Decisión nº 011-2010, de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Marzo de 2010

Con ocasión del Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 22 de mayo de 2008, las autoridades del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), detectó las presuntas diferencias canceladas por la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., para los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007: “Por desconocimiento de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la compañía realizo (sic) las retenciones y aportes en base al salario y no sobre el ingreso total mensual del trabajador, incumpliendo la ley en su artículo 172, por lo tanto se genera diferencias detalladas en los cuadros anuales y cuadro de rendimiento”

Conceptos Bs. Fuerte

Diferencias en aportes a pagar 270.368,23

Rendimientos por pagar 28.859,31

Total acumulado por pagar 299.227,54

En desacuerdo con esa determinación, en fecha 12 de junio de 2008, ejerció recurso de reconsideración, el cual fue decidido según Resolución No. GF/O/2008-000350 de fecha 19 de junio de 2009, ratificando el monto de Bs.F 270.368,23, debido a las razones antes expuestas y, debido a la omisión de aportes, le fue calculado el monto por los rendimientos que debía generar al mes de junio de 2008, por la cantidad de Bs.F. 57.995,66, arrojando un total de Bs.F 328.363,89.

Nuevamente Inconforme con esta decisión, la representación de la recurrente ejerció el 08 de agosto de 2007, recurso jerárquico. Posteriormente, en fecha 30 de diciembre de 2008, interpuso recurso jerárquico “impropio” contra este mismo acto; y, finalmente, el 16 de junio de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consignó recurso contencioso administrativo de nulidad, ante la Sala Político Administrativa de esa instancia judicial, cuyo Juzgado de Sustanciación, mediante auto del 21 de julio de 2009, declinó competencia en esta jurisdicción contencioso tributaria.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

En su escrito recursorio, la parte actora insiste en la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio y su rigor a las disposiciones del Código Orgánico Tributario.

Precisada esa condición, afirma la obligatoriedad de las autoridades tributarias del seguimiento de las previsiones del artículo 185 y siguientes eiudem. No obstante ello, denuncia, el señalamiento del Acta de Fiscalización de la indicación al afectado de los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ocasionado la presentación de un recurso de reconsideración, cuya decisión, aduce, vulneró su derecho a la defensa al no apreciarse las defensas opuestas en su texto, tales como el transcurso del lapso establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, en armonía con el 60 eiusdem para extinguir, por prescripción, la obligación tributaria controvertida determinada para los años 2002 y 2003.

Además de los vicios antes señalados, afirma la nulidad absoluta del acto recurrido por configurarse la causal prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al emitirse con prescindecia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, particularmente:

 “- La credencial que autoriza a la fiscal actuante no contiene los requisitos previstos en el artículo 178 del COT, que le permiten al administrado conocer los específicos elementos que serán objeto de fiscalización.

 No se siguió el procedimiento de fiscalización y determinación contenido en la Sección Sexta del Capítulo III del Título IV del COT, aplicable a los procedimientos de revisión y cumplimiento de las obligaciones tributarias.

 En todo caso, no se siguió una fase de instrucción previa ala formulación definitiva del reparo, en violación al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución”

Luego de transcribir, parcialmente, el texto del Acta de Fiscalización No. 1, esgrime que, en ni en ésta ni en la Resolución recurrida, se explica cuál es la base utilizada para la determinación de las referidas diferencias ni las partidas consideradas para el cálculo de los aportes omitidos.

Sin perjuicio del alegato anterior y sin que ello implique contradicción, según aduce, invoca el falso supuesto de derecho incurrido en el acto impugnado, “…al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional así como al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en el Acta de Fiscalización se deja constancia de que la fiscal actuante incluye como base de cálculo el ingreso total mensual del trabajador y en la Resolución se indica que ésta es la base de cálculos de los aportes al FAO, lo cual difiere del salario normal, obviando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (`LOT`) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal” (Paréntesis de la transcripción).

Destaca el vicio de ausencia de base legal en la determinación de los rendimientos, pues partiendo del señalamiento del numeral 2 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en ella no se establece la obligación del patrono de pagar rendimientos sobre los montos causados en concepto de aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio; que la falta de pago o el retraso en los aportes generara dichos pagos y el método de cálculo de esos rendimientos, por tratarse de una materia de estricta reserva legal.

