de esparcimiento? ¿Por qué la niña no tenía su pequeño flotador de los que se adhieren a los brazitos (sic) o piernas? El Tribunal deberá tomar en cuenta también la máxima de experiencia y cotidiana, por el cual un salvavidas responde en la mayoría de las oportunidades al clamor de auxilio que brindan los demás bañistas. Ese clamor fue atendido, que incluso la niña respiró luego de ser sacada de la piscina, la ambulancia posterior al llamado del número 171 de emergencia, fue atendida en un CDI donde la entubaron y posteriormente trasladada a un Hospital.” (Negrillas del original).

Que “Si el problema radica en el tiempo de respuesta desde que la niña sufrió el incidente en el agua nuevamente habría que preguntar ¿no sería lógico esperar que su representante advirtiera al salvavidas o que él mismo le sacara para brindarle luego la asistencia médica? Si el representante designado por los ciudadanos E.L.S.O. y DIANAIR SIVIRA hubieran actuado con el más mínimo sentido de responsabilidad, como un buen padre de familia, mucho menos de lo que se le exige a su representada, habría cuidado a una niña de nueve (09) años y brindado el auxilio o por lo menos advertido ante el desafortunado suceso.”

De igual manera, el demandado solicitó que “(…) en el supuesto negado de considerar procedente el hecho ilícito tome en cuenta el hecho de la víctima, específicamente la conducta de los ciudadanos E.L.S.O. y DIANAIR SIVIRA de haber enviado una niña de nueve (09) años a cargo de un adulto que ellos mismos designaron y que no cuidó con la mínima conducta responsable que se exige a un buen padre de familia.”

Que “En el supuesto negado que el Tribunal de la causa considere la constitución del hecho ilícito aleg[a] a favor de [su] representada la improcedencia del lucro cesante. La razón esencial fue explicada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia cuando aseguró que “el lucro cesante comporta un daño resarcible a la persona que directamente fue privada de una utilidad y no puede extenderse a otras que, aún teniendo una expectativa legítima y natural respecto de los aportes al ingreso familiar que pudiera haber recibido de su cónyuge, dichos aportes no podrían ser estimados bajo circunstancia alguna, por resultar imposible prever actitudes y voluntades futuras y, mucho menos, traducir éstas a expresiones monetarias; sobre todo si se tiene muy en cuenta que el trabajo, sus frutos y su aprovechamiento eventual por otros, aún tratándose del cónyuge, dependen exclusivamente de factores subjetivo inherentes a cada persona (Vid. Sentencia de la Sala N° 2874 del 4/12/2001)”. De la mano con este argumento, [dan] igualmente por reproducidas las mismas razones expuestas en la impugnación a la estimación de la demanda y que son aplicables mutatis mutandi.”

Finalmente, indican que “En cuanto al daño moral, en el supuesto negado que el Tribunal lo considere procedente, opon[e] a favor de [su] representada el hecho de la víctima, que igualmente, atienda el Tribunal a la expectativa errada de los actores cuando pretenden la indemnización del daño moral “para mejorar su calidad de vida”, estimando en una cantidad tan exorbitante como DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00).”

III

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 19 de junio de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual consideró:

“La representación Judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, Rechazó la estimación efectuada por la parte actora por exagerada, exponiendo que el lucro cesante es totalmente improcedente, que ni siquiera en el supuesto negado que su representada haya incurrido en un hecho ilícito, la razón es que el lucro cesante relacionado con el lamentable caso de muerte de un niño o niña en base a la posibilidad de haber trabajado no procede, exponiendo que los conceptos en los cuales la estimación se sustenta deben gozar de cierto grado de certeza jurídica, los conceptos sin asidero jurídico no pueden ser incluidos a los fines de estimar la demanda, pues sentaría las bases para que en forma indiscriminada las partes cuantificaran la demanda a su conveniencia, solicitando la intervención judicial y que elimine tal concepto de la estimación a la demanda. Así, expuso sobre el daño moral, que resulta a todas luces desproporcional pretender una indemnización en base a DOS MILLONES E BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) es exagerado, que en el supuesto negado que su representada haya incurrido en un hecho ilícito y el daño moral proceda, la Jurisprudencia ha reiterado que si bien le es potestativo al Juez en base a parámetros jurídicos desarrollados estimarlos, el daño moral no es una forma de lucro excesivo y desmedido, que busca enriquecer a las víctimas, ni como señala el actor para mejorar las vidas de sus clientes de lo que este Juzgador considera necesario transcribir el contenido de los artículos 36 y 38 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

Artículo 36:

En las demandas sobre validez o continuación de un arrendamiento, el valor se determinará acumulando las pensiones sobre las cuales se litigue y sus accesorios. Si el contrato fuere por tiempo indeterminado, el valor se determinará acumulando las pensiones o cánones de un año.

Artículo 38:

Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo a la sentencia definitiva.

Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.

(Negrilla del Original).

Del criterio casacionista establecido por la Sala Civil del Supremo en fecha 15 de noviembre de 2004, reiterado recientemente en el expediente 2005-000213 en fallo del 11 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, se tiene, acerca de la discusión que se suscite sobre la cuantía, que:

Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, pura y simplemente, esta Sala, en decisión de fecha 15 de noviembre de 2004, (Caso: J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M. contra P.S.B., L.S.d.B. y J.P.B.S.), estableció:

...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma

.

En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya transcripción antecede, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, bien por insuficiente o exagerada, deberá aportar un hecho nuevo y elementos de prueba que fundamenten dicha impugnación, sin lo cual deberá la Sala tener a los efectos de la admisibilidad del recurso de casación, la estimación realizada por la parte demandante en su escrito libelar. (Negrillas y subrayado del original).

Por lo que, de conformidad con lo establecido en el preinserto y siendo que el presente caso, la parte demandada aún cuando expone que impugna la estimación de la cuantía por exagerada, no trajo ningún hecho que acreditara su impugnación sino exclusivamente su propio dicho respecto a que la cuantía en sí misma es exagerada, por lo que mal podría quien esto decide declarar con lugar la presente impugnación en virtud de que la sola manifestación de la apoderada demandada no basta ni es suficiente para que afirme que la cuantía expresada en el libelo de la demanda es excesiva, toda vez que si bien propuso, como ella misma aduce, a título de ejemplo, una conjunto de fallos que a manera de precedente habían tratado situaciones similares, no se decantó por ninguna propuesta en particular, en razón de lo que se declara sin lugar la impugnación propuesta. Así se decide.”

En lo que respecta al análisis del fondo de la controversia, el Juzgado a quo, en la sentencia emitida, estableció lo siguiente:

“Tal como ha quedado expuesto, la pretensión de la parte actora, tiene por objeto exigir el resarcimiento de los daños que señala haber experimentado luego del fallecimiento de su hija. Tal indemnización supone que la parte demandada pague a aquella, según cuanto exige judicialmente, el lucro cesante y el daño moral que según su propio decir le corresponden.

En efecto en materia de responsabilidad delictual, el código sustantivo civil dispone en el articulado pertinente, las siguientes disposiciones:

Artículo 1.185: El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Artículo 1.196: La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

En la oportunidad de presentar su contestación a la demanda, la accionada negó, rechazó y contradijo la demanda, indicando que los hechos allí afirmados no son ciertos y que no tiene su representada responsabilidad alguna en el hecho de la muerte de la niña (...).

En atención a tales señalamientos, cabe advertir que la representación judicial de la parte actora adjuntó a su libelo de demanda el certificado de matrimonio de los actores, Copia fotostática del acta de matrimonio de los actores, original y copia fotostática del acta de defunción, copia fotostática de acta de presentación y copia fotostática de acta de nacimiento de Crismary Sivira, medios de prueba que se valoran en razón de no haber sido impugnados ni desconocidos por la parte demandada, y de los cuales se evidencia la relación paterno filial que los demandantes tenían con la fallecida, amén que también queda acreditado el hecho que ambos son cónyuges.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, promovió como medios de prueba constancia expedida en fecha 19/07/11 por el ciudadano A.M. en la cual manifiesta que prestó sus servicios como paramédicos en las instalaciones de su representada y Certificado de Salvavidas del ciudadano R.S. otorgado en fecha 19 de noviembre de 2009 por la Academia de Natación O.P., adscrita al Club I.V.; medios de prueba que se valoran en razón de que al tratarse de instrumentos emanados de terceros fueron ratificados en juicio a través de las declaraciones testimoniales mencionadas ut supra, por lo que se les concede valor probatorio en virtud que no fueron redargüidas en modo alguno por la representación de la actora y de las que se sigue que el personal que está dispuesto en las instalaciones de la demandada está capacitado para atender funciones de salvavidas y atención de emergencias médicas.

