Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 30 de Enero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral del estado Portuguesa

Guanare, 30 de enero de dos mil ocho

197º y 148º

Asunto: PP01-R-2007-000150.

PARTE ACTORA: D.J.R.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 6.315.127.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados NERSA A.O.V., R.J.B.S. y J.E.M.O. identificados con matriculas de Inpreabogado Nº 25.730, 76.919, 46.710, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MAKRO COMERCIALIZADORA C.A., inscrita ante el Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 18/05/19990, bajo el Nº 35, tomo 57-A.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: Abogados G.A.A.L., J.A.A.C., M.A.A.C., identificados con matricula de Inpreabogado Nº 680, 29.566 y 31.267 respectivamente.

ASUNTO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado R.J.B.S., en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandante, ciudadana D.J.R.A., contra la decisión de fecha 31 de julio del año 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana antes citada D.J.R.A. por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA C.A.

Secuela Procedimental

Consta en autos que en fecha 17 de octubre de 2006 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por la ciudadana D.J.R.A., en contra de la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA C.A.la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual procedió a su admisión en fecha 20/10/2006 (F. 32), librándose consecuencialmente la notificación conducente siendo la misma debidamente practicada, estampándose la correspondiente certificación por secretaría.

Hechos aducidos a favor de la demandante en el escrito libelar:

- Indicó que se desempeñó como trabajadora de la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. desde el 26/06/2001, laborando en la sede ubicada en las ciudades de Acarigua – Araure.

- Señaló haber ostentado el cargo de regente titular luego el 16/12/2003 fue promovida el cargo de Gerente de piso de ventas, continuando realizando sus funciones como regente titular, acotando que nunca le nivelaron su salario como Gerente de piso de ventas, sino que continuó devengando su salario como regente.

- Relató que el 18/10/2005 entregó la regencia titular para asumir la regencia adjunta y gerente de piso de ventas devengando sólo el salario de regente adjunta, sin recibir nivelación salarial con respecto a los demás gerentes de piso.

- Narró que dicha circunstancia la llevó a presentar su renuncia justificada el 27/06/2006, la cual fue igualmente participada vía correo electrónico a la ciudadano A.A. presidenta de MAKRO DE VENEZUELA quien le respondió por la misma vía reconociendo tal situación.

- Expresó que sus superiores conocían de la situación pues continuamente solicitaba su nivelación salarial, manifestando el excesivo trabajo que realizaba. .

- Relató que ingresó contratada cómo farmacéutico – regente desempeñando funciones propias del cargo, principalmente en el área de psicotrópicos, en un horario de 8:00am a 5:00 p.m. el cual se extendía toda vez que la empresa tenía un horario de atención al público hasta las 10 p.m.

- Manifestó que ante la falta de personal en diciembre de 2003 se le asignaron funciones como gerente de piso siéndole informado que había sido promovida por lo cual ejecutaba dos (02) funciones diferentes.

- Señaló que por el cúmulo de trabajo entregó las funciones como farmacéutico – regente continuando realizando funciones como regente adjunta que consistía principalmente en atender reclamos frente a los usuarios y como GERENTE DE PISO planificaba, dirigía y coordinaba el funcionamiento del área de piso de ventas, negociar con los proveedores, coordinar y dirigir la reposición de artículos entre otras, lo cual era supervisado y reportado al gerente general quien exigía altos índices eficacia y eficiencia que implicaba presiones laborales que eran manifestadas a su patrono, no llegándole ni el bono de nivelación ni tampoco redujeron sus actividades.

- Reseñó que dicha situación le ocasionó deterioro a su salud llegando su cuerpo a somatizar el estrés laboral en una mononucleosis infecciosa.

- Por lo cual arguye que hizo uso del derecho consagrado en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal e y f, retirándose justificadamente.

- Mencionó que durante la vigencia de la relación laboral devengó distintos montos salariales equivalentes a su cargo como farmaceuta – regente más el 20% de cada salario mensual lo depositaba bajo un concepto denominado FONDO DE AHORRO acotando que ello solo constituía una parte de su salario del cual disponía libremente.

- Con respecto al salario arguyó además que ese bono del 20% le fue otorgado inclusive a partir del cuarto mes de relación laboral (18/10/2001) lo cual no fue tomado en cuenta al momento del calculo de sus prestaciones sociales y se le cancelaba además de forma permanente un bono de gerencia o productividad.

- Exaltó que el referido 20% no reúne las características de un “plan de ahorro” en consecuencia alegó que formaba parte de un complemento salarial.

- Así mismo reclamó que su patrono no incluyo en sus prestaciones sociales el denominado bono gerencial que no era otra cosa que un bono de productividad.

- De igual manera excluyó del cálculo de prestaciones sociales el llamado bono de utilidades que como remanente le cancelaban en enero de cada año.

- Reclamó el bono vacacional convenido en la Cláusula 31 del Contrato Colectivo vigente y que fuera suscrito entre la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A y el sindicato único de trabajadores de la tienda la Urbina (17 días de salario), el cual pidió expresamente se le aplique a la relación laboral por cuanto la demandada es una sola empresa con distintas sucursales conforme al artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- En tal sentido, exaltó que todos los conceptos cancelados así como los recibidos durante la relación laboral, no los consideraba cónsone con la totalidad de su salario, estableciendo cómo referencia el salario que devengaba en el mismo lapso de tiempo los gerentes de zona de Acarigua y Barinas, poniendo cómo referencia el salario similar en la tienda de Barinas el cual al momento de ser promovida era de MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.800,00) más el fondo de ahorro e indicando que el salario que se le pagaba era de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 648,00), por lo cual reclamó las siguiente cantidades:

• MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.633,59) deducido o descontado por concepto de preaviso, arguyendo al respecto que el retiro fue justificado (103 LOT).

• Diferencia en la antigüedad acumulada y no enterada en el fideicomiso bancario la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 8.291,57) y DOS MIL OCHOCIENTOS TRES BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 2.803,26) por intereses sobre tal antigüedad.

• Diferencia salarial por nivelación como gerente de piso y su incidencia en la antigüedad acumulada: CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 49.048, 73) y su incidencia en la antigüedad acumulada e intereses sobre tal antigüedad. Discriminando a este nivel de su relato el salario que según su decir devengaba un gerente de piso y el devengado por ella como regente titular,

• Diferencia por pago en las vacaciones y en el bono vacacional (cláusula 31 Contrato Colectivo correspondiente a la tienda Urbina.)

• Indemnizaciones por retiro justificado.

• Intereses de mora.

• Actualización, corrección monetaria o indexación salarial.

• Las costas del proceso.

Concluyendo los siguientes conceptos y montos:

- Retención ilegal MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.633,59).

- Diferencia por no incluir en su antigüedad el 20% de su salario, así como el remanente de utilidades y los intereses sobre tales prestaciones la cantidad de ONCE MIL NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 11.094,83).

- Diferencia por nivelación salarial y su incidencia en su prestación por antigüedad y sus intereses, CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 59.744,71).

- Vacaciones y bono vacacional, DOCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON VENTIUN CENTIMOS (Bs. 12.566, 21).

- Indemnización por retiro justificado VENTICINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 25.470,40).

A la postre, tuvo lugar el inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 01/12/2006 (F. 40 y 41 primera pieza) contando con la comparecencia de ambas partes quienes procedieron a efectuar la consignación de sus escritos de pruebas con los respectivos anexos, suscitándose una prolongación de la misma hasta el día 11/01/2007 (F. 45 y 46), fecha en la cual se dejó constancia de no haberse logrado mediación alguna entre las partes, dándose por terminado dicho acto, ordenándose el agregado de las pruebas presentadas por las partes y su posterior remisión a la instancia de juicio una vez fenecido el lapso para que tuviere lugar la contestación a la demanda, la cual fue verificada en fecha 18/01/2007 (F.234 al 248 de la primera pieza).

Así pues, la empresa demandada en su contestación a la demanda explanó:

Hechos admitidos:

- Ser cierta la existencia de la relación laboral señalando como fecha de ingreso el 20/06/2001 ejerciendo el cargo de REGENTE TITULAR.

- Que la demandante fue promovida al cargo de GERENTE DE PISO en fecha 16/12/2003.

- La fecha de finalización de la relación laboral (27/06/2006) mas no admiten la forma de terminación de la misma ya que arguyeron que la misma no fue por retiro justificado exaltando que sólo fue a través de una renuncia sin indicar ninguna de las causales del retiro justificado.

- La cantidad cancelada con motivo del restante de las prestaciones sociales.

- Ser cierto que la demandante para los años 2001-2002 y 2002-2003 se le canceló y disfrutó sus vacaciones y bono vacacional y para los años 2003-2004 y 2004-2005 les fueron canceladas disfrutándolas aunque de manera fraccionada; para el año 2005-2006 igualmente le fueron canceladas disfrutándoles de manera continua.

Hechos negados y rechazados

- Que la trabajadora se haya retirado de manera justificada, ya que manifestó su libre voluntad sin indicar ninguna causal de retiro justificado.

- Que la trabajadora haya ejecutado al mismo tiempo dos cargos (Gerente de piso de ventas y regente adjunta) negando que luego del 16/12/2003 haya realizado funciones de regente adjunta.

- Reseñaron que para la fecha 01/09/2005 la ciudadana N.B. desempeñó cargo de REGENTE TITULAR hasta el 30/09/2005 y desde el 18/10/2005 la ciudadana L.D.B. comenzó a ejercer funciones como REGENTE TITULAR, destacando que desde la apertura de la farmacia MAKRO ARAURE existió dentro de la misma un AUXILIAR DE FARMACIA siendo la persona que ejercía el trabajo que supuestamente la demandante dice haber hecho por lo que aceptan que el cargo de regente titular en los lapsos 16/12/2003 al 01/09/2005 y entre 01/10/2005 al 18/10/2005 estuvo vacante y que técnicamente de hecho solo a los efectos del MINISTERIO DE SANIDAD Y DESARROLLO SOCIAL la demandante era REGENTE TUITULAR pero en la practica no realizó ambas actividades.

- Exaltan que ejercer las dos actividades es irrealizable dado que una persona no puede estar en dos lugares a la vez y dentro del mismo horario, exaltando que el horario que cumplía la demandante en su cargo de gerente de piso coincide en su totalidad con el de regente adjunta.

- Negaron y rechazaron asimismo la diferencia salarial por nivelación como GERENTE DE PISO DE VENTAS arguyendo al respecto que el salario que le fue cancelado correspondía al cargo que ocupaba como GERENTE DE PISO.

- Ratificaron rechazar que no se le haya efectuado la nivelación en referencia.

- Exaltaron que para el 01/09/2005 la ciudadana N.B. en su cargo de REGENTE TITULAR percibía OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 833,33) y la demandante para la misma fecha devengaba MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs.1.396, 23) por lo que su sueldo era de GERENTE DE PISO, razón por la cual rechazan que haya devengado un salario de regente titular – adjunta y no de gerente de piso.

- Con respecto a la comparación efectuada por la accionante entre el GERENTE DE PISO DE VENTAS de la tienda de Barinas con el de la tienda de Araure, expresaron que la demandada posee para cada sucursal sus propias estructuras de costos – beneficios, por lo cual al trabajar la demandante en la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. el monto cancelado a nivel nacional es el salario mínimo establecido el cual llegaba a ser variable superior al mínimo de acuerdo a las características de cada tienda o sucursales en consonancia con el cargo que ocupaba el trabajador, es decir de acuerdo al tamaño de la tienda (pequeña- mediana- grande) lo cual depende de la ubicación y de la demanda comercial de la región, por lo cual el sueldo que devengaba el gerente de piso de cada zona no era el mismo.

- Rechazaron la aplicación del salario del cargo de gerente de piso tienda Barinas en el cálculo de las prestaciones generadas por la demandante como gerente de piso de la tienda Araure.

- Negaron la participación por correo a la presidenta de la empresa con relación al retiro justificado.