Por último, advierte la existencia de una tercera columna en el anexo del Acta de Fiscalización denominada “DIFER. ACUM. EN APORTES + RENDIMIENTOS POR PAGAR”, cuyo origen, menciona, desconoce y las acusa de anastocismo, prohibida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 530 del Código de Comercio.

2) De la Administración Tributaria Parafiscal:

Durante este proceso judicial no hubo intervención del ente tributario acreedor.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados los actos recurridos y los alegatos en su contra, este Tribunal define la litis de la presente causa en la revisión de la legalidad de la actuación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en su potestad recaudatoria al interpretar los elementos integradores del aporte parafiscal establecido en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y ejercer la misma dentro de los parámetros legalmente establecidos.

No obstante, previo a dicho pronunciamiento esta Juzgadora debe referirse, a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Alto Tribunal ha declarado:

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A. (Subrayado del Tribunal).

En armonía con el criterio jurisprudencial, parcialmente transcrito, se confirma la condición de tributo, específicamente, dentro de la especie de contribuciones especiales del aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Así se decide.

De la prescripción:

Seguidamente, en atención a las defensas opuestas por la recurrente, debe referirse a la extinción, por prescripción, de la obligación tributaria determinada para los ejercicios impositivos coincidentes con los años civiles 2002 y 2003.

En ese sentido, el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, dispone:

Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

Omisis

Igualmente resulta oficioso traer a los autos el contenido del artículo 60 ejusdem:

El cómputo del término de prescripción se contará:

(…)

2.- En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1º de enero del año calendario siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible. Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

Entonces, siendo el aporte del ahorro obligatorio exigido una cotización de carácter periódico, el inicio de la acción recaudadora de la Administración Tributaria Parafiscal, parte del 1º de enero del año siguiente al nacimiento de esa obligación tributaria. Así, la actividad de cobro pretendida por las autoridades tributarias en el caso de autos, para el año 2002, comienza el 1º de enero del año 2003 para culminar el 1º de enero del año 2007; y, para el año 2003, con inicio el 1º de enero de 2004, finalizando el 1º de enero de 2008, no existiendo en los recaudos incluidos en el expediente administrativo, ningún instrumento que evidencie la interrupción del lapso de cuatro (4) años, antes mencionados, pues la actividad desarrollada por BANAVIH para tales menesteres tiene su origen en los requerimientos formulados en el documento cursante al folio 67 de expediente de fecha 27 de marzo de 2008; en consecuencia, se de declara extinguida, por prescripción, la obligación tributaria determinada para los años 2002 y 2003. Así se decide.

De la A.d.P.:

Denuncia la recurrente que la Resolución impugnada, está afectada de nulidad absoluta debido a a.d.p., al no ceñirse la Administración Tributaria a las disposiciones de los Artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, referidos al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria.

Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la empresa DIAGEO DE VENEZUELA, C.A., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo, “….por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”; (Sentencia No. 1552 de fecha 04 de noviembre de 2009. SPA-TSJ). No obstante, como señala dicho criterio jurisprudencial, la determinación practicada a la referida empresa deviene de una fiscalización y, en v.d.e., pudieron presentar sus apoderados judiciales, el 20 de septiembre de 2007, un escrito con el fin de exponer alegatos en defensa de su reprensada. Por lo tanto, no puede declararse la inexistencia de procedimiento, como aduce la contribuyente. Así se declara.

De la Inmotivación:

Sostiene la recurrente el vicio de inmotivación de la que presuntamente adolece el acto impugnado.

Ante tal argumento, es preciso indicar que todo acto administrativo contiene dos aspectos básicos y/o fundamentales, los cuales son el formal y material; el primero consiste en la expresión de los motivos fácticos y jurídicos en que se apoyó la autoridad administrativa para dictar la decisión, pues ello persigue la exteriorización del razonamiento que condujo al órgano a decidir en determinada forma el asunto sometido a su consideración; pudiendo ser esta sucinta o breve, importando así que se entienda el acto; pues su finalidad es que el administrado conozca y entienda el acto administrativo, para que pueda ejercer a plenitud los derechos que considere pertinentes en caso de disconformidad con el mismo.