Solicitó el apoderado demandado que el Tribunal oficiare a la Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres en el Estado Lara, ubicado en la Urbanización Patarata de esta Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, para que informare a este Despacho si durante el año 2010, realizó inspección ocular con su correspondiente informe en el área de la piscina que se halla bajo cuidado de la demandada sobre unas instalaciones acuáticas construidas en fecha reciente para su momento, e indicó cuáles parámetros toman en cuenta para considerar que una piscina es segura para los bañistas y en caso afirmativo al primer particular, remitiera a este Despacho copia certificada del informe, siendo que el mismo fue contestado e informando a este despacho que no efectuó inspección al mencionado club durante el referido año; asimismo indicó los parámetros tomados en consideración en materia de seguridad en piscina para los bañistas y anexó comunicación a los diferentes clubes del estado en marzo de 2011 referido a políticas de seguridad y prevención a implementar con carácter de obligatoriedad de conformidad con lo establecido en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), resultas que, merced a dicha prueba informativa fueron recibidas por este Despacho, y a las que se les otorga pleno valor probatorio, de donde se deduce el acatamiento por parte de la demandada de las normas y parámetros de seguridad, cuales quedaron puestos de manifiesto también a través de la Inspección realizada por este Tribunal practicada en fecha 31 de octubre de 2011 y de la cual se dejó constancia que se trata de un amplia área que tiene acceso a través de un sistema de control de los denominados torniquetes, quien accede a esta área puede observar dos piscinas distanciadas una de otra con alrededor de unos quince metros. Que la piscina para niños tiene una silueta en forma de ocho e indica en su borde externo la profundidad de 0,60 mts en tanto que la piscina contigua está conformada por dos siluetas no divididas entre sí. Que se aprecia un cuerpo de aproximadamente 20 x 30 mts y en su parte exterior aparecen indicadas profundidades que van desde los 1,15 mts descendiendo progresivamente hasta su parte más profunda que indica 3,00 mts, con sus respectivas demarcaciones en baldosas de color a.c. y otras de color azul oscuro que sirven a manera de líneas divisorias de canales de natación. Que en esta piscina hay 04 escaleras fijas de acceso, 02 en su parte más llana, así como 02 en su parte más profunda, hechas en aluminio. Que junto a esta se pudo observar otra piscina con forma de óvalo a la que se tiene acceso sin ningún obstáculo por la parte más llana de la anteriormente nombrada y que sirve de llegada a un par de toboganes de agua que descargan en ella. Que en su parte exterior aparece indicada su profundidad de 0,80 mts. Que en el área que sirve de acceso en donde se encuentra el torniquete que permite el acceso al área de piscina se encuentra un pendón cuyo título indica “Normas de la piscina”; otro ejemplar de idénticas características se encuentra en el área de piscina contiguo a una barra de granito que sirve de cafetín, así como en el área adyacente a los baños existe un cartel fijo titulado “Reglamento para el uso de la piscina”. Que en la estructura fija que permite el acceso al área de toboganes se pudo ver otro pendón que reseña las normas de la piscina y a continuación existe un cuarto indicado y acondicionado para la prestación de primeros auxilios. Se observó una numerosa cantidad de sillas de las denominadas “Tumbonas”, así como otras estructuras conformadas por mesas y sus correspondientes sombrillas metálicas a las que se incorporan sus correspondientes sillas. Que no se pudo establecer la existencia de personal de seguridad por cuanto de acuerdo a lo señalado por el notificado, el club se encontraba cerrado debido a las labores de mantenimiento como normalmente lo realizan los días lunes, que existe un sistema de control de acceso al área de piscina en donde existe también una caseta de vigilancia y que el piso que rodea el área de las piscinas está conformado por baldosas de acabado rugoso, así como áreas de cemento rustico, presumiblemente para fines anti resbalantes, medio de prueba al cual se le otorga valor probatorio tendente a considerar que la piscina en referencia cumplía, para el momento de haberse evacuado ese medio, con todas las normas de Seguridad que le son prescritas por los organismos competentes.

Promovió la apoderada de la demandada la declaración testifical de los ciudadanos Romilda Castillo, J.S. y F.D.A., quienes al ser preguntados fueron contestes al afirmar que las piscinas que tiene la parte demandada existen salvavidas, paramédicos, que el área en el club está destinada a brindar primeros auxilios y que las áreas de la piscina son seguras para sus visitantes; deposiciones que se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues ellas resultan concordes entre sí, como también se muestran concordes al adminicularlas con las demás probanzas antes analizadas.

Asimismo, solicitó a este despacho se sirviera oficiar al Centro de Diagnóstico Integral (CDI) ubicado en la Parroquia Agua Viva, Municipio Palavecino del Estado Lara y al Hospital Pediátrico de Barquisimeto; obteniendo este Juzgado respuesta del segundo de los organismos nombrados, que adjuntó a este despacho, mediante oficio, copia certificada de la nota de ingreso y copia certificada de protocolo de autopsia de la niña Crismary Sivira, desprendiéndose de la primera que dicha infante sufrió ahogamiento en una piscina aproximadamente hacía 30 minutos antes de las 3:25 pm del 31/[03]/10, que fue atendida por salvavidas de la piscina y posteriormente por médico que reporta paro cardiorrespiratorio, quien dio RCP y trasladó a CDI donde realiza.I.O. y RCP, presentando pulso y que la trasladaron a ese centro donde llegó sin “Fe”, en donde también se observan los diagnósticos y procedimientos emprendidos por ese centro médico, el cual verificó que la causa del deceso provino por “Asfixia por sumersión”, de cara a los cual si bien esa prueba informativa fue obtenida por imperio de lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, no resulta de mayor contribución a los fines de zanjar la presente controversia, toda vez que el infortunado suceso en donde perdió la vida la niña Crismary Sivira no ha sido controvertido en el presente.

Ahora bien, de lo expuesto se hace menester recordar cuanto la legislación sustantiva pondera acerca de las denominadas “responsabilidades especiales”, y particularmente, las ocasionadas por objetos de derecho, dispone en el artículo 1.193 del Código Civil:

Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor.

Esta disposición debe moderarse en su aplicación, habida cuenta que se entiende ella está referida a las cosas inertes, pues la responsabilidad civil que deriva de quienes tienen cosas animadas o en movimiento (i. e. un animal) ha de estar bajo la égida del artículo 1.192 del mismo texto normativo. En fin, quien suscribe entiende que la norma precedente pone a la víctima en posición de demostrar el comportamiento anormal de la cosa inerte, para así establecer la relación de causalidad, de imprescindible ocurrencia en materia de responsabilidad civil delictual.

Como quiera que en el presente la actora sólo se limitó a afirmar que la niña Crismary Sivira falleció en las circunstancias antes señaladas, lo cual -se insiste- no puede ser objeto de cuestionamiento de ninguna especie, no obstante tan lamentable suceso no bastaba por sí mismo para que la reclamación judicial de la actora tuviera pertinencia por sí sola.

Tan ello es así que el bagaje probatorio previamente a.h.p.q. quien juzgue fije el hecho incontrovertido que la demandada ejercía la adecuada vigilancia de la cosa que estaba su cuidado, vale decir, la piscina en donde tuvo lugar el infortunado incidente ya referido, por lo que, dada la actitud pasiva de la demandante en no aportar elemento probatorio alguno del que pudiera deducirse alguna suerte de responsabilidad de la demandada respecto al acaecimiento del suceso luctuoso en cuestión, mal puede el operador de justicia establecerlo sin elementos de convicción, mas que movido por un aspecto sentimental.

Así, de conformidad con las reglas sobre carga de la prueba, establecidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, la parte demandante tenía el imperativo de demostrar su sus afirmaciones, esto es, que como consecuencia de la conducta antijurídica, culposa, generadora de daño emanada del demandado podía representarle la lesión que ahora pretende le sea resarcida, así como demostrar la culpabilidad de la parte actora.

Por ello, corresponde en este estado que este Tribunal ponga de relieve la condición de la existencia o no de la relación de causalidad entre los hechos aducidos y probados por el actor y las conductas observadas por la demandada, según él, constitutivas de daños y perjuicios, sujetos a indemnización, conforme plantea en su libelo de demanda, lo que, a su vez, ha sido referido por E.M.L. en su “Curso de Obligaciones” (1989, 624) en los términos siguientes:“La relación de causalidad física, como su nombre lo indica, es el vínculo natural de causa a efecto que el legislador exige en la llamada responsabilidad ordinaria y que relaciona el incumplimiento culposo ilícito del agente material del daño y el daño sufrido por la víctima. El incumplimiento culposo del agente es la causa inmediata o directa del daño sufrido por la víctima…”, circunstancias estas que, según se deduce del análisis realizado no revisten el nexo lógico de causa-efecto, pues no concibe este Tribunal la forma cómo engranar que los hechos demostrados por la parte demandante y que son hechos convenidos en el presente juicio sean responsabilidad de la parte demandada, y siendo que la parte actora no trajo a los autos elementos de prueba que hicieren llegar a este juzgador a la convicción de la responsabilidad por parte de la demandada de autos, y por tal carencia debe fracasar la pretensión postulada. Así se decide.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR la pretensión de Daños y Perjuicios Materiales, intentada por los ciudadanos E.L.S.O. y DIANAIR SIVIRA, contra la Asociación Civil CENTRO ATLANTICO MADEIRA CLUB “CENAMAC”, ya identificados.

Se condena en costas a la demandante, por haber resultado totalmente vencida, según lo preceptuado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.”

IV

DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA

En fecha 05 de diciembre de 2012, la representación judicial de la parte actora fundamentó su apelación en los siguientes argumentos:

Que “(…) con respecto a la sentencia apelada, la parte demandada alegó en su escrito de contestación a la demanda, que para el momento del suceso la niña si contaba con asistencia de seguridad ya que a su decir al momento del accidente, contaban con el personal de salvavidas presentes y permanentes que trabajan en las instalaciones del club, y que ha (sic) su decir son también paramédicos y que brindaron dentro de sus limitaciones primeros auxilios a la niña fallecida.”