- Rechazaron que el 20% que percibía la trabajadora mensualmente sea parte de su salario arguyendo que el mismo constituía un fondo de ahorro, citando lo establecido en la cláusula uno del contrato colectivo así como la cláusula octava, denominada FONDO DE AHORRO, haciendo alusión además al contrato de fideicomiso de fondo de ahorro existente entre la demandada y el Banco Mercantil.

- Negaron que el bono gerencial o de productividad que le fue cancelado a la trabajadora una vez por año sea parte de su salario ya que según su decir no reúne las características de lo establecido en el artículo 133 de la LOT.

- De igual manera rechazaron la precedencia de lo peticionado por remanente de utilidades.

- Negaron la aplicabilidad de la cláusula 31 Contrato Colectivo correspondiente a la tienda Urbina, arguyendo que la accionante era trabajadora de la tienda en Araure aunado al hecho que dicha cláusula de la contratación colectiva de Urbina excepciona a los empleados de seguridad, dirección, confianza desde el nivel de jefes de departamentos o cargos similares arguyendo que la demandante se encontraba en el rango de trabajadores de dirección. Destacado que cada tienda posee su contrato colectivo.

- Negando y rechazando adeudarle los montos reclamados.

Posteriormente, recibido en fecha 22/01/2007 en la instancia de juicio la presente causa fue llevado acabo el acto de admisión de las pruebas aportadas por cada una de las partes el día 30/01/2007, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual fue realizada en fecha 16/07/2007 (F. 181 al 183 tercera pieza), siendo diferido el dispositivo oral del fallo por la complejidad del asunto para el día 31/07/2007 (F. 02 al 06 sexta pieza) siendo declarada PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana antes citada D.J.R.A. por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA C.A.

Decisión del a quo publicada en su texto íntegro en fecha 31/07/2007

Una vez efectuado el análisis probatorio determinó:

- Con respecto preaviso descontado dispuso que no existían en el expediente elementos que pudiesen conllevar a verificar que la renuncia presentada por la accionante fue debidamente justificada, dado que no existió un procedimiento administrativo aperturado que pudiese calificar las conducta del patrono o las condiciones de trabajo como proclives a inducir a retirarse al trabajador en forma justa, es decir, según su criterio no se evidenció que haya ocurrido alguna causal de las previstas en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo declarando improcedente tal petición.

- En lo atinente a la diferencia en la antigüedad acumulada y no enterada en el fidecomiso bancario, estableció que tomando en consideración que el principal aporte en un fondo de ahorro lo debe realizar el trabajador, ya que éste se apertura a beneficio del mismo y los aportes que realiza el patrono están dirigidos únicamente a estimular el plan de ahorro, resultaba forzoso inferir que si el patrono es la única persona que aporta un porcentaje del salario mensual del trabajador y el beneficiario no tiene ninguna limitación en la disponibilidad de dicho dinero, el mencionado fondo de ahorro no podía llamarse como tal, por cuanto su naturaleza se desvirtuaría ya que al final de la relación laboral el trabajador no tienen monto de dinero alguno, declarando en tal sentido que el aporte mensual efectuado por la empresa del 20% del salario, se consideraba como parte del mismo y debiendo influir al momento de calcular los demás conceptos laborales reclamados.

- Con respecto al remanente de utilidades cancelado a los trabajadores en el mes de enero estableció que por cuanto de las pruebas aportadas y de la declaración de la empresa demandada en su contestación demostraban que el mencionado pago tenia estrecha vinculación con el fondo de ahorro, por ser su naturaleza proveniente de las ganancias acreditables al momento del cierre económico, y al no evidenciarse que la empresa haya incluido ese monto de dinero como en la incidencia salarial para el cálculo de antigüedad, declaró procedente su pago ordenando incluirlo en el salario integral.

- Por otra parte con relación a la diferencia salarial por nivelación como gerente de piso y su incidencia en la antigüedad reclamada, estableció que siendo que la empresa Makro poseía varias sucursales, es decir en varias jurisdicciones diferentes, en este caso ya no sería un solo contrato colectivo el que rige las relaciones de trabajo, sino tantos contratos como agencias o sucursales tenga, decidiendo declarar que la Convención Colectiva aplicable a los trabajadores de la Agencia de Makro Araure, es la suscrita entre el Sindicato de Trabajadores con la respectiva agencia, no siendo equiparable entonces la nivelación de sueldos entre el gerente de tienda de la ciudad de Barinas y el de la sucursal de Araure, decretando improcedente la incidencia de la nivelación salarial en la antigüedad acumulada.

- En lo relativo a la diferencia por pago en las vacaciones y en el bono vacacional, declaró procedente su cancelación ordenando recalcular los mencionados conceptos para así deducir de su totalidad el dinero otorgado oportunamente por la empresa, el cual según su criterio quedó evidenciado, en autos, tomando en consideración la cláusula 30 de la Convención Colectiva entre los trabajadores y Makro Araure S.A.

- Y por ultimo, con relación a la indemnización por retiro justificado lo declaró improcedente, ya que según su apreciación no se demostró la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 103 ejusdem para que pueda considerarse la renuncia de la trabajadora como justificada.

Siendo apelada la retropróxima decisión por la representación judicial de la parte actora en fecha 02/08/2007 (F.34 sexta pieza), exaltando que la misma estaba circunscrita a todo aquello que no le favorecía, remitiéndose consecuencialmente el expediente a esta alzada a los fines legales consiguientes.

ALEGATOS DE LAS PARTES

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, esta juzgadora infiere que los co apoderados judiciales de la parte actora fundamentaron su recurso de apelación en las siguientes argumentaciones a saber:

- Manifestaron que los motivos por los cuales disiente del sentenciador a quo están referidos únicamente a los puntos que no le favorecen, haciendo alusión primeramente al punto atinente a las vacaciones del periodo 2003 -2004, 2004 – 2005 las cuales fueron peticionadas en el escrito libelar bajo el sustento que la trabajadora no las disfruto de forma continua, siendo el caso que el Juez de primera instancia no hizo mención al respecto, determinando solamente que se ordenaba la inclusión en este pago del bono de productividad y el beneficio denominado por la demandada como caja de ahorro mas no se pronuncio sobre ese periodo demandado.

- Como segundo punto delato lo relativo a la nivelación salarial, la cual fue demandada toda vez que la demandante realizaba dos actividades una, como regente de la farmacia Makro Comercializadora y al mismo tiempo era Gerente de piso, recibiendo el salario correspondiente al de regente mas no el de Gerente; por lo cual señalaron como referencia el salario de la tienda Barquisimeto y Barinas que son las más cercanas a la ciudad de Acarigua, siendo determinado por el a quo que no era procedente toda vez, que quedaron evidenciados los aumentos otorgados a la actora como regente, acotando al respecto que no están discutiendo el aumento, ni peticionan dos salarios sino que reclaman que la demandante debía recibir el salario correspondiente al de gerente de piso.

- Arguyó como tercer punto el referido a la aplicación de la contratación colectiva haciendo referencia que según la doctrina jurisprudencial las convenciones son normas de derecho por lo cual deben ser aplicada de manera uniforme. Exaltando que el sentenciador de primera instancia al interpretar el artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo manifestó que cada sucursal de una empresa puede tener una contratación colectiva diferente. Al respecto señaló que en aplicación del mismo articulo interpretan que su aplicación debe ser uniforme y aplicar la que mas favorezca al trabajador, enfatizando que MAKRO es una sola empresa que tiene los mismos dueños, no estando dentro de la figura de unidad económica sino que tienen sucursales en distintas zonas del país celebrando convenciones colectivas con cada una de ellas con diferentes condiciones lo cual a su criterio contraría el espíritu de las convenciones colectivas que se rigen por el principio de aplicación territorial.

- Con respecto al mismo punto exaltó que el artículo 513 expresa claramente que cuando una empresa tenga diferentes sucursales se debe aplicar la contratación colectiva suscrita con el sindicato que represente la mayoría de los trabajadores. A los fines de demostrar dicha situación solicitaron la prueba de exhibición de las nominas de los trabajadores de las distintas sucursales no habiendo cumplido la accionada con dicha carga, por lo cual consideran que no demostró la defensa argumentada para excluir la aplicación de la Convención de Makro Urbina que es la que más favorece a los trabajadores.

- Finalmente indico no estar de acuerdo con la forma en que fue ordenado el pago de los intereses de mora ya que fue ordenado su cancelación desde que la empresa deje de dar cumplimiento a la sentencia, por lo cual solicita que los mismos sean condenados tal como lo estipula la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir desde que la obligación se hizo exigible.

Por su parte el representante judicial de la empresa COMERCIALIZADORA MAKRO C.A. expresó una vez otorgado el derecho a replica, lo que de seguidas se desgaja:

- Con respecto a las vacaciones del periodo 2003 – 2004 y 2004 -2005 resaltan que el sentenciador a quo si se pronunció al respecto, determinando con la prueba de testigo que la trabajadora si disfrutó de las vacaciones a plenitud, resaltado que como era personal de dirección y confianza negociaba sus vacaciones no disfrutándolas de manera continúa pero si a plenitud.

- Con respecto a la nivelación salarial admiten que en el 2003 fue promovida a gerente de piso de ventas teniendo el salario correspondiente a ese cargo y no el de regente titular, razón por la cual no puede aplicársele al pago de salario de gerente de piso de la tienda de Barquisimeto, Urbina o Barinas ya que tal como lo expresó el referido testigo cada empresa Makro esta diferenciada por ser grande, mediana o pequeña teniendo cada una de ellas un perfil diferente dependiendo de las responsabilidades así como del numero de trabajadores.

- Exaltó que la empresa de Barinas y Barquisimeto son consideradas medianas y la de Araure es una empresa pequeña.

- Resaltó que la actora no esta dentro de la convención colectiva por ser una trabajadora de dirección y de confianza y según la cláusula 1 literales “a” y “c” excluye a este tipo de trabajador.

- Ulteriormente, el coapoderado judicial procedió a efectuar una aclaratoria relativa a que COMERCIALIZADORA MAKRO es una sólo empresa que tiene sucursales teniendo cada una de ellas una contratación colectiva, siendo el perfil de cada una de ellas diferentes.

- Finalmente mencionaron que para el año 2005 se incorporó una regente titular emergiendo de actas procesales que para esa fecha la actora tenia un salario mayor por lo cual se evidencia que devengaba el salario de gerente de piso y no de regente titular.

Encontrándose debidamente plasmado el desarrollo de las argumentaciones antes descritas, esgrimidas por la parte apelante, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública celebrada ante esta instancia en fecha 14/01/2007, contenido en el cuaderno de recaudos.

PUNTO CONTROVERTIDO

Revisadas las actas que conforman el expediente, se evidencia al folio 34 de sexta pieza del expediente la interposición por parte de la demandante del recurso ordinario de apelación manifestando disentir únicamente de los puntos que no le favorecen, en consecuencia y de conformidad con el criterio jurisprudencial asentado por nuestra Sala de Casación Social en sentencia número 2469 de fecha 11/12/2007 con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÈRREZ esta superioridad observa que sólo puede entrar a examinar los aspectos que el apelante delató en forma escrita como infringidos (los que no le favorecen), los cuales fueron posteriormente ratificados durante la celebración de la audiencia oral y pública celebrada ante esta instancia.

En tal sentido, a los fines de no incurrir en el vicio procesal de doctrinalmente conocido como ultrapetita (dar más de lo pedido) y la no reformatio impeius (desmejorar la condición del único apelante) esta alzada determina con base a lo dicho por la representación judicial de la parte demandante que el asunto sometido a su consideración, consiste en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la decisión del Tribunal a quo con relación a los siguientes puntos:

- Con respecto a las vacaciones del periodo 2003 -2004, 2004 – 2005 las cuales fueron peticionadas en el escrito libelar bajo el sustento que la trabajadora no las disfruto de forma continua, siendo el caso que según su decir, el Juez de primera instancia no hizo mención al respecto,

- Lo relativo a la nivelación salarial y la consiguiente aplicación de la contratación colectiva de las tiendas MAKRO de Barquisimeto y Barinas (en cuanto a la nivelación demandada) y la Urbina (en cuanto al bono vacacional).

