Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 4 de Febrero de 2010

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado en fecha 09 de octubre de 2008, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la Resolución Nº 2135 de fecha catorce (14) de marzo de 2008 emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo de efectos particulares Nº 009/2007 dictado por la Dirección de Regulación Urbana de la mencionada Alcaldía en fecha 26 de febrero de 2007, en los siguientes alegatos:

1. Que en fecha quince (15) de septiembre de 2004, la sociedad mercantil DESARROLLOS BOLÍVAR, C.A., solicitó ante la Dirección de Regulación Urbana de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, la evaluación de un anteproyecto para la construcción de un conjunto residencial de seis (06) viviendas tipo “town house” a ejecutarse en la Parroquia Universidad, UD 137, manzana 9, parcela 28 en la Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Que de tal solicitud obtuvo respuesta en fecha veintiocho (28) de septiembre de 2004, mediante oficio Nº R.U. Nº 100/2004, suscrito por la arquitecto C.D.B., en su carácter de Jefe de Regulación Urbana, en el cual le indicó que una vez revisados los recaudos, evaluados los planos del anteproyecto e inspeccionado el sitio en el cual se realizaría la construcción de la obra, se constató que la parcela presentaba una zonificación tipo R-3, considerándolo admisible si consignaba la siguiente documentación: carta de adosamiento respecto a los 5 mts. permitidos de fondo, a los 3 mts. permitidos de lateral izquierdo y a los 3 mts. de lateral derecho, carta de CVG GOSH y ELEORIENTE garantizando la capacidad de los servicios y que formaran un solo conjunto para funcionar como condominio.

2. Que una vez subsanadas y cumplidas las observaciones efectuadas, la empresa recurrente solicitó la c.d.c.d.v.u. para la ejecución de la obra, otorgada en fecha 21 de marzo de 2005 mediante oficio Nº DRUN Nº 051/2005/UN, procediendo el 28 de marzo de 2005 a cancelar los tributos municipales correspondientes y procediéndose a la ejecución de los trabajos de la obra.

3. Alegó que en fecha ocho (08) de febrero de 2006, fue convocada a una reunión a realizarse en la sede de la Alcaldía del Municipio Caroní, indicándose que existía un exceso de densidad poblacional en la zona, razón por la cual debía modificarse la construcción, demoliéndose los terceros pisos o niveles construidos de las dos (02) viviendas, situación ésta rechazada completamente por la empresa, toda vez que hasta esa fecha la obra tenía un avance del noventa por ciento (90%), aunado al hecho que con anterioridad no había sido planteada tal situación a los fines de tomar las medidas correctivas pertinentes y que ya habían sido realizadas las negociaciones sobre la venta de los inmuebles, lesionando de esta forma los intereses subjetivos y legítimos de los compradores de los mismos.

4. Que una vez concluida la obra, la representación de la empresa DESARROLLOS BOLÍVAR, C.A., solicitó en fecha diez (10) de julio de 2006 ante la Dirección de Regulación Urbana de la mencionada Alcaldía la constancia de certificación de obra, negando la misma por medio de oficio Nº DRUN 127/2006/UN. Que ante tal negativa interpuso el 16 de agosto de 2006 recurso de reconsideración contra el mencionado acto administrativo, al cual la Administración Municipal desconoció la preexistencia de tal vía administrativa y seguidamente en fecha treinta (30) de noviembre de 2006, dictó Resolución Nº 060/2006, mediante el cual revocó el acto administrativo de fecha 21 de marzo de 2005, contentivo de c.d.c.d.v.u. para la construcción del proyecto y ordenó la demolición parcial del piso 2, imponiendo multa por la cantidad de Bs. 1.077.320,00, siendo notificado el 10 de enero de 2007, acto éste dictado apartándose del procedimiento administrativo que previamente se había instaurado, sustrayendo alegatos presentados por la empresa para la solicitud de certificación de terminación de la obra.

5. Arguyó que en fecha treinta y uno (31) de enero de 2007, ejerció recurso de reconsideración contra tal acto administrativo y mediante Resolución Nº 009/2.007 de fecha 26 de febrero de 2007, la Dirección de Regulación Urbana declaró sin lugar el mencionado recurso, seguidamente el 02 de abril de 2007 la representación de la empresa ejerció recurso jerárquico ante el Alcalde del Municipio Caroní contra la referida decisión y en fecha 14 de marzo de 2008 el Alcalde del Municipio Caroní dictó Resolución Nº 2135-2.008, confirmando el acto administrativo Nº 060/2.006 de fecha 30 de noviembre de 2006.