Agrega que “(…) quier[e] oponer la comunidad de la prueba, esto en vista que si es cierto las pruebas promovidas por [ellos], fueron extemporáneas ya que al momento de su presentación había precluido el lapso de promoción de pruebas, y por ese motivo el Juez Tercero de Primera Instancia Civil del Estado Lara, en su auto de fecha 25 de julio de 2011, advierte que dichas pruebas no surtirán efectos procesales alguno (sic), no menos cierto es que existe la comunidad de la prueba, por lo que la parte demandada probo (sic), al momento de evacuar dichas pruebas o de no probar nada, se dice que todo este acervo probatorio no pertenece a las partes que las han producido sino que ser (sic) transforma en común, esto ha quedado claro y reiterado en la jurisprudencia patria (…)”.

Que “(…) se presume que el juez que dicto (sic) la sentencia recurrida ha debido de (sic) tomar en cuenta esta comunidad de la prueba en los siguientes casos: la parte demandada nunca probo (sic) que efectivamente hubiera existido personal de salvavidas y menos para médicos (sic), esto ya que en la prueba testimonial del ciudadano Andys Melendez Aguilar, evacuada la misma en fecha 31 de octubre de 2011, en su segunda pregunta formulada por su promovente, la cual traslado fiel a la misma. SEGUNDA: Diga el testigo, si para la fecha 31/03/2010 prestaba sus servicios en las instalaciones del club, como paramédico. Contesto (sic): el día exacto no preste (sic) mis servicios como paramédico, ya que me encontraba de reposo……., (sic) de lo cual se desprende que este ciudadano, no presto (sic) socorro ese fatídico día a la niña, quien era hija de [sus] representados.”

Que “Aunado a esto la parte demandada negó y rechazo (sic), que el salvavidas no realizara ninguna acción………(sic) Toda vez que los diferentes salvavidas que se encuentran en la piscina siempre están atentos a sus funciones, pues bien de todas las pruebas traídas en ninguna se pudo probar la existencia de salvavidas o paramédicos ese fatídico día, dejando así las cosas al punto de que ni siquiera pudieron presentar en estrados al personal que trabaja para ellos con el fin de probar sus afirmaciones, se cabe preguntar, si son empleados dependientes del club, porque (sic) no rindieron declaración alguna, y además del resto de las testimoniales no se desprende de ella que alguno de los presentes corroborara la presencia de personal de salvavidas y paramédicos para ese día solo se limitaron a afirmar que si cuentan con dicho personal, pero del estudio de todos los testimoniales y pruebas, nunca se logro (sic) probar que si había dicho personal ese día especifico.”

Que “(…) la parte demandada solicito (sic) Prueba de Informes con el fin de que se oficiara a Defensa Civil, en la cual entre otras cosa (sic) le solicita informe si durante el ano 2010 (ano de la ocurrencia del accidente) paréntesis propios, realizo (sic) Inspección Ocular con su correspondiente informe a favor de la Asociación Civil Centro Atlético Madeira, sobre unas instalaciones acuáticas construidas en fecha reciente para su momento, a lo cual respondió Defensa Civil, segun ofitio PCL 00870-11, de fecha 10 de noviembre de 2011, al respecto informo que esa dirección (sic) Regional de Protección Civil no efectuó inspección (sic) mencionado club, durante el referido año.”

En el mismo sentido explican que “dicha dependencia remitió con su oficio circular enviada a diferentes clubes del Estado Lara, la cual riela en el folio 140 de expediente, en la cual entre otras cosas informa: con el propósito de establecer una política de seguridad y prevención, con la intención de que se establezca por parte de usted, de personal con experiencia en el área de salvamento y rescate acuático (salvavidas), ase (sic) como de equipos de flotación personal (chalecos Salvavidas), con el fin de brindarles mayor seguridad a las personas que utilizan el área de piscina de sus instalaciones. Esta disposición debe ser cumplida con carácter de obligatoriedad. Cabe preguntarse, que habría sucedido si se le hubieran entregado a la niña fallecida, unos simples flotadores, ????? (sic).”

Que “Dicha prueba de informes fue con el fin de que el organismo encargado de resguardar y reglar este tipo de establecimientos como lo es la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Publico, Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres Lara, diera respuesta a si el referido club cumplían las mínimas de seguridad, dejando claro que en el ano 2010 nunca se pronunciaron a tal respecto, donde no se podrá probar que si cumplieron con las medidas mínimas de seguridad exigidas por el organismo, entre ellas dotar de personal idóneo y dotar de salvavidas a los usuarios de las piscinas.”

Finalmente indica que “(…) en nombre de [sus] representados es por lo que solicito un examen profundo de las actas que conforman el presente asunto, a fin de que pueda llegar a la convicción de las razones de hecho y de derecho que asisten a [sus] representados para incoar la presente demanda, y que se tome en cuenta la comunidad de la prueba y que como consecuencia de ese análisis proceda a declarar CON LUGAR el recurso de apelación y CON LUGAR la demanda intentada por mis representados, con expresa condenatoria en costas. (…)”.

V

DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE DEMANDADA

En fecha 05 de diciembre de 2012, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes, mediante el cual expresó lo siguiente:

Que “(…) Cuando se pretende a través del cualquier proceso que se declare un derecho o que se declare la extinción de una obligación, lo mas importante es probar los hechos que fundamentan la demanda, para que las pretensiones sean resueltas de manera favorable, no basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las formalidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan.”

Que “(…) de acuerdo con lo pautado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el actor tenia la carga de probar su respectiva afirmación de hecho, la culpa y la relación de causalidad, es decir, la presunta conducta antijurídica y culposa, generadora del daño emanado de [su] representada, razón por la cual el Tribunal Tercero de Primera en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción judicial del Estado Lara, según fallo de fecha 19 de junio de 2.012, consideró aplicar el articulo 506 eiusdem, siendo que la parte actora no llevo a los autos, elementos de probatorios que pudieran demostrar a ese juzgador la convicción de la responsabilidad por parte de [su] representada y por tal carencia fracasó su pretensión declarando sin lugar la demanda.”

Seguidamente solicita “(…) que el presente escrito sea valorado y declare sin lugar el recurso de apelación intentado por los ciudadanos E.L.S.O. Y DIANAIR SIVIRA y en consecuencia ratifique la decisión del Tribunal Tercero de Primera en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción judicial del Estado Lara, según fallo de fecha 19 de junio de 2.012. (…)” (Negrillas del original).

VI

DE LA COMPETENCIA

A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, quien aquí Juzga considera preciso hacer mención al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece que:

Son deberes y atribuciones de los tribunales superiores, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

…Omissis…

B. EN MATERIA CIVIL:

1º Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, así como también en los casos de consulta ordenados por la ley y de los recursos de hecho.

…Omissis…

. (Negrillas de este Juzgado)

Adicionalmente, el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil indica que:

Admitida la apelación en ambos efectos, se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada, si éste se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar. (…).

(Negrillas de este Juzgado)

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para el conocimiento del presente asunto como Tribunal de Alzada, por tratarse de un recurso de apelación ejercido contra una sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado, por lo que este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente asunto. Así se decide.

VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse con relación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.C.B.P., actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos Dianair Sivira y E.L.S.O., ya identificados; contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara mediante la cual se declaró sin lugar la pretensión de indemnización por daños y perjuicios ejercida por los referidos ciudadanos contra la Asociación Civil Centro Atlántico Madeira Club “CENAMAC”.

El asunto en primera instancia como se observó en la parte de esta decisión dispuesta para agregar los hechos mas resaltantes de la pretensión, fue seguido con ocasión de la demanda de indemnización por daños y perjuicios, interpuesta por los ciudadanos Dianair Sivira y E.L.S.O., ya identificados, contra la Asociación Civil Centro Atlántico Madeira Club “CENAMAC”, a la cual responsabilizan por el lamentable fallecimiento de su hija, debido a su presunta negligencia porque no prestó los servicios de emergencia o primeros auxilios que pudieran haber salvado la vida de su hija. Así, se debe precisar que el presente asunto está referido a una pretensión de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de un hecho ilícito, hecho generador del cual se desprende -una vez demostrado- el lucro cesante y el daño moral.

Es pues, la responsabilidad por hecho ilícito la esencia del asunto debatido, una de las fuentes de las obligaciones, es extracontractual y encuentra fundamento en el artículo 1.185 del Código Civil venezolano, según el cual:

El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. (…)

.

Se desprende de la citada norma, que la configuración de la responsabilidad por hecho ilícito, exige la existencia de un daño -determinado o determinable, actual, salvo el caso del lucro cesante y, cierto- causado a una persona por un hecho intencional, negligente o imprudente de otra, esto es, la culpa, entendida como omisión de diligencia exigible a una persona y, además, la relación de causalidad como vínculo entre el daño y la conducta culposa, de lo que deriva la responsabilidad del actor.

En cuanto a la culpa, explica el doctrinario B.A., que ésta es uno de los factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad, en ese sentido la conceptualiza de la manera siguiente:

La culpa como elemento subjetivo de imputabilidad es conceptualmente la misma en el habito contractual que en el extracontractual. Siempre es una omisión de las diligencias que exigiere el deber jurídico a que esta constreñido el sujeto, sea el deudor, sea el autor del acto ilícito, para evitar que se frustre el cumplimiento de la obligación contractual, en el primer caso, y que se viole la ley en el segundo

. (Jorge B.A., Teoría General de la Responsabilidad Civil. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina, 1997. Pág. 699).