- Finalmente lo concerniente a los intereses de mora.

DE LA CARGA PROBATORIA

A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Fin de la cita)

Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda.

Ahora bien, en el caso de marras observa esta juzgadora, ateniéndose a los puntos que han quedado divergidos posterior a la interposición del recurso de apelación y encaminada por los criterios jurisprudenciales imperantes que existe una inversión de la carga probatoria, ya que la demandada admitió la existencia de la relación laboral, por lo cual se impone sobre ella la gravamen de probar los hechos exceptivos referentes a todos los restantes alegatos contenidos en la demanda que tengan vínculo con la relación laboral bajo análisis y así se establece, con excepción de la nivelación salarial pretendida, así como la forma de culminación de la relación de trabajo cuya gabela de demostrar compete a la parte accionante.

ACERVO PROBATORIO

Pruebas aportadas por la parte demandante

DOCUMENTALES

Adjuntas al escrito libelar:

- Carta de renuncia, marcadas “A (aportada en original) y A1”, cursante al folio 22 y 23 de la primera pieza del expediente, anexa al libelo de demanda, de fecha 27 de junio de 2006, de la cual se desprende la manifestación efectuada por la actora de poner fin al vinculo existente entre las partes, en los siguientes términos: “la razón principal de esta decisión esta fundada en la situación que desde aproximadamente cuatro años esta reinando en esta tienda, referido a la situación de desmotivación que se vive, y se evidencian aspectos (sic) estresantes y emocionales, que he planteado en la Dirección de Personal de la empresa, en Caracas, sin obtener respuestas y acciones de resolución de la problemática planteada…”, sobre la cual no acaeció impugnación alguna otorgándole quien juzga pleno valor probatorio como demostrativo que la relación laboral bajo estudio culminó por renuncia efectuada por la trabajadora y así se establece.

- Comunicación de fecha 13/12/2003, suscrita por la gerente general A.V., dirigida a la ciudadana D.R. Cód. Empl: 241432, cuyo asunto expresa: promoción, aportada en copia fotostática simple, por medio de la cual le informaron a la actora que a partir del 16 de diciembre del referido año había sido promovida al cargo de Gerente de Piso; probanza en análisis la cual no fue objeto de impugnación, no obstante, a criterio de quien juzga la misma no aporta ningún elemento que coadyuve a dirimir los puntos que se vislumbran divergidos, toda vez que la demandada admitió la circunstancia atinente a la promoción del cargo, por lo cual se desecha del procedimiento y así se establece.

- Participación efectuada al Ministerio de Sanidad y Desarrollo Social, de fecha 18 de octubre de 2005, aportada en copia fotostática simple con evidencia de sello húmedo, marcada C y C1, cursante al folio 25 y 26 de la primera pieza del expediente, de la cual se desprende que la hoy apelante en su condición de farmacéutica regente entregó en la mencionada fecha la responsabilidad profesional del establecimiento a la ciudadana L.D.B., hecho éste que se vislumbra convenido por la demandada ya que, aún cuando en diciembre de 2003 la actora fue promovida al cargo de gerente de piso, la misma hasta octubre de 2005 continuaba firmando el inventario de psicotrópicos y representaba a la empresa frente al Ministerio de Sanidad y Desarrollo Social, en consecuencia al ser un hecho convenido en la audiencia de juicio, no se considera relevante a los fines de la resolución de la controversia y así se establece.

- Recibo de pago sobre prestaciones sociales, marcado D, cursante al folio 27 de la primera expediente, el cual no fue sujeto a impugnación, verificándose en el mismo que la empresa al culminar la relación laboral le otorgó a la trabajadora una cantidad de dinero por concepto de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales (bono vacacional, utilidades, vacaciones, feriados), pago que ambas partes reconocieron y que constituirá un adelanto si llegare a existir alguna diferencia a favor de la hoy actora y así se aprecia.

- Original de recibo de pagos de aportes emitidos por concepto de liquidación de fidecomiso, marcado E, cursante al folio 28 del expediente, el cual no fue atacado en su valor probatorio, siendo la misma demostrativa de la liquidación que le hiciere el Banco Venezolano de Crédito, otorgándole el total neto del fondo fiduciario constituido por la empresa Makro a favor de sus trabajadores, por la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 4.448,51), y así se aprecia.

- Copias fotostáticas simples de comunicaciones dirigidas a la ciudadana A.V., gerente general, suscritas por la ciudadana D.R., gerente piso de ventas, de fechas 27/02/2004 y 12/10/2004, marcadas G y F, insertas respectivamente a los folios 29 y 30 de la primera pieza del expediente, por medio de la cual la actora efectuó la petición de las vacaciones correspondientes al período 2003, días 1, 2, 3, 4, 5, 8, 11 y 12 de marzo, quedando pendientes seis días del mismo periodo y 2004 días 13, 14 y 15 de octubre quedando pendiente 14 días de disfrute; probanza esta la cual no fue impugnada por lo cual se le otorga pleno valor probatorio, como demostrativa que la accionante disfrutó de las vacaciones correspondiente a dichos periodos de la manera allí indicada y así se aprecia.

Adjuntas al escrito de pruebas.

- Original de constancias de trabajo, marcadas 1 y 2, cursante al folio 55 y 56 de la primera pieza del expediente, dimanando de la misma el cargo de la ciudadana actora, la fecha desde cuando fue ascendida como gerente de piso (18/06/2001), así como el salario devengado por ésta mensualmente, indicando un monto de MIL CIENTO OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.183,24) en la fecha 18/03/2005 y de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.633,59) para el 07/06/2006, hechos que fueron convenidos por la empresa demandada en la contestación a la demanda, por lo cual no aportan elementos de convicción sobre los puntos controvertidos.

- Documentales referentes a algunas actividades realizadas por la actora como gerente de piso, constante de cuatro (4) folios, insertas desde el folio 57 al 60 de la primera pieza del expediente, marcado con el anexo 3, a las cuales no se les otorga valor probatorio toda vez que el cargo desempeñado por la actora no luce controvertido y así se establece.

- Planilla 14-03 del retiro del trabajador del IVSS, aportada en copia fotostática simple, marcada anexo 4, cursante al folio 61 de la primera pieza del expediente, desprendiéndose de ella la fecha de culminación de la relación laboral, el motivo de ésta es decir la renuncia, así como el cargo y la fecha de ingreso, hechos que no se encuentran controvertidos, razón por la cual se desecha del procedimiento y así se establece.

- Estados de cuenta emitidos por el Banco Mercantil a la Trabajadora, marcados C, cursante desde el folio 62 al 203 de la primera pieza del expediente, sobre el cual no pesó impugnación alguna, a las cuales esta alzada le confiere valor probatorio como demostrativas del salario quincenal otorgado a la trabajadora y así mismo consta en éstas todos los abonos acreditados por concepto de fidecomiso mensualmente, que adminiculada con las resultas de la prueba de informe solicitada al Banco Mercantil inserta a los folios del 20 al 128 de la tercera pieza del expediente hacen plena prueba de cómo fue constituido el fidecomiso prenombrado, quienes son sus aportantes y la disponibilidad de la trabajadora a ese monto de dinero.

- Documentales relativas a la instalación de la farmacia MAKRO ARAURE, S.A., identificadas como legajo “A”, insertas a los folios del 204 al 225, a las cuales esta alzada no le otorga valor probatorio ya que de ellas no se desprende dato alguno que aporte a la resolución de los puntos divergidos, siendo preciso exaltar que no obra como controvertido que la actora haya laborado en el año 2001 en el cargo de regente del establecimiento farmacéutico, todo vez que fue convenido por la empresa accionada y así se establece.

- Planillas de solicitud de emisión de cheque marcadas como legajo “B”, cursante a los folios 226 al 237, las cuales se desechan por no aportar dato alguno que dilucide los puntos controvertidos. y así se establece.

- Comunicación de fecha 23/07/2002, suscrita por la gerente de servicios A.B., dirigida a la ciudadana D.R., de cuyo cuerpo se desprende como asunto: Vacaciones pendientes por disfrutar, aportada en copia fotostática simple, marcada como anexo 5, inserta al folio 238; por medio de la cual le informan que había disfrutado una semana completa de vacaciones, quedándole pendiente 10 días por disfrutar.

- Comunicación de fecha 29/07/2004, suscrita por la gerente general A.V., dirigida a la gerencia de servicios, aportada en copia simple, inserta al folio 239, marcada anexo 6, mediante la cual se efectuaron algunas especificaciones referentes a los días de vacaciones a disfrutar por la ciudadana D.R. indicando que la misma se reincorporaría a sus labores en fecha 11/08/2004.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.

La parte demandante solicitó y fue debidamente admitida y ordenada la exhibición de las documentales que de seguidas se desgajan:

- Memorando de promoción presentado a la actora, de la copia simple marcada con la letra B, cursante al folio 24 de la primera pieza del expediente;

- Memorando de solicitud de vacaciones del año 2003, de la copia simple marcada con la letra G, cursante al folio 29 de la primera pieza del expediente;

- Memorando de solicitud de vacaciones del año 2004, de la copia simple marcada con la letra F, cursante al folio 30 de la primera pieza del expediente.

Pudiendo observar quien juzga con respecto a la discriminada probanza que la demandada no cumplió con la gabela de exhibir lo ordenado por cuanto reconoció su contenido, ratificándose el valor probatorio otorgadas supra a las mencionadas copias simples, siendo demostrativas que la trabajadora fue promovida como gerente de piso en diciembre de 2003, así como el hecho que la misma disfrutó las vacaciones correspondientes al año 2003 y 2004 en los términos allí indicados, aunque de manera fraccionada y así reaprecian.

- Libro de vacaciones del año 2003, 2004 y 2005. Percatándose quien juzga de en virtud del principio de inmediación procesal de la reproducción audiovisual contenida en el cuaderno de recaudos que en la audiencia de juicio fue presentado un libro de vacaciones constante de cien (100) folios, debidamente sellado por la Inspectoría del Trabajo, en donde se registra las vacaciones disfrutada por cada uno de los trabajadores.

Desprendiéndose del contenido del referido libro que la ciudadana D.J.R.A. disfrutó sus períodos vacacionales de la siguiente manera:

• Al folio 06

Fecha de salida: 03/06/2002 al 24/06/2002

Fecha de regreso: 25/06/2002

Bono Vacacional: 15 días x 14,00 = 217,00

Vacaciones: 22 días x 14,00 =319,00.

Sin evidencia de firma de la beneficiaria.

• Al folio 09

Fecha de salida: 11/03/2003 al 01/04/2003

Fecha de regreso: 02/04/2003

Bono Vacacional: 15 días x 18,00 = 270,00

Vacaciones: 22 días x 18,00 =396,00.

Sin evidencia de firma de la beneficiaria.

• Al folio 11

Fecha de salida: 01/02/2004 al 26/02/2004

Fecha de regreso: 27/02/2004

Bono Vacacional: 15 días x 27,66 = 415,00

Vacaciones: 26 días x 27,66 = 719,33.

Sin evidencia de firma de la beneficiaria.

• Al folio 15

Fecha de salida: 16/06/2005 al 13/07/2005

Fecha de salida: 15/06/2005

Bono Vacacional: 17 días x 46,54 = 95,00

Vacaciones: 28 días x 46,54 = 1.303,00

Sin evidencia de firma de la beneficiaria, con la acotación que correspondía al período 2004 – 2005.

No obstante a esta situación, se evidencia que el libro de vacaciones no refleja qué por convenio entre trabajador empresa, tal cómo lo señalo el testigo R.O.B. los gerentes disfrutaban las vacaciones de manera fraccionadas y así se aprecia.