Aunado a ello, la recurrente califica de errado el criterio del ente tributario, en cuanto a la interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

Tal alegato se subsume en el vicio denominado o conocido como falso supuesto, el cual se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o que no guardan la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. “Por tal virtud, cuando el acto administrativo ha sido dictado bajo una incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta, el mismo resulta indefectiblemente viciado en su causa. (Vid. Sentencia de esta Sala Político-Administrativa No. 00066 del 17 de enero de 2008, caso: 3 Com International Inc., Sucursal Venezuela).”

Ahora bien, ante tal situación es menester destacar que bajo este contexto, resulta oficioso traer a colación Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, que expresa en un caso similar al de autos lo siguiente:

(…) en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (Entre otras, sentencias Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).

…omissis…

(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella

. (Vid., entre otras, Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006)

Así las cosas, cabe recordar que, en el contenido del escrito recursivo, la representación de la empresa manifestó, ampliamente, defensas en contra del reparo efectuado por la Administración Parafiscal. En efecto, expresó: “…Al tomar el ingreso total mensual del trabajador como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, el BANAVIH no aplica lo señalado en el artículo 133 de la LOT que obliga a que sólo los conceptos que califican como salario normal estén gravados con ese tipo de tributos. Igualmente, la posición del BANAVIH contradice la posición de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según hemos indicado.”

En razón de lo expuesto, en virtud, no sólo de la incongruencia de alegar el vicio de inmotivación y falso supuesto, sino además de evidenciarse de las actuaciones de la recurrente, el entendido del contenido de los reparos objetados por este medio, se desestima el alegato de inmotivación expuesto por la contribuyente. Así se decide.

Del Falso Supuesto:

Esgrime la contribuyente el alegato de falso supuesto de derecho al interpretar erradamente el artículo 172 de la Ley de Vivienda y Hábitat. Asimismo, manifiesta la omisión por parte de BANAVIH del dispositivo del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de la base imponible del aporte, el cual establece que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a pagar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó explicando que, a su juicio, esta norma trae como consecuencia que los patronos, en su calidad de contribuyentes y de agentes de retención de los aportes de sus trabajadores deban tomar como base de cálculo de cualquier tributo, incluyendo los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, el denominado salario normal.

En este sentido, cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas, cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales.

El falso supuesto tiene lugar, entonces, cuando la Administración Pública, para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado.

Considerando las premisas anteriores, es pertinente transcribir lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional Gaceta Oficial Nº 37.066 del 30 de octubre de 2000:

Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Negrillas del Tribunal).

Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento (…)

En armonía con dichos dispositivos, debe revisarse la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005.

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo (…) (Negrillas del Tribunal).

Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, estableció como base imponible el salario normal y, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sancionó una contribución, cuya base imponible está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia. Ahora bien, a los efectos resolver esa controversia, es preciso definir el alcance de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133:

(…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

[Omissis]

Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

[Omissis]

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

. (Negrillas del Tribunal).

Bajo este contexto, encontramos que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso y, siendo los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, contribuciones parafiscales, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la definición de salario normal establecida en el prenombrado Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Valga en esta oportunidad, el criterio adoptado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual precisa el alcance y función del concepto de salario normal:

(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

En base a los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora concluye que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con las consideraciones adoptadas por el Alto Tribunal, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los intereses de mora o los llamados “rendimientos” por las diferencias no depositadas, se declaran, igualmente, nulos. Así se decide.

Resuelta como ha sido la nulidad absoluta del acto recurrido, estima inoficioso seguir conociendo el resto de las defensas alegadas. Así se declara.

IV

DECISIÓN

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Resolución No. GF/O/2008-000350, del 19 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual la referida empresa adeuda la cantidad total de Bs.F 270.368, por concepto de diferencia en la contribución parafiscal prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat relativa al aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y de Bs.F 57.995,66, por concepto de rendimientos, determinando un total a pagar de Bs.F 328.363,89, para los períodos comprendidos entre los años 2002 al 2007; y, en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno.

Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía, en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Regístrese, publíquese y notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Procuradora General de la República y al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de 2010. Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

M.I.C..- La Secretaria,

K.U..

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 10:30 a.m.

LA SECRETARIA,

K.U..