Ahora bien, respecto al daño, el catedrático B.A., explica lo siguiente:

Nadie está autorizado a desbordar su órbita de facultades e invadir la ajena. Si ello ocurre se configura el daño en sentido lato, pero cuando la lesión recae en los bienes que constituyen el patrimonio de una persona, la significación del daño se contrae y se concreta en el sentido estricto de daño patrimonial.

Si se causa un daño no justificado a un tercero menoscabando su patrimonio, es conforme al señalado principio de justicia que el autor responda mediante el debido resarcimiento que ha de restablecer el patrimonio a su estado anterior. Este deber de resarcir es lo que actualmente se llama responsabilidad civil.

Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay daño causado, es decir que no se puede imponer la sanción resarcitoria donde no hay daño que reparar. Sin embargo puede haber daño causado sin deber de responder. Desde ya que si el daño se lo ha causado la propia víctima no se puede hablar de responsabilidad

. (óp. cit. Pág. 160).

Así, agrega el citado autor que en materia de responsabilidad civil, es preciso la demostración de la relación de causalidad entre el daño y el hecho; en tal sentido expresa que:

El daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relación causal es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual, que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar

. (óp. cit. Pág. 267).

Seguidamente, la parte actora fundamentó su pretensión en el artículo 1.191 del Código Civil venezolano, que dispone:

Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.

Agrega además el demandante, que resulta aplicable al caso, lo instaurado en el artículo 1.193 eiusdem, según el cual:

Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

.

En ese sentido, cabe agregar lo que expresa el autor B.A., según el cual puede presentarse una interrupción del nexo causal, en los términos siguientes:

El vínculo de causalidad falta, o sea que se interrumpe el nexo causal, todas las veces que el daño es el resultado de una causa ajena. Es decir, cuando la causa del resultado es un acontecimiento extraño al hecho del demandado. Ese acontecimiento puede ser la culpa de la víctima o del acreedor: sucede con frecuencia que quien demanda reparación haya causado por sí mismo el daño de que se queja. El daño puede ser causado también por el hecho de un tercero; es decir, de una persona que no sea el demandado, ni la víctima o acreedor. Por último, puede ser la causa del daño un acontecimiento que no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la guerra; el daño resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito

. (óp. cit. Pág. 305).

Ahora bien, en cuanto a la culpa de la víctima, explica el doctrinario B.A., que esta cuestión se vincula con la aceptación de riesgos que he¬mos tratado antes; sin embargo, indica, que la aceptación de riesgos no es lo mismo que la culpa. Según expresa, cuando la víctima actúa culposamente es negligente, descuidada o imprudente respecto de su persona, exponiéndose por ello al peligro de sufrir un daño. En cambio, cuando la víctima acepta un riesgo conocido expone su persona al peligro de sufrir un daño para alcanzar un fin propuesto. (óp. cit. Pág. 306).

Profundizando en el tema, sostiene el referido autor que no existe responsabilidad alguna si el daño se ha produ¬cido por la exclusiva culpa de la víctima. Así, aclara que no todo hecho de la víctima constituye causa ajena. El hecho debe ser culposo. Sólo puede hablarse de culpa de la víctima en sentido impropio, pues ésta no viola ningún deber de conducta impuesto en interés de otros, sino que sólo infringe el mandato de atender a su propio interés. (óp. cit Pág. 307).

Son estos, los fundamentos jurídicos que fundamentan la demanda de indemnización por daños y perjuicios, interpuesta por los ciudadanos Dianair Sivira y E.L.S.O., ya identificados, contra la Asociación Civil Centro Atlántico Madeira Club “CENAMAC”, cuya pretensión es la determinación de la responsabilidad civil extracontractual, por hecho ilícito en razón del lamentable fallecimiento de su hija.

En ese sentido, mediante la presente decisión se trata de determinar si la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contiene todos los elementos necesarios para resolver el asunto sometido a su conocimiento conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, específicamente, en lo que respecta a aquellos aspectos que han motivado la interposición del recurso de apelación y que según se desprende de los informes presentados, están referidos a la consideración del principio de la comunidad de la prueba, la valoración del testimonio del ciudadano Andys Meléndez, la comprobación de la existencia de personal de rescate y salvamento (salvavidas o paramédicos) en el lugar y en el momento de los hechos y, finalmente, lo relativo a la valoración del informe presentado por la Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Lara; todo lo cual se pasa a analizar de la forma siguiente:

I) ALEGATO SOBRE LA CONSIDERACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA EN LA SENTENCIA APELADA.

El recurrente en los informes presentados, presenta un alegato sobre la consideración del principio de la comunidad de la prueba en la sentencia apelada, en tal sentido, expresa que “(…) existe la comunidad de la prueba, por lo que la parte demandada probo (sic), al momento de evacuar dichas pruebas o de no probar nada, se dice que todo este acervo probatorio no pertenece a las partes que las han producido sino que ser (sic) transforma en común (…)”.

El principio de la comunidad de la prueba también llamado de adquisición, es explicado por el catedrático Devis Echandía, de la forma siguiente:

Consecuencia de la unidad de la prueba en su comunidad, esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a éste beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contrario que bien puede invocarla.

(Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba. Editor V.P.d.Z.. Buenos Aires – Argentina. 1981. Pág. 118).

Además, afirma el citado catedrático que “(…) el fin del proceso es la realización del derecho mediante la aplicación de la ley al caso concreto y como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el juez para llegar a ese resultado, nada importa quien las haya pedido o aportado; desde el momento en que ellas producen la convicción o certeza necesaria, la función del juez se limita a aplicar la n.r.dora de esa situación de hecho.” (Devis Echandía, Hernando, op. cit.).

Así pues, de la sentencia de fecha 19 de junio de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se observa el señalamiento siguiente:

(…) Como quiera que en el presente la actora sólo se limitó a afirmar que la niña Crismary Sivira falleció en las circunstancias antes señaladas, lo cual -se insiste- no puede ser objeto de cuestionamiento de ninguna especie, no obstante tan lamentable suceso no bastaba por sí mismo para que la reclamación judicial de la actora tuviera pertinencia por sí sola.

Tan ello es así que el bagaje probatorio previamente a.h.p.q. quien juzgue fije el hecho incontrovertido que la demandada ejercía la adecuada vigilancia de la cosa que estaba su cuidado, vale decir, la piscina en donde tuvo lugar el infortunado incidente ya referido, por lo que, dada la actitud pasiva de la demandante en no aportar elemento probatorio alguno del que pudiera deducirse alguna suerte de responsabilidad de la demandada respecto al acaecimiento del suceso luctuoso en cuestión, mal puede el operador de justicia establecerlo sin elementos de convicción, mas que movido por un aspecto sentimental. (…)

.

Del texto citado se desprende que el Juez de Primera Instancia en la sentencia de fecha 19 de junio de 2012, contrario a lo afirmado por el recurrente, realiza un análisis de los elementos probatorios que constan en el expediente, relacionándolos entre sí, para llegar a las conclusiones pronunciadas en el fallo.

Por otra parte, explica el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la sentencia de fecha 19 de junio de 2012, lo siguiente:

(…) no concibe este Tribunal la forma cómo engranar que los hechos demostrados por la parte demandante y que son hechos convenidos en el presente juicio sean responsabilidad de la parte demandada, y siendo que la parte actora no trajo a los autos elementos de prueba que hicieren llegar a este juzgador a la convicción de la responsabilidad por parte de la demandada de autos, y por tal carencia debe fracasar la pretensión postulada. (…)

.

Ahora bien, se hace necesario destacar que lo alegado por el recurrente respecto de la consideración del principio de la comunidad de la prueba por el sentenciador de primera instancia, está referido en esencia, al resultado de la valoración de las pruebas realizada por el Juez, más que al referido principio, toda vez que como se desprende de los extractos de la sentencia antes citados, en efecto, existe un análisis de los elementos probatorios contenidos en el expediente, sin que resultare determinante su promovente; por su parte, si es determinante para el Juez -como es debido conforme el criterio doctrinal citado- lo que de los elementos probatorios se desprende conforme al estudio de las actas que conforman el asunto y es ello precisamente con lo cual el recurrente plantea su desacuerdo.

Así las cosas, este Juzgado Superior estima que el Tribuna Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la sentencia de fecha 19 de junio de 2012, ha considerado todos los elementos probatorios aportados al asunto, analizando como es debido conforme al principio de comunidad de la prueba, lo que de ellas se desprende para así emitir su pronunciamiento sobre el fundo del asunto, siendo esto último -las conclusiones a las que llega el Juez- lo que pretende atacar el recurrente en esta instancia. Así se declara.

No obstante ello, resulta preciso para este Juzgado Superior efectuar un pronunciamiento sobre cada uno de los alegatos del recurrente, ahora si, en lo que respecta al análisis realizado de los elementos probatorios y las conclusiones emitidas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la sentencia de fecha 19 de junio de 2012; como se verá en lo sucesivo en los puntos II, III y IV de la presente decisión y así se establece.

II) ALEGATO REFERENTE A LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO ANDYS MELÉNDEZ.