- Libros auxiliares de contabilidad de MAKRO COMERCIALIZADORA C.A, sucursal Acarigua, desde el año 2002 al 2005. Emergiendo de actas procesales que la empresa demandada al momento de la evacuación de la comentada probanza, no presentó los mismos, indicando que no los exhibían por lo voluminoso, hecho que genera un costo excesivo, acotando por último que cada empresa posee su registro de ventas, ingresos y costos, lo cual se remite a Caracas. Es importante acotar que el fin con el cual se promueve esta prueba según se evidencia del folio 50 de la primera pieza, es para constatar los sueldos y salarios pagados a cada trabajador incluyendo el de la accionante durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005 y a los fines de constatar que durante los períodos vacacionales de la accionante, cita textual “… no se (sic) contrato a ningún otro trabajador, porque nuestra representada no disfrutó efectivamente de esos períodos vacacionales. Igualmente de estos libros consta el número de empleados que la (sic) Sucursal Acarigua de Makro tiene contratados, desprendiéndose que no existió durante los años 2004, 2005 y 2006 ningún (sic) Trabajador con el cargo de (sic) Regente ni con el cargo de (sic) Gerente de (sic) Piso diferente de D.J. REINOZA” (fin de la cita textual. Subrayado de la alzada).

Ciertamente la prueba de exhibición fue debidamente admitida en la presente causa y al momento de su evacuación la parte accionada alegó la imposibilidad material de presentar la información requerida, debiendo operar en principio las consecuencias legales estatuidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, inclusive por el hecho que se trata de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, entiéndase “nominas de pago”, no obstante, se percata esta juzgadora que en la audiencia oral y pública para oír apelación la parte recurrente arguyó en cuanto a las vacaciones que las mismas fueron peticionadas en el escrito libelar bajo el sustento que la trabajadora no las disfruto de forma continua, reconociendo y estando demostrado en autos que efectivamente las disfrutó pero no de manera ininterrumpida. Ahora bien cotejando tal situación argüida por ante la alzada con el objeto de ésta prueba se declara la misma cómo improcedente para coadyuvar a esclarecer los puntos que han quedado controvertidos, específicamente en este caso sí el hecho de la trabajadora no haber disfrutado sus vacaciones de manera continua le da derecho a reclamar su pago nuevamente y así se aprecia.

- Nóminas de empleados que MAKRO COMERCIALIZADORA C.A, sucursal Acarigua, presentó a la Inspectoría del Trabajo, desde el segundo trimestre de 2001 hasta el segundo trimestre 2006, constando desde el folio 180 al 205 de la cuarta pieza del expediente las mencionadas documentales donde se observa además de los datos de la empresa consta la remuneración mensual cancelada a cada trabajador, sin embargo, no especifica el sueldo devengado por los gerentes y directores. Razón por la cual quien juzga desecha las documentales bajo análisis por no coadyuvar a esclarecer los puntos que se vislumbran controvertidos y así se establece.

- Originales de los documentos donde consta alguna de las actividades realizada por la actora, de las copias simples, marcadas como legajo A, cursante desde el folio 204 al 225 de la primera pieza del expediente. Con respecto a este punto, la empresa demandada manifestó en la audiencia de juicio que los mismos no los posee, ya que estos fueron enviados a organismos públicos, por tanto son ellos quienes lo tienen en su poder, por lo cual se aplica la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante de los datos arrojados de las copias simples mencionadas no se desprenden elementos relevantes para la resolución de la controversia y así se establece.

- Originales de los documentos legajo B, cursante desde el folio 226 al 237 de la primera pieza del expediente, los cuales no fueron exhibidos por la empresa indicando que no pudieron conseguirlos, en consecuencia se tienen como cierto los datos que constan en las copias simples insertas en el expediente, sin embargo las mismas son solicitudes y emisiones de cheques a favor de la empresa Makro, relacionadas al proyecto de familia de los empleados de la accionada, hechos que no coadyuvan a la resolución del hecho controvertido, en consecuencia se desechan del presente procedimiento y así se establece.

- Nóminas de empleados de MAKRO COMERCIALIZADORA C.A, sucursal Barinas y Barquisimeto, que fueron presentadas a las respectivas Inspectoría del Trabajo, trimestralmente, desde el segundo trimestre de 2001 hasta el segundo trimestre 2006, las mismas constan desde el folio 02 al 179 de la cuarta pieza del expediente, en la cual se observa la relación de trabajadores de la empresa Makro de ambas ciudades, el sueldo de cada trabajador y las asignaciones otorgadas a éstos, no obstante no se detalla el cargo correspondiente a cada trabajador señalado; Percatándose quien juzga tanto de la reproducción audiovisual contenida en el cuaderno de recaudos cómo del acta de juicio inserta en el expediente que dichas documentales fueron impugnadas por la parte actora ya que no cumple con los requisitos exigidos por ley, en consecuencia, se desechan del procedimiento y así se establece.

- Copias simples de las documentales, marcadas 5 y 6, cursante al folio 238 y 239 del expediente, con respecto a las mencionadas documentales, consta en el acta levantada en la audiencia de juicio que la mismas aún cuando no fueron presentadas en originales fueron reconocidas plenamente por la empresa, en consecuencia se tiene como cierto los datos que reposan en ello, donde se evidencia que la demandada disfrutaba las vacaciones de forma fraccionada, es decir por períodos negociados con la empresa y así se aprecia.

PRUEBA DE INFORME

La parte demandante solicitó que se oficiase a:

- A LA DIRECCIÓN GENERAL DE SALUD AMBIENTAL Y CONTRALORÍA SANITARIA DIRECCIÓN DE DROGAS, MEDIAMENTOS Y COMESTICOS REGIONAL DEL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, del estado Portuguesa, a los fines de que informara: ¿Quién suscribía como Regente Adjunta las comunicaciones relacionadas con la Farmacia Makro Araure, desde junio 2001 hasta junio 2006?

Constando las resultas al folio 152 de la tercera pieza del expediente, en donde indican que la ciudadana D.R. fue farmacéutica regente y representante frente al mencionado Ministerio hasta el 25 de octubre de 2005, fecha en la cual fue sustituida por la Dra. L.D.B..

- AL BANCO MERCANTIL C.A BANCO UNIVERSAL, para que informara al Tribunal: Sobre los depósitos y montos que realizaba MAKRO COMERCIALIZADORA C.A, a la cuenta nómina Nº 0105.0048.65 y 1048.276562.

Con respecto a este punto la entidad bancaria indicó que no existía la primera de las cuentas corrientes, sin embargo la segunda fue abierta el 01 de agosto de 2001 y en ella se realizan los pagos nóminas ordenados por la empresa Makro, anexando además los estados de cuenta de la trabajadora, documentales que coinciden con los aportadas por el demandante, donde se observa detalladamente el pago quincenal aportado por la empresa como salario, el pago de utilidades, así como el denominado fondo de ahorro.

PRUEBA TESTIMONIAL.

La parte demandante promueve los siguientes ciudadanos como testigos:

• A.M..

• DILCYA FERNANDEZ

• YIPZEL QUINTERO

• L.P.

• W.R.

Desprendiéndose tanto de la reproducción audiovisual contenida en el cuaderno de recaudos como del acta de juicio inserta al expediente que los mismos no fueron evacuados en dicha oportunidad, razón por la cual no hay materia sobre la cual pronunciarse.

Pruebas aportadas por la parte demandada.

DOCUMENTALES.

- Recibos de pagos de utilidades de los años 2001, 2002, marcados B1 y B2 cursante al folio 20 y 21, año 2003 marcado “F”, cursante al folio 29, todos de la segunda pieza del expediente, no impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo cual esta alzada le otorga valor probatorio como demostrativos del monto otorgado a la accionante como participación de los beneficios, debiendo los mismos ser considerados a los fines de determinar sí la empresa incluyó el pago total de este beneficio como incidencia salarial para calcular la antigüedad y así se establece.

- Participación de nuevo salario realizado a la trabajadora D.R., marcado C, C1, C2, C3 cursante a los folios 22 al 25 de la segunda pieza del expediente, las cuales reflejan el incremento salarial al que fue sujeto la accionante, así como del aporte mensual que el patrono realizaba como “fondo de ahorro”, otorgándoseles pleno valor probatorio a los datos aportados por la misma y así se establece.

- Recibo de pago de vacaciones y bono vacacional 2001-2002, marcado D, y del año 2002-2003, marcado G, G1, G3 cursante al folio 26, 30, 31 y 32 respectivamente; del año 2003-2004, marcado I, cursante al folio 34 de la segunda pieza del expediente, las cuales no fueron objeto de impugnación por la parte actora siendo demostrativas del cumplimiento por parte de la empresa en la cancelación anualmente de las vacaciones que le correspondían a la trabajadora y así se aprecia.

- Participación a la trabajadora del nuevo cargo, marcado E y E-1, cursante al folio 27 y 28 de la segunda pieza del expediente, la cual fue aportada igualmente por la demandante, ratificándose el valor probatorio señalado supra.

- Recibos de pagos de utilidades de los años 2004-2005, marcado H cursante al folio 33, marcados J y J1 cursante en el folio 35 y 36 de la segunda pieza del expediente, las cuales adminiculadas con el reporte histórico de la relación de pagos y deducciones de la actora y recibos de pago nómina, marcados M y M1, cursante al folio 41 al 78 y desde el 79 al 113 de la segunda pieza del expediente, evidencian que la empresa le cancela a la trabajadora un monto de dinero por dicho concepto de utilidades y posteriormente realizaba un complemento en el mes de enero de cada año de ejercicio económico y así se aprecia.

- Recibo de pago de vacaciones y bono vacacional año 2004-2005, marcado K, y del año 2002-2003, marcado G, G1, G3 cursante al folio 37 y 38 de la segunda pieza del expediente, las cuales no fueron objeto de impugnación por la parte actora siendo demostrativas del cumplimiento por parte de la empresa en la cancelación anualmente de las vacaciones que le correspondían a la trabajadora así como que las mismas fueron disfrutadas legalmente y así se establece.

- Recibo de pago de nómina de la trabajadora N.B., quien se desempeñó como regente titular desde el 01/09/2005 al 30/09/2005, marcado con la letra L, cursante al folio 39 y 40 de la segunda pieza del expediente, a los fines de demostrar que en ese lapso la actora devengó su salario de gerente y no de regente titular, a la cual se le otorga valor probatorio como demostrativa que la trabajadora hoy reclamante fue beneficiaria de un incremento salarial al momento de asumir el cargo de gerente de piso, toda vez que se evidencia que la accionante devengaba un salario superior al de la ciudadana N.B. y así se aprecia.

- Reporte histórico de la relación de pagos y deducciones de la actora y recibos de pago nómina, marcados M, y M1, cursante al folio 41 al 78 y desde el 79 al 113 de la segunda pieza del expediente, las cuales no fueron objeto de ninguna observación por la parte actora y en ellas se evidencia las asignaciones mensuales que la empresa realizaba a favor de la trabajadora, datos estos que serán tomados en consideración a los fines de efectuar los cálculos que resulten conducentes y así se aprecia.

- Solicitud de anticipo de prestaciones sociales, marcado N, cursante al folio 114 al 128 de la segunda pieza del expediente, no fueron impugnadas por la parte contraria, en consecuencia, conteste con el criterio expresado por el a quo se le otorga pleno valor probatorio, por tanto se ordena que en caso de existir diferencia sobre prestaciones sociales se deduzca todos los montos de dinero otorgados a la trabajadora por anticipo de prestaciones y así se establece.

- Participación de renuncia realizada por la trabajadora a la empresa, marcada N, cursante al folio 129 de la segunda pieza del expediente, aportado igualmente por la actora por lo cual se ratifica su valor probatorio y así se establece.

- Liquidación de prestaciones y otros conceptos laborales, marcada O, inserta al folio 130 de la segunda pieza, desprendiéndose de la misma la liquidación total efectuada a favor de la trabajadora en ocasión a su renuncia, la cual al no ser impugnada por la actora se le otorga pleno valor probatorio, montos que serán deducidos en caso de existir alguna diferencia a favor de la demandante, de igual forma consta en la mencionada documental que la empresa le descontó de la liquidación el preaviso omitido por la trabajadora y así se aprecia.