6. Que el acto administrativo delatado es inconstitucional e ilegal, toda vez que el mismo no deviene de un procedimiento administrativo previo que garantizara a la empresa recurrente la defensa de sus derechos en acatamiento del oficio Nº DRUN Nº 051/2005/UN emanado de la Dirección de Regulación Urbana de la Alcaldía querellada, en el cual otorgó c.d.c.d.v.u., aunado al hecho que la sindicatura municipal de la mencionada Alcaldía emitió dictamen y opinión jurídica respecto al caso en fecha 25 de julio de 2007, señalando que al haber sido otorgado la c.d.c.d.v.u., resultaba obligatorio para tal unidad administrativa el otorgamiento de la referida certificación en los términos establecidos en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

7. Que el acto administrativo delatado es nulo, atendiendo al principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al apartarse la Administración flagrantemente de su contenido en acatamiento de los numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando además el derecho al debido proceso y a la libertad económica de la empresa, obviándose la notificación acerca de la actividad previa que devino en la revocación del acto “…por cuanto mi representada estaba tramitando un documento que evidentemente deriva del acto que derogó la administración, como lo es la Certificación de Terminación de la obra, en tanto dicho procedimiento tramitatorio (sic), mi representada había cumplido con los extremos de ley, y en forma sorpresiva la administración produce la revocación de acto administrativo de certificación de cumplimiento de variables urbanas, el cual no estaba siendo objeto de tramitación revocatoria”.

8. Que la Resolución impugnada adolece de falso supuesto, al fundamentar su decisión en consideraciones no probadas y sobre la base de hechos inexactos, como es la supuesta violación de las normas que rigen la densidad poblacional de la zona, siendo que el tipo de construcción denominada R-3, corresponde a 250 habitantes por hectárea (250/ 10.000 m2) y la parcela tiene una superficie de 750 m2, correspondiendo por ende habitar un aproximado de 30 personas y tomando en cuenta el artículo 5.3 de la Ordenanza de Zonificación, a los efectos del cómputo de la densidad de población corresponde computar 5 habitantes por unidad de vivienda, factor que multiplicado por 6 viviendas, da como resultado 30 personas y en tal sentido la densidad de la población corresponde a 5,56 y dividido por el número de habitantes arroja como resultado las cantidades de viviendas que pueden desarrollarse en el conjunto, es decir 5,39 unidades de vivienda, adicionando el margen de tolerancia en un 10% se obtienen las 6 viviendas urbanas otorgadas por el Municipio recurrido.

I.2. De la admisión del recurso. Mediante decisión dictada en fecha trece (13) de octubre de 2008, este Juzgado Superior admitió el presente recurso, ordenando las notificaciones y citaciones de ley.

I.3. Practicada todas las notificaciones y citaciones ordenadas en el auto de admisión de la demanda, en fecha veinticuatro (24) de marzo de 2009, este Juzgado Superior ordenó librar cartel de emplazamiento a los terceros interesados y mediante diligencia presentada en fecha tres (03) de abril de 2009, el abogado W.R.G.J., consignó el mismo debidamente publicado en el diario “El Nacional” en fecha 03 de abril de 2009.

I.4. En fecha cuatro (04) de junio de 2009, se celebró la Audiencia Oral y Pública, con la comparecencia del abogado W.G. en su carácter de coapoderado judicial de la parte recurrente y del abogado J.O.S.M., en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní. En dicho acto el coapoderado judicial de la parte recurrente ratificó los alegatos en que sustentó su pretensión y solicitó que la causa se abriera a pruebas. Asimismo, el apoderado judicial del Municipio recurrido fundamentó su defensa en la potestad de autotutela revisora para la rectificación de errores y la potestad anulatoria y revocatoria de los actos por ella dictados. Se abrió la causa a pruebas.

I.5. En fecha once (11) de junio de 2009, el abogado J.O.S. promovió el expediente administrativo relacionado con el acto recurrido e igualmente la representación judicial de la empresa recurrente, invocó el principio de comunidad de la prueba en todo lo que favoreciera a su representado.