El segundo de los alegatos presentados por el recurrente está referido a la valoración del testimonio del ciudadano Andys Meléndez, el cual riela inserto al folio ciento veintiséis (126) del presente asunto, ciudadano que además presenta una constancia de haber prestado servicios de fecha 19 de julio de 2011, la cual riela al folio noventa y cuatro (94); bien, plantea el recurrente que este testimonio no fue debidamente valorado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la sentencia de fecha 19 de junio de 2012, toda vez que el ciudadano Andys Meléndez, ante la interrogante sobre si para la fecha de los hechos -31/03/2010- prestaba sus servicios en las instalaciones del club, como paramédico, manifestó que “(…) el día exacto no prest[ó] [sus] servicios como paramédico, ya que [se] encontraba de reposo (…)”.

Así pues, sobre este particular, el recurrente expresa que de esta circunstancia “(…) se desprende que este ciudadano, no presto (sic) socorro ese fatídico día a la niña, quien era hija de [sus] representados.”

Al respecto, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la sentencia de fecha 19 de junio de 2012, determinó que:

(…) la representación judicial de la parte demandada, promovió como medios de prueba constancia expedida en fecha 19/07/11 por el ciudadano A.M. en la cual manifiesta que prestó sus servicios como paramédicos en las instalaciones de su representada y Certificado de Salvavidas del ciudadano R.S. otorgado en fecha 19 de noviembre de 2009 por la Academia de Natación O.P., adscrita al Club I.V. (…)

.

En efecto, en la citada sentencia se observa un análisis de las pruebas en ese sentido y los motivos de la conclusión emitida, sin embargo, respecto del punto específico del testimonio del ciudadano Andys Meléndez quien afirmó “(…) el día exacto no prest[ó] [sus] servicios como paramédico, ya que [se] encontraba de reposo (…)”, ciertamente, tal como lo plantea el recurrente, no aparece descrito en la sentencia apelada.

Así, es oportuno en ese orden y en aras de dar respuesta al recurrente sobre el particular bajo análisis, citar lo que establece el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la apreciación de la prueba de testigos, según el cual:

Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

(Negrillas de este Juzgado Superior).

Por tanto, sobre el testimonio del ciudadano Andys Meléndez (folio 126) y en relación a la constancia de fecha 19/07/2017 (folio 94), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la sentencia de fecha 19 de junio de 2012, expresó lo siguiente:

“(…) medios de prueba que se valoran en razón de que al tratarse de instrumentos emanados de terceros fueron ratificados en juicio a través de las declaraciones testimoniales mencionadas ut supra, por lo que se les concede valor probatorio en virtud que no fueron redargüidas en modo alguno por la representación de la actora y de las que se sigue que el personal que está dispuesto en las instalaciones de la demandada está capacitado para atender funciones de salvavidas y atención de emergencias médicas. (Negrillas de este Juzgado Superior).

Es preciso acotar que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, respecto del análisis de las pruebas, dispone que:

Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.

De las normas transcritas, se evidencia que el Juez se encuentra en la obligación de efectuar un análisis de todas las pruebas producidas y, en el caso de la declaración de testigos, podrá desecharla en la sentencia pero con la debida motivación, esto es, la explicación de las razones de las conclusiones como una forma de garantizar derechos fundamentales de las partes, las cuales interpretan las pruebas y las relacionan con sus pretensiones esperando respuesta del Órgano Jurisdiccional; pues bien, no se trata de analizarlas en el mismo orden al expresado por una u otra de las partes, lo primordial es que se evidencie en la sentencia un estudio con su conclusión razonada, respecto de la prueba que se trate.

En ese sentido, debió el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la sentencia de fecha 19 de junio de 2012, indicar las conclusiones y sus razones en relación al testimonio del ciudadano Andys Meléndez, incluyendo las consideraciones en cuanto a la circunstancia de no haber prestado sus servicios el referido ciudadano, el día de los hechos objeto del proceso, aun cuando ello no constituya un motivo idóneo para ofrecer algún elemento de convicción, debiendo expresar siempre, como establece el citado artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el criterio del Juez respecto de ellas.

De manera que, aunque del texto de la sentencia apelada no se observa un análisis del testimonio del ciudadano Andys Meléndez, únicamente en cuanto al aspecto de no haber prestado sus servicios el día de los hechos objeto del presente asunto, estima este Juzgado Superior que no asiste la razón al recurrente sobre lo que a su entender, se desprende de dicho testimonio toda vez que ello no implica, necesariamente, que la demandada no prestó seguridad y primeros auxilios en el momento y en el lugar de los hechos, es decir, no es suficiente y determinante que uno de los salvavidas no prestó sus servicios para deducir que las piscinas no estaban resguardadas, ello para establecer la responsabilidad por el hecho ilícito, dado que el resto de las pruebas evidencian lo contrario, tal como se desprende, por ejemplo, de la inspección judicial realizada (folios 129, 130 y 131), así como de los documentos de terceros ratificados (folios 94 y 95) y testimonios de los ciudadanos evacuados en su oportunidad (folios 132, 133, 134), todo lo cual fue valorado y considerado por el Juez para llegar a la conclusión contenida en la sentencia emitida en fecha 19 de junio de 2012.

De manera que, ante esta situación -aunque debió explicarlo- no puede el Juez asumir que el ciudadano Andys Meléndez, es el único salvavida que presta sus servicios para el Centro Atlántico Madeira Club y que por no haber asistido a su lugar de trabajo, las piscinas no estaban resguardadas y con ello determinar la responsabilidad por el hecho ilícito; por el contrario, está sometido el Juez a lo que se deduce del contenido del cúmulo probatorio en su conjunto, pudiendo hacer uso de diversas herramientas de interpretación; así pues, ante la afirmación del ciudadano Andys Meléndez sobre que “el día exacto no prest[ó] [sus] servicios como paramédico, ya que [se] encontraba de reposo”, al no complementarse esta circunstancia con otros elementos de prueba, pueden surgir diversas teorías y opiniones las cuales a todo evento requieren un sustento probatorio si se pretende su consideración como fundamento de una demanda.

Por ejemplo, la interpretación planteada por el recurrente, según la cual, debido a que el salvavidas no prestó sus servicios, las piscinas no estaban resguardadas, implicaría suponer que el ciudadano Andys Meléndez, es el único salvavidas que presta sus servicios para el Centro Atlántico Madeira Club; por lo que, para arribar con certeza a tal conclusión, se requeriría de circunstancias que debió y pudo probar la parte interesada en ello -la cantidad de salvavidas necesarios frente a los que prestaron sus servicios el día de los hechos, como un elemento que pudo hacer aportes al proceso-, pero hecho del cual no consta evidencia alguna en el expediente que contradiga el cumplimiento de parte de la demandada de sus obligaciones. En efecto, se desprende de esta afirmación hecha por el ciudadano Andys Meléndez, tal como lo afirma el recurrente, que dicho ciudadano no prestó socorro ese día a la niña -porque al estar de reposo no se encontraba en el lugar- pero no así la falta de seguridad y primeros auxilios, ello no queda evidenciado con este único argumento.

Ahora bien, lo que si puede evidenciarse tal como lo expresa el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la sentencia de fecha 19 de junio de 2012, atendiendo a lo que se desprende de la inspección judicial realizada (folios 129, 130 y 131), así como de los documentos de terceros ratificados (folios 94 y 95) y testimonios de los ciudadanos evacuados en su oportunidad (folios 132, 133, 134), es lo siguiente:

“(…) asimismo indicó los parámetros tomados en consideración en materia de seguridad en piscina para los bañistas y anexó comunicación a los diferentes clubes del estado en marzo de 2011 referido a políticas de seguridad y prevención a implementar con carácter de obligatoriedad de conformidad con lo establecido en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), resultas que, merced a dicha prueba informativa fueron recibidas por este Despacho, y a las que se les otorga pleno valor probatorio (…)

(...) de donde se deduce el acatamiento por parte de la demandada de las normas y parámetros de seguridad, cuales quedaron puestos de manifiesto también a través de la Inspección realizada por este Tribunal practicada en fecha 31 de octubre de 2011 (…)

(…) medio de prueba al cual se le otorga valor probatorio tendente a considerar que la piscina en referencia cumplía, para el momento de haberse evacuado ese medio, con todas las normas de Seguridad que le son prescritas por los organismos competentes. (…). (Negrillas de este Juzgado Superior).

Resulta oportuno citar lo expuesto por el autor Rengel Romberg, quien sobre la apreciación de un conjunto de pruebas, señala que:

(…) los jueces deben realizar el examen de todo el material probatorio, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de las puedas ofrecidas por los litigantes. De lo contrario, habría tantas verdades procesales cuantos elementos probatorios se apreciaren aisladamente, y no puede haber sino una sola verdad en un mismo juicio.

(Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III. Ediciones Paredes. Caracas – Venezuela. 2013. Pág. 396).

En definitiva, considera quien aquí juzga que pese a no haber expresado su criterio el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la sentencia de fecha 19 de junio de 2012, sobre el testimonio del ciudadano Andys Meléndez, específicamente cuando afirma que “(…) el día exacto no prest[ó] [sus] servicios como paramédico, ya que [se] encontraba de reposo (…)”, lo cual conforme se encuentra instaurado en los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, constituye una obligación del Juez; ello, sin embargo, no constituye un argumento que considerado aisladamente, sea suficiente para determinar la responsabilidad por hecho ilícito de la demandada, ya que la sentencia contiene otros aspectos que como se observó, valoró el juez en su sentencia y lo llevaron a la conclusión pronunciada, por tanto, más allá de las consideraciones efectuadas, las cuales no modifican el fondo de la decisión, resulta preciso desechar el alegato del recurrente en cuanto al aspecto bajo análisis. Así se declara.