- Carta que certifica el mal comportamiento de la actora por no acatar el procedimiento de egreso del personal, marcada O1, cursante al folio 131, el cual no fue impugnado, no obstante no aporta elementos que coadyuven a la resolución de la controversia, por lo cual no se le otorga valor probatorio y así se establece.

- Contrato de CONVENCIÓN COLECTIVA MAKRO TIENDA ARAURE ESTADO PORTUGUESA marcado P, 2004-2007 (F. 132 al 156); CONVENCIÓN COLECTIVA MAKRO TIENDA BARQUISIMETO ESTADO LARA marcado P1, 2004-2007(F. 157 al 172) de la segunda pieza del expediente. quien juzga no le otorga valor probatorio toda vez, que nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha explicado reiteradamente que estas convenciones se encuentran inmersa en el principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, y por ello comprendidas dentro de la presunción iuris et de iure establecida en el artículo 2 del Código Civil, según al cual:”La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, y con fundamento a que el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de probarlo. Por tales razones la referida Convención no debe ser valorada como prueba y así se decide.

- Contrato de fidecomiso, suscrito por la tienda MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. y BANCO PROVINCIAL, así como los realizados con el BANCO MERCANTIL, en donde los beneficiarios son todos los trabajadores, marcados Q, Q2, cursante al folio 173 al 183, y 186 al 196 de la segunda pieza del expediente, quien juzga da por reproducido el criterio del sentenciador a quo en atención al principio de la no reformatio in peius quien expresó en su motiva que en ellos se establecieron cláusulas atinentes a cómo se regiría el fondo de ahorro, pautándose que los trabajadores no tenían ninguna obligación de hacer aportes al fondo de ahorro, pues la intención de la empresa es que sea a beneficio de aquellos, documental que concatenada con la prueba de informe emitida por el Banco mercantil, en donde establece que los trabajadores tienen plena disponibilidad sobre los montos de dinero aportado a su favor, hacen plena prueba de la verdadera naturaleza del denominado “fondo de ahorro”, que la parte actora solicita que sea incluido como parte de salario, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, y así se aprecia.

- .Contrato de préstamo continuo suscrito por la trabajadora D.J.R. y el BANCO PROVINCIAL, marcada Q1, cursante al folio 184 y 185 de la segunda pieza del expediente, evidenciándose que la trabajadora otorgó su autorización para que le otorgaran prestamos o se procediera a liquidar mensualmente el fondo fiduciario y así se aprecia.

PRUEBA DE INFORME.

- BANCO MERCANTIL C.A SUCURSAL ARAURE para que informara:

1. De la existencia de una cuenta corriente a nombre de D.J.R.A., C.I. V-6.315.127, distinguida con el número 010500486510

2. Si en la aludida cuenta corriente, se acreditan los pagos de nóminas, correspondientes a la empresa Comercializadora Makro tienda Araure

3. Requiriéndose informe sobre los conceptos acreditados en esta cuenta corriente, durante el lapso comprendido entre el 20-06-2001 al 30-06-2006, por cuenta de la empresa COMERIALIZADORA MAKRO S.A, tienda Araure.

4. Así como de los conceptos que comprenden las sumas acreditadas en dicho lapso, por cuenta de la empresa COMERCIALIZADORA MAKRO S.A, con precisión del monto y el concepto cancelado.

   Constando resultas a los folio del 20 al 128 de la tercera pieza del expediente, donde la entidad bancaria indicó que no existía la primera de las cuentas corrientes, sin embargo la segunda fue abierta el 01 de agosto de 2001 y en ella se realizaban los pagos nóminas ordenados por la empresa Makro, anexando además los estados de cuenta de la trabajadora, donde se observa detalladamente el pago quincenal aportado por la empresa como salario, el pago de utilidades, así como el denominado fondo de ahorro y así se aprecia.

   - AL BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, a los fines de que informara:

1. de la existencia de una CUENTA DE FIDECOMISO a nombre de los trabajadores de la empresa COMERCIALIZADORA MAKRO S.A, TIENDA ARAURE.

2. Si en la cuenta aludida de fidecomiso se encontraba dentro del contrato la trabajadora D.R. C.I. 6.315.127 desde julio 2001 al julio 2006.

3. Si en la cuenta mencionada se acreditan los pagos de prestaciones sociales de acuerdo con el artículo 108 L.O.T, correspondiente a la empresa COMERCIALIZADORA MAKRO S.A,

4. Requiriéndose informe detallado al Tribunal de los conceptos acreditados, durante la vigencia del fidecomiso de la mencionada trabajadora, por cuenta de la empresa COMERIALIZADORA MAKRO S.A, tienda Araure.

5. Además de indicar con precisión las fechas, montos, y conceptos de todos y cada uno de los anticipos y préstamos cancelados a la trabajadora indicada, correspondiente a sus prestaciones sociales, desde su incorporación al contrato de fidecomiso hasta su liquidación.

   Constando resultas desde el folio 132 al 136 de la tercera pieza del expediente, siendo remitidos los estados de cuenta del fidecomiso aperturado a la trabajadora por parte de la empresa mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA donde se observa que se le otorgó anticipos del 75% de los montos aportados y que inclusive en dos oportunidades fue liquidado totalmente.

   - BANCO MERCANTIL C.A SUCURSAL SAN BERNARDINO para que informara:

1. De la existencia de una cuenta de fidecomiso a nombre de los trabajadores de la empresa COMERCIALIZADORA MAKRO S.A, denominado Fondo de Ahorro

2. Se sirva de indicar al Tribunal, si existe una cuenta de fidecomiso donde la empresa Makro Comercializadora según Cláusula tercera del Contrato en referencia, acredita en forma mensual, dentro de los primero cinco (%) días bancarios de cada mes los aportes de fondo de ahorro individual para todos los trabajadores que se encuentren dentro del fondo de ahorro.

3. Si una vez acreditado por Makro Comercializadora S.A, el aporte de fondo de ahorro individual de sus trabajadores a la cuenta de fidecomiso, según contrato de fidecomiso de fondo de ahorro, es a su vez transferido por el Banco Mercantil y depositados a todos sus trabajadores que formen parte del referido contrato.

4. Si el Banco Mercantil en cumplimiento de dicho contrato de fidecomiso acredita o deposita a la cuenta corriente de la trabajadora D.J.R. distinguida con el número 010500486510, que mantiene con el mencionado banco, el aporte individual correspondiente por concepto de Fondo Ahorro, el cual a su vez, fue previamente realizado por la Comercializadora Makro a la cuenta de fidecomiso de sus trabajadores beneficiarios del fondo de ahorro.

5. Si la ciudadana prenombrada por sí o por medio de A.A. autorizó al Banco Mercantil para el retiro parcial o total de los montos que acredita Makro en la cuenta de Fidecomiso de Fondo de Ahorro, para que éstos fueron acreditados en un 90% o un 100% en la cuenta corriente de la trabajadora D.R..

6. En caso afirmativo del particular anterior, se sirva de remitir una copia de la autorización suscrita por la referida trabajadora o su representante.

   Evidenciándose las resultas a los folios 171 al 174 de la tercera pieza del expediente informándose sobre cada punto en particular indicando que, MAKRO COMERCIALIZADORA S.A constituyó un fidecomiso a favor de sus trabajadores, el cual es incrementado los primeros cinco (5) días hábiles bancarios de cada mes, señalando además que la empresa acreditaba individualmente a los trabajadores una cantidad de dinero como fondo de ahorro para que forme parte de su fidecomiso, y que el trabajador tienen el 100% de disponibilidad de su fondo mediante prestamos y así se aprecia.

   TESTIMONIALES

   R.O.B.

   L.D.B.

   P.A.

   Con respecto a los testigos promovidos, sólo se evidenció que se evacuó en la audiencia de juicio la testimonial del ciudadano:

   R.O.B. quien expresó:

   - Conocer a la ciudadana D.R., ya que fue compañero de trabajo de ella desde el 2001.

   - Indicó además que era Gerente de Servicio desde hace más de dos (2) años, y que la hoy reclamante era REGENTE TITULAR y posteriormente fue ascendida como GERENTE DE PISO, sin embargo asumió los dos cargos por un buen tiempo, pero la mayor parte de su trabajo era como gerente de piso, ya que el horario de trabajo coincidía con el de Regente titular.

   - Manifiesto que Makro Araure es una tienda pequeña, y por tanto no podía tomarse el mismo perfil del gerente de servicio de Makro La Urbina y Araure, ya que no es el mismo, por depender de las ventas de cada tienda, y por tanto es allí donde radica la diferencia salarial.

   - Con respecto al bono de productividad manifiesto que era un bono que se le otorga tanto ayudante como a gerentes, una vez al año en el caso de éstos últimos trabajadores, y su pago no era obligatorio, siendo discrecional de la empresa otorgarlo o no.

   - Con relación al fondo de ahorro señaló que era el 20% del salario y se depositaba mensualmente.

   - Manifestó que era el encargado del libro de vacaciones, pero que con respecto a los jefes y gerentes se negociaba el disfrute de las vacaciones con la empresa de forma fraccionada, y por tanto considera que lo que establece el libro de vacaciones no necesariamente es la realidad del disfrute total de las mismas.

   - Reseñó que la demandante renunció a la empresa después de su reposo, pero sin embargo él no estaba en la empresa al momento cuando ocurrieron los hechos.

   - Por último le respondió al juez a quo con respecto a las diferencias existente entre las convenciones colectivas de cada tienda de MAKRO, indicando que depende los beneficios de las ganancias de cada una, afirmando que la demandante ganaba como gerente de piso conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de los trabajadores de Makro Araure.

   Testimonial que luce conteste y es valorada en toda su extensión por ser congruente con los puntos controvertidos evidenciando entre otras cosas que el disfrute de las vacaciones con el personal gerencial se hacía de común acuerdo entre empresa trabajador situación ésta que debe ser adminiculada con los asientos del libro de vacaciones así como con las solicitudes de disfrute realizadas por la accionante que rielan a las actas procesales, igualmente evidencia tal deposición que las tiendas Makro a nivel nacional se clasifican en pequeñas, medianas y grandes dependiendo de los niveles de producción y venta, lo cual repercute en los niveles salariales y que cada tienda tiene su contratación colectiva

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   De la aplicabilidad al caso de marras de la convención colectiva MAKRO suscrita en las ciudades de Barinas, Barquisimeto, Urbina.

   Con fines didácticos es preciso para esta alzada establecer prima facie lo atinente a la aplicabilidad o no de de la convención colectiva MAKRO suscrita en las ciudades de Barinas, Barquisimeto, Urbina, toda vez que dicho pedimento funge como neurálgico a los fines de la resolución de los demás puntos divergidos.

   La parte accionante pide en su libelo la aplicabilidad de la convención colectiva de Makro La Urbina en cuanto al bono vacacional y paralelamente requiere una nivelación salarial utilizando como referencia lo devengado por los gerentes de piso de las sucursales de Makro Barinas y Barquisimeto, observándose una evidente dicotomía en los planteamientos lo cual trastoca sin duda el planteamiento de la norma más favorable.

   Al respecto es imperioso señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

   Así pues, en cuanto a la intangibilidad la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminorarlos o menoscabarlos.

   En sintonía con lo descrito con anterioridad, se concibe a la discriminación como un hecho prohibido por la Constitución vigente, siguiéndose la línea establecida por el Convenio N º 111 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la discriminación en materia de empleo y de ocupación, que entró en vigencia el 15 de junio de 1960 y ratificado por Venezuela (03-06-1971). En tal sentido, si se parte del significado de discriminación, se encuentra que es cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y en la ocupación (puede basarse en la raza, color, sexo, religión, opinión política, origen social), o en cualquier otra especificada por el interesado que tenga como consecuencia anular o alterar la igualdad de oportunidades o beneficios laborales.