I.6. De la admisión de las pruebas. En fecha diecisiete (17) de junio de 2009, este Juzgado Superior admitió las pruebas promovidas por las partes.

I.7. En fecha veintiuno (21) de septiembre de 2009, se celebró el acto oral de informes con la comparecencia del abogado J.d.J.M.D., en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía querellada, oportunidad en la cual ratificó los alegatos presentados en la audiencia oral y pública.

I.8. Mediante auto dictado el veinte (20) de octubre de 2009, concluida la segunda relación de la causa, se fijó el lapso de treinta (30) días de hábiles para dictar sentencia.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   Observa este Juzgado que la empresa recurrente DESARROLLOS BOLIVAR C.A. ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nro. 2.135 dictada el 14 de marzo de 2008 por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar que declaró sin lugar el recurso jerárquico que interpuso contra el acto Nº 009/2007 dictado el 26 de febrero de 2007 por la Directora de Regulación Urbana que a su vez declaró sin lugar el recurso de reconsideración que interpuso contra el acto Nº 060/2006 dictado el 30 de noviembre de 2006, que revocó la c.d.c.d.v.u. que le otorgó el 21 de marzo de 2005 para la construcción de un Conjunto Residencial de seis (06) viviendas Tipo Town House en la Urbanización Villa Africana, calle Nigeria, Manzana 27, parcela 23, UD 237 de esta ciudad de Puerto Ordaz, por violación de los artículos 5.1 y 5.3 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio, ordenando la demolición parcial del piso dos de las viviendas construidas, reduciendo el conjunto a seis (06) habitaciones y le impuso multa por la cantidad de Bs. 1.077.320.000.

   Sustento la empresa recurrente que el acto impugnado fue dictado en violación al debido proceso porque en forma inconstitucional pretende desconocer el derecho que previamente le había creado a su favor, que en procedimiento paralelo derogó la c.d.c.d.v.u., inclusive le impuso una sanción pecuniaria, sin garantizarle el derecho al debido proceso y a la defensa, que sin desconocer la potestad derogatoria de la Administración es requisito indispensable el mediar un procedimiento previo a dicha revocación en el cual garantice el derecho a la defensa del administrado, situación que fue desapercibida en la Resolución revocatoria de la c.d.c. de variables, orden de demolición e imposición de multa por Bs. 1.077.320.000, aunado a ello alegó que el acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho porque la edificación no violó las normas que rigen la densidad poblacional de la zona, toda vez que cumplió cabalmente con tal factor, no habiendo exceso en cuanto a la densidad poblacional, porque el tipo de construcción que edificó en Zonificación R-3, la densidad de población es de 250 habitantes por hectárea, siendo que la parcela tiene una superficie de 750 m2, se obtendrá que en dicha parcela pueden habitar treinta (30) personas, que conforme a la Ordenanza de Zonificación en su artículo 5.3 debe considerarse que son cinco habitantes por unidad de vivienda que multiplicado por seis (06) viviendas que construyó da como resultado treinta (30) personas, se cita parcialmente los alegatos esgrimidos por la empresa recurrente:

   …los actos administrativos que no origen derechos subjetivos para el particular pueden revocarse en cualquier tiempo, no obstante los actos creadores de derechos para los particulares están limitados en su revocación, tal como se desprende de la norma citada, en el entendido que es requisito indispensable para la administración que pretende revocar un acto creador de derechos para el particular, que debe mediar un procedimiento previo a dicha revocación en el cual se le garantice el derecho a la defensa al administrado. Situación que fue desapercibida por la Administración Municipal al dictar el acto revocatorio y a la vez sancionatorio, signado con el Nro. 060/2006 de fecha 30 de noviembre de 2006 dictado por la Dirección de Regulación Urbana de esa Alcaldía.