III) ALEGATO SOBRE LA EXISTENCIA DE SALVAVIDAS EN EL LUGAR Y AL MOMENTO DE LOS HECHOS. (FOLIO 165).

En el escrito de demanda, quienes ahora recurren, indican que en el “(…) momento de lo sucedido no existían las medidas pertinentes de seguridad exigidas por la ley para proteger la integridad de las personas que allí se encontraban, lo que constituye una negligencia grave por parte del club (…)”, expresan además, que “(…) es evidente que el Centro Atlántico Madeira Club no prestó un servicio óptimo de seguridad, debido a que solo se encontraba laborando un Trabajador Salvavidas, no había paramédicos, lo cual se hace notorio al haber llamado por “altavoces” a un médico con urgencia en el área de la piscina (…)”.

Por su parte, en el escrito de informes de la apelación presentado en fecha 05 de diciembre de 2012, el ciudadano R.D., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, carácter acreditado en autos, expresa que “(…) de todas las pruebas traídas en ninguna se pudo probar la existencia de salvavidas o paramédicos ese fatídico día, dejando así las cosas al punto de que ni siquiera pudieron presentar en estrados al personal que trabaja para ellos con el fin de probar sus afirmaciones, se cabe preguntar, si son empleados dependientes del club, porque (sic) no rindieron declaración alguna, y además del resto de las testimoniales no se desprende de ella que alguno de los presentes corroborara la presencia de personal de salvavidas y paramédicos para ese día solo se limitaron a afirmar que si cuentan con dicho personal, pero del estudio de todos los testimoniales y pruebas, nunca se logro (sic) probar que si había dicho personal ese día especifico.”.

Ahora bien, la sentencia emitida en fecha 19 de junio de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, analizó los siguientes aspectos:

- Documentales consignadas con el escrito de promoción de pruebas (ver folios 94 y 95).

- Inspección Judicial (folios 129, 130 y 131); “(…) medio de prueba al cual se le otorga valor probatorio tendente a considerar que la piscina en referencia cumplía, para el momento de haberse evacuado ese medio, con todas las normas de Seguridad que le son prescritas por los organismos competentes. (…)”.

- Oficio de Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres en el Estado Lara (folios 138 al 147); que “(…) indicó los parámetros tomados en consideración en materia de seguridad en piscina para los bañistas y anexó comunicación a los diferentes clubes del estado en marzo de 2011 referido a políticas de seguridad y prevención a implementar con carácter de obligatoriedad de conformidad con lo establecido en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), resultas que, merced a dicha prueba informativa fueron recibidas por este Despacho, y a las que se les otorga pleno valor probatorio. (…)”.

Sobre el particular, cabe agregar que este oficio de la Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres en el Estado Lara, fue considerado, toda vez que aportó un indicador sobre los parámetros que toma en la materia y que fue relacionado con el resultado de la inspección judicial realizada.

- Testimonios de los ciudadanos R.C.C. (folio 133), J.R.S.M. (folio 134) y F.E.D.A.C. (folio 135); “(…) quienes al ser preguntados fueron contestes al afirmar que las piscinas que tiene la parte demandada existen salvavidas, paramédicos, que el área en el club está destinada a brindar primeros auxilios y que las áreas de la piscina son seguras para sus visitantes; deposiciones que se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues ellas resultan concordes entre sí, como también se muestran concordes al adminicularlas con las demás probanzas antes analizadas (…)”.

- Oficio con anexos del Hospital Pediátrico “Dr. Agustín Zubillaga”, Dirección Barquisimeto, estado Lara (folios 163 al 166); “(…) que adjuntó a este despacho, mediante oficio, copia certificada de la nota de ingreso y copia certificada de protocolo de autopsia de la niña Crismary Sivira, desprendiéndose de la primera que dicha infante sufrió ahogamiento en una piscina aproximadamente hacía 30 minutos antes de las 3:25 pm del 31/[03]/10, que fue atendida por salvavidas de la piscina y posteriormente por médico que reporta paro cardiorrespiratorio, quien dio RCP y trasladó a CDI donde realiza.I.O. y RCP, presentando pulso y que la trasladaron a ese centro donde llegó sin “Fe”, en donde también se observan los diagnósticos y procedimientos emprendidos por ese centro médico, el cual verificó que la causa del deceso provino por “Asfixia por sumersión”, de cara a los cual si bien esa prueba informativa fue obtenida por imperio de lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, no resulta de mayor contribución a los fines de zanjar la presente controversia, toda vez que el infortunado suceso en donde perdió la vida la niña (...) no ha sido controvertido en el presente. (…)”.

Según se expresa en la sentencia emitida en fecha 19 de junio de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, todo ello no resulta de mayor contribución a los fines de resolver la controversia, por no haber sido controvertido, no obstante, este Juzgado Superior estima preciso efectuar algunas consideraciones al respecto.

El hecho no controvertido en el presente asunto, es el fallecimiento de la niña (ver folio sesenta y seis -66- en la contestación de la demanda “De los Hechos Convenidos”), pero respecto al oficio emitido por el Hospital Pediátrico de Barquisimeto y sus anexos (folios 163 al 166), siendo un alegato fundamental para el demandante la ausencia de seguridad y primeros auxilios, se desprende, además, la hora del fallecimiento de la niña (3.00pm aproximadamente, ver folio 165), y su traslado a un Centro de Atención Integral (CDI), momento en el cual presentaba pulso; es decir, no fallece en el lugar de los hechos, ya que afirman los demandantes, ocurrió a las 11.00 a.m. del 31 de marzo de 2010; por otra parte, se observa que fue atendida por salvavidas de la piscina y posteriormente por un médico, quien dio “RCP”; hechos también controvertidos que guardan relación con el objeto del proceso, esto es, la determinación de la responsabilidad por hecho ilícito.

Ahora bien, la determinación de la responsabilidad en todo caso se encuentra sujeta a su demostración en el proceso mediante la actividad probatoria que sea desplegada a tal fin. A este respecto, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, instaura lo siguiente:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Al comentar la citada norma, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 184, de fecha 30 de marzo de 2012, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, Exp. 11-627 (Caso: M.W. contra la sucesión Torres-Pérez), estableció:

La citada n.r. la distribución de la carga de la prueba al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado.

En tal sentido, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho y, corresponde a la parte que tiene interés en enervar tal pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma, determinándose así el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba.

En ese mismo orden de ideas, es necesario recalcar que cuando el demandado contradice pura y simplemente las pretensiones del actor, no corre ningún riesgo con la ausencia de pruebas, a diferencia de cuando adopta una posición distinta –reus in exceptione fit actor-, mediante la cual, verbigracia, reconoce el hecho con limitaciones porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo, correspondiendo en consecuencia al demandado probar tales hechos. (Al efecto ver sentencia N° 787 del 24 de octubre de 2007, caso: Distribuidora Greco, C.A., c/ S.J.F.C., expediente N° 2005-078).

Así, por ejemplo, quien ha sido demandado por cobro de bolívares podrá negar la pretensión del actor pura y simplemente alegando no ser él el deudor, en cuyo caso estará exento de prueba y será el demandante quien deberá demostrar que el demandado es en efecto el deudor a quien se le atribuye la obligación. Mas sin embargo, si el demandado reconoce el hecho (haber sido el deudor de tal obligación) pero con limitaciones tales como haber pagado la deuda o haber prescrito la obligación, en ese caso estará alegando un hecho nuevo -extintivo, modificativo o impeditivo- que deberá ser probado por éste en el iter procesal.

En consecuencia, las normas sobre distribución y carga de la prueba definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante.

Cabe agregar además, lo dispuesto por el artículo 1.354, del Código Civil, el cual expresa:

Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

En ese sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 799 de fecha 16 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V., Exp. 09-430 (Caso: W.L.C., contra la sociedad mercantil Avior Airlines, C.A.), al comentar los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 Código Civil, normas arriba citas y referidas a la carga de la prueba, indicó lo siguiente:

“Las normas precedentemente transcritas, definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante, lo cual varía y modifica la distribución de la carga de la prueba.

En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor.

En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos éstos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos.

Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico.

En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya.

No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo.

Por tal motivo, “...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. (Cabrera Romero, J.E.. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78).

De la misma manera, esta Sala, en relación a los hechos negativos, ha establecido que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: C.P.B. contra M.A.P.O..).

Así las cosas, se observa en el escrito libelar que el demandante expresa para sustentar sus pretensiones, que “(…) debido a que en el club no había ambulancias ni paramédicos, (…)”; seguidamente indica que “(…) al momento de lo sucedido no existían las medidas pertinentes de seguridad exigidas por la ley para proteger la integridad de las personas que allí se encontraban, lo que constituye una negligencia grave por parte del club (…).”. (Negrillas de este Juzgado Superior).

En términos similares destacan que “(…) hubo manifiesta negligencia por parte de la empresa, la cual no prestaba los servicios de emergencias que pudieran haberle salvado la vida, evitando la perdida irreparable de [su] pequeña (…)” y agregan que “(…) el Centro Atlántico Madeira Club, incurrió en una negligencia grave, al no poseer las medidas mínimas para garantizar la seguridad que ingresaron el 31 de marzo de 2.010 (…)”. (Negrillas de este Juzgado Superior).