   Dentro de esta perspectiva es importante mencionar además, la condición jurídica que el legislador le ha reconocido a las convenciones colectivas de trabajo en la Ley sustantiva laboral, determinando en su Título VII, Capítulo I, artículo 398 que estas prevalecen sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, siempre y cuando beneficien a los trabajadores, y su extensión alcanza a todos los trabajadores, incluso a los no inscritos en las organizaciones sindicales signatarias de la convención. Esta disposición se encuentra en perfecta concordancia con las fuentes del Derecho del Trabajo consagradas en la misma Ley y que establecen para la decisión de un caso determinado se aplicarán además de las disposiciones constitucionales y legales de la materia, en primer lugar, la convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso y es también una manifestación del principio de progresividad de los derechos del trabajo que establece nuestra carta magna.

   La convención colectiva es vista cómo una fuente del derecho del trabajo que emana de los grupos de la sociedad siendo una forma de expresión de las partes que regulan su propio funcionamiento. No se trata de una delegación del poder del Estado en estas organizaciones sino del reconocimiento por parte éste que en una sociedad la potestad normativa no reside sólo en el mismo. Se trata pues, de una fuente autónoma por excelencia junto con los usos y costumbres, el contrato individual de trabajo, el reglamento interno de una empresa, por contraposición a las demás fuentes de origen estatal u organismos internacionales que son las llamadas fuentes heterónomas.

   Ahora bien, en el caso sub iudice exaltó el apelante que el sentenciador de primera instancia al interpretar específicamente el artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo manifestó que cada sucursal de una empresa puede tener una contratación colectiva diferente; señalando que a su criterio la convención colectiva debe ser uniforme (no obstante pide la aplicación simultánea de varias convenciones colectivas) y aplicar la que mas favorezca al trabajador, enfatizando que MAKRO es una sola empresa que tiene los mismos dueños, no estando dentro de la figura de unidad económica, sino que tienen sucursales en distintas zonas del país celebrando convenciones colectivas con cada una de ellas en diferentes condiciones, lo cual a su entender contraría el espíritu de las convenciones colectivas, regidas por el principio de aplicabilidad territorial.

   Aunado lo anterior acotó con respecto al mismo punto, que a su entender cuando una empresa tenga diferentes sucursales se debe aplicar la contratación colectiva suscrita con el sindicato que represente la mayoría de los trabajadores, solicitando a tales fines la prueba de exhibición de las nominas de los trabajadores de las distintas sucursales no habiendo cumplido la accionada con dicha carga, por lo cual consideran que no demostró la defensa argumentada para excluir la aplicación de la convención de MAKRO Urbina que es la que más favorece a los trabajadores. Exaltando esta superioridad que tal argumento se traduce cómo un hecho nuevo sobre el cual la alzada no hará pronunciamiento alguno en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de la parte demandada.

   Dentro de este contexto, es atinado entonces citar la estipulación normativa contenida en el artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual estatuye:

   Cuando una empresa tenga departamentos o sucursales en localidades que correspondan a jurisdicciones distintas, la convención que celebre con el sindicato que represente a la mayoría de sus trabajadores se aplicará a los trabajadores de esos departamentos o sucursales.

   (Fin de la cita).

   Emergiendo de manera diáfana e indubitable que es perfectamente posible si se encuentran cubiertos los extremos de ley, que los trabajadores de una sucursal pueden constituir un sindicato y discutir, negociar y suscribir una convención colectiva conjunta o separadamente con el sindicato de la sede principal.

   Así pues subsumiendo el supuesto antes dicho al caso que nos ocupa, consta en actas procesales específicamente al folio 143 de la segunda pieza que fue debidamente depositada para su homologación la convención colectiva suscrita entre el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA COMERCIALIZADORA MAKRO, S.A TIENDA ARAURE, ESTADO PORTUGUESA Y LA EMPRESA MAKRO ARAURE en fecha 15 de Octubre del 2001, lo cual permite verificar su legalidad y aplicabilidad a los trabajadores que se encuentren bajo su égida, es decir, a los trabajadores de la empresa COMERCIALIZADORA MAKRO, S.A TIENDA ARAURE, de acuerdo a la definición plasmada en su cláusula primera.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 513 de la LOT se aplica a la trabajadora accionante la Convención Colectiva de la sucursal MACKRO Araure, por ende resulta improcedente la petición de la recurrente apelante, ya que en todo caso de haber existido una supuesta nivelación salarial debió buscar compararse la accionante con el salario que devengaba el cargo de gerente de piso de la sucursal a la cual se encontraba adscrita ya que a pesar de tratarse de sucursales de una misma casa matriz pueden efectivamente regirse por convenciones colectivas diferentes, en el caso de la de la sucursal de Araure, consta el auto de homologación de la Inspectoria del Trabajo que le da efectos de cuerpo normativo erga omes a la misma, siendo por ende de obligatorio acatamiento para las partes contratantes, en este caso era ésa la convención a regir entre las partes (tienda araure).

   De cara a lo anterior, respecto a ello esta superioridad ratifica en todas y cada una de sus partes el criterio explanado por el sentenciador a quo teniendo plena vigencia y aplicabilidad al caso de marras el artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo y consecuencialmente la convención colectiva suscrita entre el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA COMERCIALIZADORA MAKRO, S.A TIENDA ARAURE, ESTADO PORTUGUESA Y LA EMPRESA MAKRO ARAURE y así se decide.

   De la nivelación salarial demandada

   Señaló la representación judicial de la parte apelante lo relativo a la nivelación salarial, sustentando dicha petición en que según su decir, la actora realizaba dos actividades, una cómo regente de la farmacia COMERCIALIZADORA MAKRO, S.A y al mismo tiempo fungía como gerente de piso de la misma empresa, percibiendo el salario correspondiente al de regente de farmacia mas no el de Gerente de piso; abonando dicha circunstancia al exaltar como salario de referencia el presuntamente devengado por el gerente de piso de la tienda Barquisimeto y Barinas que son, de acuerdo a lo narrado, las tiendas más cercanas a la ciudad de Acarigua, siendo determinado por el a quo que no era procedente la comentada nivelación ya que quedó evidenciado los aumentos otorgados a la actora, acotando la apelante al respecto que no están discutiendo el aumento, ni peticionando dos salarios sino que reclaman que la demandante debía recibir el salario correspondiente al de Gerente de piso de Barinas.

   Vista la delación reseñada y tomando en consideración que ha quedado determinada incontrovertiblemente que al caso sub iudice corresponde la aplicabilidad de la convención colectiva suscrita entre el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA COMERCIALIZADORA MAKRO, S.A TIENDA ARAURE, ESTADO PORTUGUESA Y LA EMPRESA MAKRO ARAURE trae como consecuencia la improcedencia de la nivelación de sueldos entre el gerente de tienda de Barinas y el de la sucursal del Araure y así se decide.

   Ratificándose por lo tanto el criterio esgrimido por el sentenciador de primera instancia con relación a que quedó evidenciado del análisis del cúmulo probatorio que la accionada percibió aumentos salariales devengando inclusive para el año 2005 un salario superior a quién llegó a desempeñar la actividad de regente, ciudadana N.B., tal como se desprende de la documental correspondiente a una recibo de pago, marcado con la letra L, cursante al folio 39 y 40 de la segunda pieza del expediente y así se establece.

   Del período vacacional 2003 -2004, 2004 – 2005 reclamado

   Atisba quien juzga que la representación judicial de la accionante delató como primer punto objeto de disentimiento el referente a las vacaciones del periodo 2003 -2004, 2004 – 2005 las cuales fueron peticionadas en el escrito libelar bajo el sustento que la trabajadora no las disfrutó de forma continua, siendo el caso que según su decir, el Juez de primera instancia no hizo mención al respecto, vale decir, “hizo mutis”, determinando solamente la inclusión en este concepto del bono de productividad y el beneficio denominado por la demandada como caja de ahorro, más no se pronunció sobre ese periodo reclamado.

   Al respecto esta superioridad colige del análisis exhaustivo realizado a las actas procesales que efectivamente el sentenciador de primera instancia omitió plasmar su pronunciamiento con relación a la petición señalada, siendo forzoso para esta alzada sentar el criterio correspondiente, vislumbrándose oficioso a tales fines citar las estipulaciones normativas contenidas en los artículos 219, 224 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece lo siguiente:

   Artículo 219. Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

   A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

   Parágrafo Único: El trabajador podrá prestar servicio en los días adicionales de disfrute a que pueda tener derecho conforme a su antigüedad, a su libre decisión. En este caso tendrá derecho al pago adicional de los salarios que se causen con ocasión del trabajo prestado.

   Artículo 224. Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.

   Artículo 226. El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

   Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago

   . (Fin de la cita).

   Así pues, con base a las disposiciones trascritas supra, específicamente la establecida en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, se puede afirmar que su razón de ser estriba en que la institución de la vacación, entendida cómo un tiempo libre a favor del trabajador no puede ser soslayada, es decir, que dicha normativa tiene como finalidad que efectivamente el período vacacional correspondiente se cumpla (se disfrute) por cuanto no tendría sentido que un trabajador laborase el mismo aún cuando le fuese cancelado, ya que dicha situación desnaturalizaría tal figura sustantiva laboral.

   Por su parte la cláusula Nº 30 de la Convención Colectiva Makro Araure 2004-2007, dispone lo que de seguidas se indica:

   La Empresa conviene en conceder vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles de disfrute, más un (01) día de disfrute adicional remunerado por cada año de servicios que cumpla en la Empresa, todo de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente, conviene en conceder junto con el disfrute de las vacaciones el pago de una cantidad equivalente a (sic) Diecisiete (17) días de salario básico, en el entendido que dentro de esta suma queda incluida la bonificación a que se refiere el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En caso de la terminación de la relación laboral y deba la Empresa proceder a efectuar el pago de las vacaciones fraccionadas de conformidad con la Ley, las mismas se calcularan en proporción al beneficio anual aquí establecido.

   (Fin de la cita)

   Se desprende del estudio de las pruebas aportadas a la causa que fueron efectuadas oportunamente la cancelación de los periodos vacacionales, así como lo correspondiente al bono vacacional, observándose además el disfrute de las mismas. Ahora bien, siendo el caso que la accionante disfrutó dichos períodos y fueron efectivamente cancelados, por lo cual es forzoso declarar improcedente su pago nuevamente con base al supuesto que no fueron disfrutadas EN FORMA CONTINUA y así se decide.

   De los intereses de mora

   Finalmente indicó el apelante no estar de acuerdo con la forma en que fue ordenado el pago de los intereses de mora ya que fue declarado su cancelación desde que la empresa deje de dar cumplimiento a la sentencia, por lo cual solicitó que los mismos sean condenados tal como lo estipula la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir desde que la obligación se hizo exigible.

   Ante tal delación, de avizora oportuno mencionar que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda mora en el pago de las prestaciones sociales genera intereses.

   Ahora bien ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en fallos de 18 de octubre de 2001 (N ° 249), 21 de mayo de 2003 (N ° 355), 10 de julio de 2003 (N ° 434), y 16 de octubre de 2003 (N ° 961), que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

   Siendo que las cantidades adeudadas son causadas después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Esté cálculo serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   DE LOS CÁLCULOS

   Ahora bien, esta superioridad, en base a lo esgrimido en la motiva de la sentencia, desgaja la forma en que se realizaran los cálculos referidos a los conceptos que adeuda la demandada en torno a los puntos explanados en la sentencia proferida por el sentenciador a quo así como los de apelación decididos por la alzada de la siguiente manera:

   DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO BÁSICO

   Para determinar el SALARIO DIARIO BÁSICO, se tomaron en consideración los salarios devengados por la actora en cada periodo de la relación de trabajo, para lo cual se muestra como referencia y a título ilustrativo el cálculo realizado en el mes de mayo 2006 mes anterior a la culminación de la relación de trabajo, tomando el salario mensual básico de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.633,59), que dividido entre 30 días da como resultado un SALARIO DIARIO BÁSICO de CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 54,45).

   DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO NORMAL

   Para determinar el salario diario normal se hace necesario destacar que el mismo está compuesto por el salario diario básico así como también por la cuota parte del 20% salario bajo la figura de fondo de ahorro y la cuota parte del bono de productividad otorgado a la actora, cuyo cálculo se detalla a continuación:

   DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DEL 20% DEL SALARIO CANCELADO A LA ACTORA QUE INCIDE EN EL

   SALARIO DIARIO NORMAL

   Para determinar la incidencia de este concepto en el SALARIO DIARIO NORMAL correspondiente al mes de mayo 2006 (mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere hacer lo siguiente: Tomar el equivalente al 20% del salario básico devengado, monto que correspondía a la actora en ese mes, el cual es de TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 326,72), para dividirlo entre los 30 días del mes y llevar así la incidencia a días. La operación matemática sería la siguiente: Bs. 326,72 / 30 = Bs. 10,89, siendo entonces la incidencia del 20% en el SALARIO DIARIO NORMAL la cantidad de DIEZ BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 10,89).

   DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DEL BONO DE PRODUCTIVIDAD QUE INCIDE EN EL SALARIO DIARIO NORMAL

   Para determinar la incidencia de este concepto en el SALARIO DIARIO NORMAL correspondiente al mes de mayo 2006 (mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere hacer lo siguiente: Tomar el monto cancelado a la trabajadora durante el año 2006 por este concepto, el cual es de CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 4.159,02), para dividirlo entre los 360 días del año y llevar así la incidencia a días. La operación matemática sería la siguiente: Bs. 4.159,02 / 360 = Bs. 11,55, siendo entonces la incidencia del bono de productividad en el SALARIO DIARIO NORMAL la cantidad de ONCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 11,55).

   Quedando entonces el SALARIO DIARIO NORMAL compuesto de la siguiente manera: salario diario básico de CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 54,45), mas la cuota parte del 20% del salario la cual es de DIEZ BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 10,89), mas la cuota parte del bono de productividad la cual es de ONCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 11,55), resultando el Salario Diario Normal en la cantidad de SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 76,90), obsérvese el calculo matemático pormenorizado para obtener el mismo: Bs. 54,45 + 10,89 + 11,55 = Bs. 76,90, el cual es utilizado a los efectos de calcular las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades. Cabe resaltar que los pasos seguidos para determinar el SALARIO DIARIO NORMAL se aplican utilizando para ello el salario diario básico y las incidencias correspondientes del 20% y el bono de productividad.

   DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE LAS UTILIDADES QUE INCIDEN EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

   Tomando como referencia el SALARIO DIARIO BÁSICO correspondiente al mes de mayo 2006 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia de las utilidades hacer lo siguiente: Tomar el monto total que fue cancelado a la trabajadora en el año 2006 por este concepto, el cual es de DOS MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.084,52) días, para dividirlo entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, y llevar así la incidencia a días. La operación matemática sería la siguiente: 2.084,52 / 360 = Bs. 5,79, siendo entonces la incidencia de las utilidades en el SALARIO DIARIO BÁSICO la cantidad de CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (5,79).

   DETERMINACIÓN DE LA CUOTA PARTE DE BONO VACACIONAL

   QUE INCIDE EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

   Tomando como referencia el SALARIO DIARIO BÁSICO correspondiente al mes de mayo 2006 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia del BONO VACACIONAL hacer lo siguiente: Tomar el total de días que le corresponden a la trabajadora, de conformidad con la Cláusula 30 de la Convención Colectiva suscrita entre Makro Araure S.A. y sus trabajadores, el cual es de DIECISIETE (17) días por este concepto.

   Tomando entonces los DIECISIETE (17) días que le correspondían al trabajador por concepto de BONO VACACIONAL, para el mes de junio de 2007 y dividiendo esta cantidad entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, para llevar así la incidencia a días y posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario básico. La operación matemática sería la siguiente: 17/360= 0,0472 x 54,45 = Bs. 2,57, siendo entonces la incidencia de bono vacacional en el SALARIO DIARIO INTEGRAL la cantidad de DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2,57).

   DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO INTEGRAL QUE INCLUYE SALARIO DIARIO NORMAL Y LA CUOTA PARTE DE LAS UTILIDADES Y BONO VACACIONAL

   Procediendo a integrar al salario diario normal señalado anteriormente de SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 76,90), las incidencias que fueron calculadas precedentemente y que corresponden al trabajador de UTILIDADES la cual asciende a la cantidad de CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (5,79) y BONO VACACIONAL el cual asciende a la cantidad de DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2,57), resultando el Salario Diario Integral en la cantidad de OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 85,26), obsérvese el cálculo matemático pormenorizado para obtener el mismo: Bs. 76,90 + Bs. 5,79 + Bs. 2,57 = Bs. 85,26, el cual es utilizado a los efectos de calcular la Prestación de Antigüedad contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se entiende que los pasos seguidos para determinar el SALARIO DIARIO INTEGRAL se aplican en el caso de la Prestación de Antigüedad utilizando para ello el salario normal devengado mes a mes, adicionando las incidencias de utilidades y bono vacacional.

   De seguidas quien juzga presenta de manera resumida los tipos de salarios utilizados y el cálculo de las Prestaciones Sociales:

   CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN A LA TERMINACION

   DE LA RELACION DE TRABAJO

   Trabajadora: D.R.

   C.I. Nº V- 6.315.127

   Calculo de antigüedad

   Fecha inicio Fecha culminación AÑO MES DÍA

   20/06/2001 27/06/2006 5 0 7

   TIPO DE SALARIO Monto Bs.

   Salario mensual básico 1.633,59

   Salario mensual normal incluye cuota parte del 20% y del bono de productividad. 2.306,89

   Salario mensual integral incluye salario diario normal, cuota parte utilidades y bono vacacional. 2.557,74

   Salario diario básico 54,45

   Salario diario normal incluye cuota parte del 20% y del bono de productividad. 76,90

   Salario diario integral incluye salario diario normal, cuota parte utilidades y bono vacacional. 85,26

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

   Pretende la actora el pago de la diferencia existente en la antigüedad acumulada por cuanto no fueron enterados al fideicomiso el 20% del salario y el bono de productividad, ordenando el juez a quo el cálculo de esta diferencia, considerando que no se evidenció de los autos que la empresa hubiese incluido en el salario integral para el pago de este concepto los montos de dinero correspondientes al 20% adicional del salario, el bono de productividad y el remanente de utilidades, por lo cual pasa de seguidas el Tribunal a efectuar su calculo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, mas dos (02) días adicionales por cada año de servicio, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, tal como se detalla a continuación:

   Mes

   /

   Año Salario Mensual Salario Diario Base Incidencia del 20 % Incidencia del Bono Gerencial Salario Diario Normal Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades) Capital Acumulado Anticipos

   Jul-01 400,00 13,33 2,67 16,00 2,38 0,63 19,01 - -

   Ago-01 400,00 13,33 2,67 16,00 2,38 0,63 19,01 - -

   Sep-01 400,00 13,33 2,67 16,00 2,38 0,63 19,01 - -

   Oct-01 400,00 13,33 2,67 16,00 2,38 0,63 19,01 5 95,06 95,06

   Nov-01 400,00 13,33 2,67 16,00 2,38 0,63 19,01 5 95,06 190,12

   Dic-01 400,00 13,33 2,67 16,00 2,38 0,63 19,01 5 95,06 285,18

   Ene-02 400,00 13,33 2,67 1,56 17,56 5,20 0,63 23,39 5 116,95 402,13

   Feb-02 400,00 13,33 2,67 1,56 17,56 5,20 0,63 23,39 5 116,95 519,07

   Mar-02 400,00 13,33 2,67 1,56 17,56 5,20 0,63 23,39 5 116,95 636,02

   Abr-02 400,00 13,33 2,67 1,56 17,56 5,20 0,63 23,39 5 116,95 752,96

   May-02 435,00 14,50 2,90 1,56 18,96 5,20 0,68 24,84 5 124,22 877,18

   Jun-02 435,00 14,50 2,90 1,56 18,96 5,20 0,68 24,84 5 124,22 1.001,40

   Jul-02 435,00 14,50 2,90 1,56 18,96 5,20 0,68 24,84 5 124,22 1.125,62

   Ago-02 435,00 14,50 2,90 1,56 18,96 5,20 0,68 24,84 5 124,22 749,84 500,00

   Sep-02 435,00 14,50 2,90 1,56 18,96 5,20 0,68 24,84 5 124,22 874,06

   Oct-02 435,00 14,50 2,90 1,56 18,96 5,20 0,68 24,84 5 124,22 998,29

   Nov-02 435,00 14,50 2,90 1,56 18,96 5,20 0,68 24,84 5 124,22 1.122,51

   Dic-02 435,00 14,50 2,90 1,56 18,96 5,20 0,68 24,84 5 124,22 1.246,73

   Ene-03 435,00 14,50 2,90 4,77 22,17 7,09 0,68 29,94 5 149,70 1.396,43

   Feb-03 435,00 14,50 2,90 4,77 22,17 7,09 0,68 29,94 5 149,70 1.546,13

   Mar-03 435,00 14,50 2,90 4,77 22,17 7,09 0,68 29,94 5 149,70 1.695,83

   Abr-03 435,00 14,50 2,90 4,77 22,17 7,09 0,68 29,94 5 149,70 1.845,53

   May-03 435,00 14,50 2,90 4,77 22,17 7,09 0,68 29,94 5 149,70 1.995,23

   Jun-03 435,00 14,50 2,90 4,77 22,17 7,09 0,68 29,94 7 209,58 2.204,81

   Jul-03 435,00 14,50 2,90 4,77 22,17 7,09 0,68 29,94 5 149,70 2.354,51

   Ago-03 435,00 14,50 2,90 4,77 22,17 7,09 0,68 29,94 5 149,70 2.504,21

   Sep-03 435,00 14,50 2,90 4,77 22,17 7,09 0,68 29,94 5 149,70 2.653,91

   Oct-03 830,00 27,67 5,53 4,77 37,97 7,09 1,31 46,36 5 231,81 2.885,72

   Nov-03 830,00 27,67 5,53 4,77 37,97 7,09 1,31 46,36 5 231,81 3.117,53

   Dic-03 830,00 27,67 5,53 4,77 37,97 7,09 1,31 46,36 5 231,81 3.349,34

   Ene-04 830,00 27,67 5,53 6,50 39,70 11,97 1,31 52,97 5 264,87 3.614,21

   Feb-04 830,00 27,67 5,53 6,50 39,70 11,97 1,31 52,97 5 264,87 3.879,08

   Mar-04 830,00 27,67 5,53 6,50 39,70 11,97 1,31 52,97 5 264,87 4.143,95

   Abr-04 830,00 27,67 5,53 6,50 39,70 11,97 1,31 52,97 5 264,87 4.408,82

   May-04 830,00 27,67 5,53 6,50 39,70 11,97 1,31 52,97 5 264,87 4.673,68

   Jun-04 830,00 27,67 5,53 6,50 39,70 11,97 1,31 52,97 9 476,76 5.150,45

   Jul-04 830,00 27,67 5,53 6,50 39,70 11,97 1,31 52,97 5 264,87 5.415,32

   Ago-04 1.183,25 39,44 7,89 6,50 53,83 11,97 1,86 67,66 5 338,30 5.753,62

   Sep-04 1.183,25 39,44 7,89 6,50 53,83 11,97 1,86 67,66 5 338,30 6.091,92

   Oct-04 1.183,25 39,44 7,89 6,50 53,83 11,97 1,86 67,66 5 338,30 6.430,21

   Nov-04 1.183,25 39,44 7,89 6,50 53,83 11,97 1,86 67,66 5 338,30 6.768,51

   Dic-04 1.183,25 39,44 7,89 6,50 53,83 11,97 1,86 67,66 5 338,30 7.106,81

   Ene-05 1.183,25 39,44 7,89 10,49 57,82 11,20 1,86 70,89 5 354,44 5.968,96 1.492,29