   Tal situación devino en forma primaria en una consecuencia inmediata para mi representada, en el sentido que no se le permitió ejercitar debidamente el derecho a la defensa con las garantías que nuestra Constitución Nacional establece, no se le informó en forma adecuada acerca de la actividad previa que devino en la revocación del acto, por cuanto mi representada estaba tramitando un documento que evidentemente deriva del acto que derogó la administración, como lo es la certificación de terminación de obra, en tanto dicho procedimiento tramitatorio, mi representada había cumplido cabalmente con los extremos de ley, y en forma sorpresiva la administración produce la revocación del acto administrativo de certificación de cumplimiento de variables urbanas, el cual no estaba siendo objeto de tramitación revocatoria. En tanto que no consta que se le haya permitido a mi representado acceder a una audiencia donde tuviera derecho a defender su posición frente al Órgano Administrativo frente a la pretendida actividad revocatoria.

   En tanto con este acto anómalo, no me fue posible acceder en forma efectiva a las pruebas necesarias para ejercitar su defensa, ni tampoco fue posible que se cumpliera con las garantías de disposición de tiempo y de los medios adecuados al ejercicio del derecho a la defensa.

   … De acuerdo a las anteriores consideraciones efectuadas en el acto administrativo recurrido, se basa en consideraciones que no se demuestran probadas, se observan que el mismo se ha establecido sobre hechos que son inexactos, como lo son la supuesta violación de mi representada a las normas que rigen la densidad poblacional de la zona, toda vez que mi representada cumplió cabalmente con tal factor, no habiendo exceso en cuanto a la densidad poblacional como se pretende establecer, siendo que para el tipo de construcción denominada por la zonificación como R-3, la densidad de población es de 250 habitantes por Hectáreas (sic) (250/10.000 m2); siendo que la parcela como consta en el expediente administrativo tiene una superficie de Setecientos (sic) Cincuenta (sic) Metros (sic) Cuadrados (sic) (750 m2), obtendremos como resultado de la aplicación anterior, que en dicha parcela pueden habitar treinta (30) personas, y al tomar en cuenta el Artículo (sic) 5.3 de la Ordenanza de Zonificación, establece que a los efectos del computo (sic) de la densidad de población debe considerase (sic) que son cinco (5) habitantes por unidad de vivienda, factor que multiplicado por la seis (6) viviendas en cuestión da como resultado treinta (30) personas; lo cual es igual a la densidad de población por Hectárea (sic) establecida para el tipo de construcción R-3, que nos ocupa.

   Si analizamos el computo (sic) de la densidad de población para el área de construcción de las viviendas, no hay exceso en cuanto a la densidad poblacional; toda vez que si las viviendas tienen un área de construcción bruta de Ciento (sic) Sesenta (sic) y Siete (sic) Metros (sic) Cuadrados (sic) (167m2), lo cual debemos dividir entre la cantidad de habitantes que son treinta (30) para la totalidad del terreno, obtendremos como resultado que el factor de densidad de población es delinco punto cincuenta y seis (5,56): Ahora bien si pueden existir un máximo de treinta (30) habitantes, lo dividimos por el factor de concentración poblacional que es de cinco punto cincuenta y seis (5,56); obtendremos como resultado la cantidad de unidades de viviendas que se pueden desarrollar en el conjunto y esto es de cinco punto treinta y nueve (5,39) unidades de vivienda a lo cual debe adicionarse el margen de tolerancia que es un diez por ciento (10%); obtendremos un máximo de seis (6) viviendas, tal como fue estipulado en la c.d.v.u. otorgada por el ente municipal, por tanto no existe exceso de densidad poblacional en el conjunto…

   Este Juzgado para decidir observa:

   A los fines de resolver si la resolución impugnada fue dictada en violación al derecho al debido proceso al crear el acto mediante el cual se autorizó a la sociedad mercantil recurrente el derecho a edificar el Conjunto Residencial de seis (06) viviendas Tipo Town House en la Urbanización Villa Africana, calle Nigeria, Manzana 27, parcela 23, UD 237 de esta ciudad de Puerto Ordaz, licencia o c.d.c.d.v.u. que fue declarada absolutamente nula por la autoridad que la dictó, es decir, la Directora de Regulación Urbana, una vez finalizada la construcción o edificación por la empresa de autos, observa este Juzgado que cursa en autos la licencia respectiva emanada de la Directora de Regulación Urbana en fecha 21 de marzo de 2005, la cual es del siguiente tenor:

   CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS

   En atención a su comunicación recibida en fecha 18/03/2005, mediante la cual nos solicita la C.d.C.d.V.U. para la ejecución de la obra: CONJUNTO RESIDENCIAL DE SEIS (06) TOWN HOUSE, ubicada en la UD- 237 Villa Africana, Calle Nigeria, Manzana 27, Parcela Nº 23, Parroquia Universidad, Ciudad Guayana.