En el texto de la demanda se expresa además, que “(…) es evidente que el Centro Atlántico Madeira Club no prestó un servicio óptimo de seguridad, debido a que solo se encontraba laborando un Trabajador Salvavidas, no había paramédicos, lo cual se hace notorio al haber llamado por “altavoces” a un médico con urgencia en el área de la piscina (…)”, “(…) constituye un hecho notario que no había servicio de primeros auxilios ya que tuvieron que llamar al servicio de emergencias al 171(…)” y finalmente, que “(…) se hace evidente la negligencia de la empresa al no poseer los requerimientos mínimos para garantizar la seguridad de las personas que ingresan a la piscina.(…)”. (Negrillas de este Juzgado Superior).

Ante todos estos alegatos, el demandante conviene en algunos aspectos, pero contradice y aporta sus propios alegatos a los fines de desvirtuar los presentados por el demandado con relación a la obligación presuntamente existente, así pues, tal como se observa en el escrito de promoción de pruebas (ver folios 89 al 93), consigna documentales (folios 94 y 95), las cuales, debe precisarse, fueron debidamente ratificadas mediante las declaraciones efectuadas por ser instrumentos emanados de terceros (ver folios 126 y 132) y en ese sentido las valoró el Juez que emite la sentencia apelada, para emitir las conclusiones contenidas en dicha decisión. Promueve informes, dos (02) de los cuales son oportunamente recibidos y valorados, a saber, oficio y anexos de la Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres de Lara (folios 138 al 147) y oficio con anexos del Hospital Pediátrico “Dr. Agustín Zubillaga”, Dirección Barquisimeto, Estado Lara (folios 163 al 166). También solicitó el demandante inspección judicial, la cual fue oportunamente realizada y valorada en la definitiva (folios 129, 130 y 131); y finalmente, la demandada, promovió testimoniales, todas admitidas pero como es lógico, valoradas únicamente las evacuadas (folios 132 al 135).

Todo lo expuesto, evidencia que si el demandado tenía alguna carga de probar en el presente asunto -como se anotó, algunos alegatos del demandante pueden ser considerados hecho negativos definidos y el demandado no realizó una contradicción pura y simple de ellos- ha mostrado una participación activa en ese sentido, promoviendo pruebas en atención a sus alegatos para demostrar las causas que lo eximen de responsabilidad. Sin embargo, el demandante, más allá de alegar el principio de la comunidad de la prueba y las consecuencias que de él se desprenden -validamente como antes fue declarado- aún cuando tenia el interés de probar la culpa entendida ésta como omisión de las diligencias que exigiere el deber jurídico y, la relación de causalidad entre el hecho y el daño, elementos estos determinantes de la responsabilidad por hecho ilícito como fuente de la obligación -extracontractual- de la demandada, no se manifestó activamente en el proceso en ese sentido, al punto de no promover pruebas.

Ahora bien, tal como enseña el tratadista Devis Echandía en materia de carga probatoria, que “no se trata de fijar quién debe llevar la prueba, sino quién asume el riesgo de que falte”, seguidamente explica que “la carga la carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que constituye su objeto, porque en virtud del principio de la comunidad de la prueba, ésta surte todos sus efectos quien quiera que la haya suministrado o pedido, e inclusive si proviene de actividad oficiosa del juez. Por consiguiente, si el adversario o el juez llevan la prueba del hecho, queda satisfecha a cabalidad la carga, exactamente como si la parte gravada con ella la hubiera suministrado. Al juez le basta para decidir en el fondo, sin recurrir a la regla de juicio contenida en la carga de la prueba, que en el proceso aparezca la prueba suficiente para su convicción no importa de quien provenga. (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba. Editor V.P.d.Z.. Buenos Aires – Argentina. 1981. Pág. 484).

Finalmente, tal como expresa el autor citado, es correcto afirmar que a una parte le corresponde -más que la carga- el interés de que un hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte; ello, se traduce, en el caso bajo análisis y valorando todas las pruebas constantes en el expediente, en la declaratoria sin lugar de la demanda, tal como lo decidió el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 19 de junio de 2012 y su confirmación por parte de este Juzgado Superior bajo las consideraciones antes efectuadas. Así se declara.

IV) ALEGATO RESPECTO DEL INFORME PRESENTADO POR LA DIRECCIÓN REGIONAL DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES DE LARA. (FOLIOS 138 AL 147)

En relación al informe presentado por la Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres de Lara (folios 138 al 147), el recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, argumenta que “(…) esa dirección (sic) Regional de Protección Civil no efectuó inspección (sic) mencionado club, durante el referido año [2010] (…)”. En el mismo sentido expresan que “dicha dependencia remitió con su oficio circular enviada a diferentes clubes del Estado Lara, la cual riela en el folio 140 de expediente, en la cual entre otras cosas informa: con el propósito de establecer una política de seguridad y prevención, con la intención de que se establezca por parte de usted, de personal con experiencia en el área de salvamento y rescate acuático (salvavidas), ase (sic) como de equipos de flotación personal (chalecos Salvavidas), con el fin de brindarles mayor seguridad a las personas que utilizan el área de piscina de sus instalaciones. Esta disposición debe ser cumplida con carácter de obligatoriedad. (…)”, finalmente agregan que “(…) no se podrá probar que si cumplieron con las medidas mínimas de seguridad exigidas por el organismo, entre ellas dotar de personal idóneo y dotar de salvavidas a los usuarios de las piscinas. (…)”.

En ese sentido, la sentencia emitida en fecha en fecha 19 de junio de 2012 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, estableció:

Tan ello es así que el bagaje probatorio previamente a.h.p.q. quien juzgue fije el hecho incontrovertido que la demandada ejercía la adecuada vigilancia de la cosa que estaba su cuidado, vale decir, la piscina en donde tuvo lugar el infortunado incidente ya referido, por lo que, dada la actitud pasiva de la demandante en no aportar elemento probatorio alguno del que pudiera deducirse alguna suerte de responsabilidad de la demandada respecto al acaecimiento del suceso luctuoso en cuestión, mal puede el operador de justicia establecerlo sin elementos de convicción, mas que movido por un aspecto sentimental.

Así, de conformidad con las reglas sobre carga de la prueba, establecidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, la parte demandante tenía el imperativo de demostrar su sus afirmaciones, esto es, que como consecuencia de la conducta antijurídica, culposa, generadora de daño emanada del demandado podía representarle la lesión que ahora pretende le sea resarcida, así como demostrar la culpabilidad de la parte actora.

Como antes se explicó, la existencia de las medidas pertinentes para ofrecer seguridad por parte de la demandada, esto es, la prestación de los servicios de emergencia -salvavidas, paramédicos- se analizaron en la sentencia definitiva apelada cuya determinación se orientó en el sentido del cumplimiento de los deberes que la ley impone a la Asociación Civil Centro Atlántico Madeira Club “CENAMAC”, todo lo cual se desprende de las actas que conforman el asunto, a saber, los documentos consignados con el escrito de promoción de pruebas (ver folios 94 y 95), el testimonio de los ciudadanos Andys Meléndez (folio 126), O.P.A. (132), R.C.C. (folio 133), J.R.S.M. (folio 134) y F.E.d.A.C. (folio 135); inspección judicial (folios 129, 130 y 131); el informe presentado por la Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres de Lara (folios 138 al 147) y finalmente, el Oficio con anexos del Hospital Pediátrico “Dr. Agustín Zubillaga”, Dirección Barquisimeto, estado Lara (folios 163 al 166); todos estos elementos probatorios se estudiaron en la sentencia apelada y como se expuso en los puntos I, II y III de la presente decisión, este Juzgado Superior coincide con las conclusiones a las cuales llega el Tribunal que conoció en primera instancia.

En efecto, mediante la Resolución Nº 110 de fecha 14 de abril de 2011, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.657 de fecha 15 de abril del mismo año, se dictaron normas dirigidas a diversas personas naturales y jurídicas entre las cuales se encuentran los clubes, complejos turísticos, parques acuáticos, asociaciones, instituciones y demás inmuebles que mantengan en sus instalaciones piscinas, embalses, pozos y demás estanques o similares destinados al baño, a la recreación y esparcimiento, a la natación o a otros ejercicios y deportes acuáticos o usos medicinales o terapéuticos, públicos o privado; algunas de las normas de la referida Resolución, imponen a los sujetos allí descritos, las siguientes obligaciones:

1. Disponer de personal salvavidas de atención permanente, para la prevención, vigilancia y actuación en caso de accidentes, así como, en la prestación de primeros auxilios en toda piscina de uso particular o colectivo, en los horarios permitidos para su uso.

2. Colocar en lugares visibles las presentes normas de uso de las piscinas y similares y de aquellas demás normas que se hayan dispuesto en cada instalación por sus comunidades, juntas directivas y demás responsables de su mantenimiento y preservación.

3. Establecer señalizaciones de seguridad de las piscinas y similares en lo que concierne al uso de trampolines, toboganes u otros implementos, así como, las referentes a su profundidad.

4. Prohibir arrojarse a las piscinas o similares efectuando maniobras o técnicas que pongan en peligro a otros usuarios y cuando la profundidad de las piscinas no lo permita.

5. Señalizar la capacidad máxima de personas que pueden contener las piscinas o similares de acuerdo con el tipo de uso dispuesto, a tal efecto, cada instalación debe contar de un letrero indicativo de sus aforos, impidiéndose el uso a las personas que excedan de dichos límites.