   Feb-05 1.183,25 39,44 7,89 10,49 57,82 11,20 1,86 70,89 5 354,44 6.323,41

   Mar-05 1.183,25 39,44 7,89 10,49 57,82 11,20 1,86 70,89 5 354,44 6.677,85

   Abr-05 1.183,25 39,44 7,89 10,49 57,82 11,20 1,86 70,89 5 354,44 7.032,29

   May-05 1.396,23 46,54 9,31 10,49 66,34 11,20 2,20 79,74 5 398,71 7.431,01

   Jun-05 1.396,23 46,54 9,31 10,49 66,34 11,20 2,20 79,74 11 877,17 8.308,18

   Jul-05 1.396,23 46,54 9,31 10,49 66,34 11,20 2,20 79,74 5 398,71 8.706,89

   Ago-05 1.396,23 46,54 9,31 10,49 66,34 11,20 2,20 79,74 5 398,71 9.105,61

   Sep-05 1.396,23 46,54 9,31 10,49 66,34 11,20 2,20 79,74 5 398,71 7.982,18 1.522,14

   Oct-05 1.396,23 46,54 9,31 10,49 66,34 11,20 2,20 79,74 5 398,71 8.380,90

   Nov-05 1.396,23 46,54 9,31 10,49 66,34 11,20 2,20 79,74 5 398,71 8.779,61

   Dic-05 1.396,23 46,54 9,31 10,49 66,34 11,20 2,20 79,74 5 398,71 9.178,32

   Ene-06 1.396,23 46,54 9,31 11,55 67,40 5,79 2,20 75,39 5 376,95 5.392,12 4.163,15

   Feb-06 1.396,23 46,54 9,31 11,55 67,40 5,79 2,20 75,39 5 376,95 5.769,08

   Mar-06 1.633,59 54,45 10,89 11,55 76,90 5,79 2,57 85,26 5 426,29 6.195,37

   Abr-06 1.633,59 54,45 10,89 11,55 76,90 5,79 2,57 85,26 5 426,29 6.621,66

   May-06 1.633,59 54,45 10,89 11,55 76,90 5,79 2,57 85,26 5 426,29 7.047,95

   Jun-06 1.633,59 54,45 10,89 11,55 76,90 5,79 2,57 85,26 13 1.108,36 8.156,30

   Liquidación julio 06 4.448.52

   Totales 305 15.833,88 3.707,78 12.126,10

   Resultando por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 15.833,88) a los cuales se deducen los anticipos que constan a los folios 114, 117, 118, 120, 122 ,125 y 128 de la pieza II, que suman un monto de DOCE MIL CIENTO VEINTISEIS BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 12.126,10) resultando una diferencia a favor de la trabajadora de TRES MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.707,78), por diferencia de prestación de antigüedad y en ese monto se ordena su pago.

   INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   Solicita la trabajadora los Intereses generados por la prestación de antigüedad, solicitud que el Tribunal considera procedente por cuanto las cantidades generadas a favor de la trabajadora por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba la trabajadora para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad, el Tribunal procede a realizar su cálculo tal como se discrimina a continuación:

   Mes/Año Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades) Capital Acumulado Anticipos Tasa de Interés Promedio / Activa y Pasiva Días Mes Interés P.S/Tasa Promedio /Activa y Pasiva

   jul-01 - - 18,54 31 -

   ago-01 - - 19,69 31 -

   sep-01 - - 27,62 30 -

   oct-01 95,06 95,06 25,59 31 2,07

   nov-01 95,06 190,12 21,51 30 3,36

   dic-01 95,06 285,18 23,57 31 5,71

   ene-02 116,95 402,13 28,91 31 9,87

   feb-02 116,95 519,07 39,10 28 15,57

   mar-02 116,95 636,02 50,10 31 27,06

   abr-02 116,95 752,96 43,59 30 26,98

   may-02 124,22 877,18 36,20 31 26,97

   jun-02 124,22 1.001,40 31,64 30 26,04

   jul-02 124,22 1.125,62 29,90 31 28,58

   ago-02 124,22 749,84 500,00 26,92 31 17,14

   sep-02 124,22 874,06 26,92 30 19,34

   oct-02 124,22 998,29 29,44 31 24,96

   nov-02 124,22 1.122,51 30,47 30 28,11

   dic-02 124,22 1.246,73 29,99 31 31,76

   ene-03 149,70 1.396,43 31,63 31 37,51

   feb-03 149,70 1.546,13 29,12 28 34,54

   mar-03 149,70 1.695,83 25,05 31 36,08

   abr-03 149,70 1.845,53 24,52 30 37,19

   may-03 149,70 1.995,23 20,12 31 34,09

   jun-03 209,58 2.204,81 18,33 30 33,22

   jul-03 149,70 2.354,51 18,49 31 36,97

   ago-03 149,70 2.504,21 18,74 31 39,86

   sep-03 149,70 2.653,91 19,99 30 43,60

   oct-03 231,81 2.885,72 16,87 31 41,35

   nov-03 231,81 3.117,53 17,67 30 45,28

   dic-03 231,81 3.349,34 16,83 31 47,88

   ene-04 264,87 3.614,21 15,09 31 46,32

   feb-04 264,87 3.879,08 14,46 29 44,57

   mar-04 264,87 4.143,95 15,20 31 53,50

   abr-04 264,87 4.408,82 15,22 30 55,15

   may-04 264,87 4.673,68 15,40 31 61,13

   jun-04 476,76 5.150,45 14,92 30 63,16

   jul-04 264,87 5.415,32 14,45 31 66,46

   ago-04 338,30 5.753,62 15,01 31 73,35

   sep-04 338,30 6.091,92 15,20 30 76,11

   oct-04 338,30 6.430,21 15,02 31 82,03

   nov-04 338,30 6.768,51 14,51 30 80,72

   dic-04 338,30 7.106,81 15,25 31 92,05

   ene-05 354,44 5.968,96 1.492,29 14,93 26 63,48

   feb-05 354,44 6.323,41 14,21 28 68,93

   mar-05 354,44 6.677,85 14,44 31 81,90

   abr-05 354,44 7.032,29 13,96 30 80,69

   may-05 398,71 7.431,01 14,02 31 88,48

   jun-05 877,17 8.308,18 13,47 30 91,98

   jul-05 398,71 8.706,89 13,53 31 100,05

   ago-05 398,71 9.105,61 13,33 31 103,09

   sep-05 398,71 7.982,18 1.522,14 12,71 30 83,39

   oct-05 398,71 8.380,90 13,18 31 93,82

   nov-05 398,71 8.779,61 12,95 30 93,45

   dic-05 398,71 9.178,32 12,79 29 93,27

   ene-06 376,95 5.392,12 4.163,15 12,71 31 58,21

   feb-06 376,95 5.769,08 12,76 28 56,47

   mar-06 426,29 6.195,37 12,31 31 64,77

   abr-06 426,29 6.621,66 12,11 30 65,91

   may-06 426,29 7.047,95 12,15 31 72,73

   jun-06 1.108,36 8.156,30 11,94 30 80,04

   Liquidación Julio 06 4.448,52

   Total 15.833,88 3.707,78 12.126,10 2.996,29

   TOTAL INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.996,29), y así se establece.

   VACACIONES y BONO VACACIONAL:

   Pretende la actora el pago de la diferencia generada por la inclusión del 20% del salario y el bono de productividad como parte integrante del salario normal devengado, el cual debió ser considerado para la cancelación de estos conceptos durante toda la relación de trabajo, ordenando el juez a quo su recalculo de conformidad con la cláusula 30 de la Convención Colectiva celebrada entre Makro Araure S.A. y deducir del total resultante las cantidades de dinero canceladas en forma oportuna por la demandada por estos conceptos por lo cual pasa de seguidas el Tribunal a realizar el cálculo de estos conceptos como se detalla en cuadro anexo:

   Período Salario Diario Normal N º Días Vacaciones Total a pagar por Vacaciones N º Días Bono Vacacional Total a pagar por Bono Vacacional

   Junio 2001 - Junio 2002 18,96 15 284,45 17 322,37

   Junio 2002 - Junio 2003 22,17 16 354,72 17 376,89

   Junio 2003 - Junio 2004 39,70 17 674,87 17 674,87

   Junio 2004 - Junio 2005 66,34 18 1.194,17 17 1.127,82

   Junio 2005 – Junio 2006 76,90 19 1.461,03 17 1.307,24

   Total 85 3.969,24 85 3.809,20

   Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que corresponden a la trabajadora por concepto de vacaciones un total de OCHENTA Y CINCO (85) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO NORMAL devengado por la trabajadora en cada uno de los periodos en que correspondía su pago, alcanza un total de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.969,24), monto al cual se deducen los pagos realizados a la actora por este concepto tal como consta a los folios 26, 30, 34, 37 y 130 pieza II del expediente, los cuales suman TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON NUIEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.772,09), resultando una diferencia a favor de la trabajadora de CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 197,15), por concepto de vacaciones, y así se establece.

   De igual forma se calculó lo correspondiente al bono vacacional sumando un total de OCHENTA Y CINCO (85) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO NORMAL devengado por la trabajadora en cada uno de los periodos en que correspondía su pago, resultan TRES MIL OCHOCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 3.809,20), monto al cual se deducen los pagos realizados a la actora por este concepto tal como consta a los folios 26, 30, 34, 37 y 130 pieza II del expediente, los cuales suman DOS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 2.619,20) resultando una diferencia a favor de la trabajadora de MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.189,80), por concepto de bono vacacional, y así se decide.

   INDEXACIÓN Y LOS INTERESES DE MORA ART. 185 DE LA LOPT

   Siendo que la presente causa se ha ventilado bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es a todas luces necesario aplicar el Artículo 185 ejusdem, tal como expresamente lo dispone la Ley Adjetiva mencionada, en cuanto a la indexación y los intereses de mora y por ende este Tribunal ordena la actualización o corrección monetaria y los intereses de mora sobre CINCO MIL NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.094,73), de conformidad con lo establecido en la referida norma, es decir que la misma debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, monto este que resulto después de excluir lo ordenado a pagar por los intereses sobre la prestación de antigüedad, tal como se detalla a continuación:

   Concepto Asignación

   Diferencia de Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 3.707,78

   Diferencia de Vacaciones cláusula 30 del Contrato Colectivo 197,15

   Diferencia de Bono vacacional cláusula 30 del Contrato Colectivo 1.189,80

   TOTAL A INDEXAR 5.094,73

   INTERESES DE MORA:

   El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda mora en el pago de las prestaciones sociales genera intereses.

   Ahora bien ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en fallos de 18 de octubre de 2001 (N ° 249), 21 de mayo de 2003 (N ° 355), 10 de julio de 2003 (N ° 434), y 16 de octubre de 2003 (N ° 961), que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

   Siendo que las cantidades adeudadas son causadas después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Esté cálculo serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   Totalizan todos los conceptos a favor de la actora la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 7.692,89), tal cómo se discrimina de seguidas:

   Concepto Monto Bs.

   Diferencia de Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 3.707,78

   Diferencia de Vacaciones cláusula 30 del Contrato Colectivo 197,15

   Diferencia de Bono vacacional cláusula 30 del Contrato Colectivo 1.189,80

   Intereses s/Prestación de Antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 2.598,16

   TOTAL CONDENADO Bs. 7.692,89

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.J.B.S., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante ciudadana D.J.R.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, de fecha 31 de julio del año 2007.

SEGUNDO

SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, de fecha 31 de julio del año 2007.

TERCERO

Se condena a la demandada COMERIALIZADORA MAKRO C.A a cancelar a la ciudadana D.J.R.A. la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 7.692,89) en los términos expuestos en la motiva.

CUARTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008).

Años: 197º de la Independencia y 148 º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. D.O.

En igual fecha y siendo las 01:10 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. D.O.

GBV/ Xioc