   Al respecto le informo que una vez revisado, evaluado los planos y demás recaudos presentados por usted e inspeccionado el sitio, esta Dirección considero (sic) APROBAR su solicitud con Excepciones en las Variables correspondientes a la zonificación del Uso R-3 (Uso Residencial Uni, Bi y Trifamiliar) según lo determinado en la Ordenanza de Zonificación vigente

   Las Excepciones otorgadas son las siguientes:

   Retiro de Frente adosado (permitido 4 metros / presenta 3,15 Mts).

   Retiro de Fondo adosado (permitido 5 metros / presenta 3,90 Mts).

   Retiro Lateral Izquierdo adosado (permitido 3 metros / construcción existente adosada).

   En consecuencia, se emite la presente constancia de acuerdo a lo establecido en el Artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística

   .

   De la citada c.d.c.d.v.u. emanada el 21 de marzo de 2005 por la Directora de Regulación Urbana de la Alcaldía del Municipio Caroní, observa este Juzgado que la mencionada Directora de Regulación Urbana conforme a la competencia que le otorga el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, autorizó a la empresa DESARROLLOS BOLIVAR C.A. a edificar el CONJUNTO RESIDENCIAL DE SEIS (06) TOWN HOUSE, ubicada en la UD- 237 Villa Africana, Calle Nigeria, Manzana 27, Parcela Nº 23, Parroquia Universidad, Ciudad Guayana.

   Ahora bien, aunque la recurrente edificare el mencionado conjunto residencial amparada por el mencionado título administrativo validante, el Alcalde del Municipio Caroní, mediante la Resolución Nº 2135, dictada el 14 de marzo de 2008, consideró que la misma resultaba absolutamente nula, fundándose en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se cita la fundamentación de la resolución en su considerando decimoprimero:

   CONSIDERANDO

   La c.d.v.u. fundamentales, como todo acto administrativo, puede ser contraria a derecho, y en tal sentido podrá ser nula de nulidad absoluta cuando se subsuma en alguna de las causales del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos (sic) Administrativo (sic), o anulables, en los demás casos. Sin embargo, cuando la c.d.c.d.v.u. fundamentales viole el principio de legalidad urbanística, siempre será nula de nulidad absoluta.

   Las constancias de variables urbanas fundamentales que violen los planes de desarrollo urbano y las ordenanzas urbanísticas – en tanto éstas son sólo la ejecución de aquellos – serán nulas de nulidad absoluta y, por tanto, la Administración local, o a solicitud de parte, deberá declararla.

   En un todo de acuerdo con el artículo 83 ejusdem, en cualquier tiempo, la Administración local podrá reconocer la nulidad absoluta de las constancias de variables urbanas fundamentales. El transcurso del tiempo, en ese supuesto, no puede consolidar ninguna situación jurídica, pues, la nulidad absoluta, por revestir una infracción grave al ordenamiento jurídico, no puede estar sometida a lapso de caducidad

   .

   Observa este Juzgado que el acto revisorio de la c.d.c.d.v.u. se fundamentó en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos, que dispone que la Administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, sobre la aplicación de la citada disposición jurídica los precedentes jurisprudenciales dictados por el M.Ó.J. en lo contencioso administrativo ha dispuesto que el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra el principio de autotutela de la Administración, que permite a ésta reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, en los cuatro casos contemplados por el artículo 19 eiusdem, esto es, cuando así lo determine una norma constitucional o legal; cuando resuelva un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley; cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución; y cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (SPA sentencia Nº 00645 del 16 de mayo de 2005).

   En este orden de ideas observa este Juzgado que la resolución emanada del Alcalde del Municipio Caroní declaró la nulidad absoluta de la c.d.c.d.v.u. otorgada a la empresa recurrente para la edificación del mencionado conjunto residencial con fundamento en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque fue emitida por una autoridad manifiestamente competente, porque las condiciones para la construcción del Conjunto Residencial no fueron determinadas por la Comisión de Zonificación, se cita la motivación de la decisión:

   CONSIDERANDO

   Que aunado a lo antes expuesto, el Artículo 5.2 de la Ordenanza de Zonificación establece que las condiciones para construir cuando se hagan estudios de conjunto deberán ser determinadas por la Comisión de Zonificación y, en defecto de ésta, por la Dirección de Planificación Urbana.