6. Indicar los horarios de uso y disfrute de las piscinas.

7. Indicar y separar en las piscinas, con boyas u otros medios disponibles, las áreas de uso infantil de las del uso de público adulto, para evitar el acceso accidental de los niños.

8. Procurar que los accesos a las piscinas dispongan de una anchura mínima de un metro y sean de material antideslizante.

9. Prever que los cambios de profundidad en el suelo de las piscinas sean moderados y progresivos.

10. Prever que el suelo de las piscinas sea de material antideslizante.

11. Disponer que el sistema de desagüe del fondo de las piscinas estén protegidos por un dispositivo de seguridad, de color diferente al fondo de la misma y en perfectas condiciones.

12. Disponer que las escaleras de acceso a las piscinas sean de superficies antideslizantes

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Además, el artículo 2 de la parcialmente citada Resolución, instauró la prohibición de acceso a las áreas de piscinas a menores de diez (10) años de edad sin la compañía de un adulto que se responsabilice de su seguridad. Esta medida no exime a los responsables de los establecimientos que tengan piscinas o estructuras similares, de disponer del personal de rescate salvavidas o paramédicos suficientes para atender cualquier emergencia. En todo caso, dicho personal de rescate salvavidas no podrá ser inferior a una (1) persona por cada piscina y uno (1) por cada estructura similar.

Así, la Resolución antes citada fue dictada en el m.d.P. para la Nacional de la Protección para la Prevención y Atención en Periodos Festivos, de asueto y vacacionales, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.861 de fecha 30 de enero de 2008, la cual estuvo seguida por la Resolución Nº 039 de fecha 16 de febrero de 2012 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.866 de la misma fecha, la Resolución Nº 153 de fecha 31 de julio de 2012 mediante la cual se dictaron las Normas de Seguridad para el uso adecuado de las piscinas, embalses públicos, pozos y demás estanques y similares destinados al baño, recreación y esparcimiento y a la natación conforme a la Activación del Plan Vacaciones Seguras 2012 para “Vivir Viviendo”, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.976 de fecha 1 de agosto de 2012 y más recientemente, la Resolución Nº 056 de fecha 06 de febrero de 2013, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.106 de la misma fecha y finalmente, la Resolución Nº 251 de fecha 29 de julio de 2013, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.216 29 de julio de 2013, todas dictadas por el actualmente denominado Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz.

Ahora bien, considerando que según se desprende del informe presentado por la Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres de Lara, (folios 138 Al 147), no se realizó inspección en el año 2010 en la sede de la demandada, Asociación Civil Centro Atlántico Madeira Club “CENAMAC”, no obstante, el cumplimiento de los requerimientos previstos en las referidas resoluciones del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, quedaron evidenciados en la inspección judicial realizada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil (folios 129, 130 y 131); “(…) medio de prueba al cual se le otorga valor probatorio tendente a considerar que la piscina en referencia cumplía, para el momento de haberse evacuado ese medio, con todas las normas de Seguridad que le son prescritas por los organismos competentes. (…)”. Aspectos tales como:

Se trata de un amplia área que tiene acceso a través de un sistema de control de los denominados torniquetes, quien accede a esta área puede observar dos piscinas distanciadas una de otra con alrededor de unos quince metros

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Que la piscina para niños tiene una silueta en forma de ocho e indica en su borde externo la profundidad de 0,60 mts en tanto que la piscina contigua está conformada por dos siluetas no divididas entre sí

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Se aprecia un cuerpo de aproximadamente 20 x 30 mts y en su parte exterior aparecen indicadas profundidades que van desde los 1,15 mts descendiendo progresivamente hasta su parte más profunda que indica 3,00 mts, con sus respectivas demarcaciones en baldosas de color a.c. y otras de color azul oscuro que sirven a manera de líneas divisorias de canales de natación

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Que en esta piscina hay 04 escaleras fijas de acceso, 02 en su parte más llana, así como 02 en su parte más profunda, hechas en aluminio

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Que junto a esta se pudo observar otra piscina con forma de óvalo a la que se tiene acceso sin ningún obstáculo por la parte más llana de la anteriormente nombrada y que sirve de llegada a un par de toboganes de agua que descargan en ella

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Que en su parte exterior aparece indicada su profundidad de 0,80 mts

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“Que en el área que sirve de acceso en donde se encuentra el torniquete que permite el acceso al área de piscina se encuentra un pendón cuyo título indica “Normas de la piscina”; otro ejemplar de idénticas características se encuentra en el área de piscina contiguo a una barra de granito que sirve de cafetín, así como en el área adyacente a los baños existe un cartel fijo titulado “Reglamento para el uso de la piscina”.

Que en la estructura fija que permite el acceso al área de toboganes se pudo ver otro pendón que reseña las normas de la piscina y a continuación existe un cuarto indicado y acondicionado para la prestación de primeros auxilios

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“Se observó una numerosa cantidad de sillas de las denominadas “Tumbonas”, así como otras estructuras conformadas por mesas y sus correspondientes sombrillas metálicas a las que se incorporan sus correspondientes sillas”.

Que no se pudo establecer la existencia de personal de seguridad por cuanto de acuerdo a lo señalado por el notificado, el club se encontraba cerrado debido a las labores de mantenimiento como normalmente lo realizan los días lunes, que existe un sistema de control de acceso al área de piscina en donde existe también una caseta de vigilancia y que el piso que rodea el área de las piscinas está conformado por baldosas de acabado rugoso, así como áreas de cemento rustico, presumiblemente para fines anti resbalantes, medio de prueba al cual se le otorga valor probatorio tendente a considerar que la piscina en referencia cumplía, para el momento de haberse evacuado ese medio, con todas las normas de Seguridad que le son prescritas por los organismos competentes

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Así pues, varios de los aspectos contenidos en las resoluciones del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, en su denominación actual, las cuales resultan aplicables a la sede de la demandada, Asociación Civil Centro Atlántico Madeira Club “CENAMAC”, quedaron evidenciados en la inspección judicial realizada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil contenida en los folios 129, 130 y 131 del presente asunto, específicamente aquellas contenidas en los números 1 al 12 de la Resolución arriba citada, de allí que no pueda afirmarse, conforme se desprende de las actas que conforman el expediente y ante la inexistencia de una evaluación de los espacios de la demandada durante el año 2010, por parte de la Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres de Lara, que la Asociación Civil Centro Atlántico Madeira Club “CENAMAC”, ha incumplido sus obligaciones en cuanto al mantenimiento, resguardo y atención de sus instalaciones y las personas que acuden al sitio, dado que otros elementos probatorios contenidos en el asunto -documentos, testimonios, Inspección judicial- como antes se explicó, sirven para sustentar lo contrario, no quedando establecida la omisión de las diligencias que exigiere el deber jurídico o culpa, como elemento determinante para establecer la responsabilidad civil.

Además, estima este Órgano Jurisdiccional que las circunstancias que rodean los hechos y alegatos de la demandante, deben ser valorados considerando lo comúnmente aceptado en cuanto al deber de diligencia de los representantes de un espacio público como lo es la Asociación Civil Centro Atlántico Madeira Club “CENAMAC”, lo que se desprende de las normas que establecen sus obligaciones pero también comprender sus limitaciones; en el caso bajo análisis según se observa en las normas que han sido usadas como indicadores de cumplimiento de las obligaciones en primera instancia, así como en este Juzgado Superior, esto es, las resoluciones dictadas por el actual Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, según las cuales es preciso contar con personal salvavidas de atención permanente, para la prevención, vigilancia y actuación en caso de accidentes, así como, en la prestación de primeros auxilios en toda piscina que no podrá ser inferior a una (1) persona por cada piscina y uno (1) por cada estructura similar; la colocación en lugares visibles las presentes normas de uso de las piscinas con las referentes a su profundidad y capacidad máxima de personas, escaleras, horarios de uso y disfrute, superficies de acceso con material antideslizante, entre otras indicaciones ya citadas, de las cuales se evidencia, al ser confrontadas con las actas que conforman el asunto, que la demandada, Asociación Civil Centro Atlántico Madeira Club “CENAMAC”, ha cumplido con las disposiciones que resultan aplicables al caso en cuanto a prevención, atención y seguridad; atendiendo además, a lo que le es socialmente exigible a un lugar de esta naturaleza y con estas características, ello se ve reflejado como es lógico, en las disposiciones creadas por el Estado para regular estos espacios públicos.

A todo evento, si ante lo expuesto aún existiese alguna duda, debe acudirse a un principio orientador en esta materia, el cual se encuentra contenido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y expresa que “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado (…)”. Se desprende de esta norma la posición que tiene la obligación de asumir el Juez frente a las dudas.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.C.B.P., actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos Dianair Sivira y E.L.S.O., ya identificados; contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual se declaró sin lugar la pretensión de indemnización por daños y perjuicios interpuesta. Por consiguiente, se confirma la aludida decisión, con todas las modificaciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.

VIII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.C.B.P., actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos DIANAIR SIVIRA y E.L.S.O., ya identificados; contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2012 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de indemnización por daños y perjuicios.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.C.B.P., actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos DIANAIR SIVIRA y E.L.S.O., ya identificados; contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2012 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda de indemnización por daños y perjuicios.

TERCERO

Se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2012 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con todas las modificaciones expuestas en el presente fallo.

CUARTO

Remítase oportunamente el presente asunto.

QUINTO

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. L.S. Juez Temporal (fdo) J.Á.C.H.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 02:30 p.m. La Secretaria Temporal (fdo). La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años 203° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C.