   Que en el caso que nos ocupa, tales condiciones de construcción fueron establecidas por la Dirección de Regulación Urbana de la Alcaldía del Municipio Caroní, en el acto administrativo contenido en la C.d.C.d.V.U. DRUN 051/2005/UN, mediante la cual se aprobó la solicitud formulada por la sociedad Desarrollos Bolívar, C.A., con Excepciones a las Variables correspondientes a la zonificación del Uso R-3 (Uso Residencial Uni, Bi y Trifamiliar), circunstancia ésta que vicia de nulidad absoluta dicha Constancia conforme a lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se reconoce

   .

   En coherencia con el fundamento de la declarada nulidad absoluta de la c.d.c.d.v.u. emanada de la Directora de Regulación Urbana de la Alcaldía del Municipio Caroní, mediante la cual autorizó a la empresa hoy recurrente a construir el CONJUNTO RESIDENCIAL DE SEIS (06) TOWN HOUSE, ubicada en la UD- 237 Villa Africana, Calle Nigeria, Manzana 27, Parcela Nº 23, Parroquia Universidad, Ciudad Guayana, observa este Juzgado que el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que los actos de la Administración serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en este aspecto ha sido constante la jurisprudencia contencioso administrativo que para que se configure el mencionado vicio la incompetencia debe ser manifiesta este decir, abiertamente visible con la simple comparación del acto con la norma autorizatoria, en consecuencia procede este Juzgado a analizar los artículos previstos que confieren la potestad autorizatoria al Director o Directora de Regulación Urbana de la Alcaldía de los Municipios a otorgar la c.d.c.d.v.u., en tal sentido se cita el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 42 de la Ordenanza sobre Procedimientos para la Ejecución de Edificaciones y Construcciones del Municipio Caroní que disponen:

   Artículo 85

   Los organismos municipales dispondrán de un plazo de treinta (30) días continuos, en el caso de edificaciones(o de noventa (90) días continuos, en el caso de urbanizaciones, para constatar únicamente que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales establecidas en esta Ley.

   Cumplida la constatación, el organismo municipal, visto el informe del inspector asignado o contratado para la obra, expedirá al interesado la constancia respectiva dentro del plazo previsto en este artículo.

   Dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición de la constancia, el interesado presentará a los organismos de la administración urbanística nacional que corresponda, duplicados del expediente y de la referida constancia. Estos expedirán al interesado un recibo de la citada copia.

   Artículo 42 de la Ordenanza: “Recibidos los documentos a que se refiere el artículo 34, la Dirección de Regulación Urbana revisará las variables urbanas fundamentales presentadas en el Proyecto, si hallare conformidad procederá a expedir la c.d.c. de variables dentro de un plazo de treinta (30) días continuos en el caso de edificaciones y de noventa (90) días continuos en el caso de urbanizaciones”.

   Observa este Juzgado que conforme a las citadas normas la Directora de Regulación Urbana de la Alcaldía del Municipio Caroní es la competente para la expedición de la c.d.c.d.v.u., en consecuencia, la causal de nulidad absoluta de incompetencia manifiesta en que sustentó la resolución recurrida la nulidad absoluta de la c.d.c.d.v.u. no se originó, por el contrario, al analizar este Juzgado el artículo 5.2 en su parágrafo segundo de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Caroní, se desprende que éste dispone que en caso de que se hagan estudios en conjunto y se consideren parcelas menor de 200 mts2, las condiciones para construir serán determinadas en cada caso por la Comisión de Zonificación, reza:

   Artículo 5.2. AREA MINIMA DE PARCELA. El área mínima de parcela será de doscientos (200) metros cuadrados y el área máxima será de mil (1.000) metros cuadrados. El frente mínimo será de diez (10) metros.

   Parágrafo primero: Las construcciones de parcelas R-3 con área mayor de mil (1.000) metros cuadrados se regirán por las especificaciones del uso R-2.

   Parágrafo segundo: Cuando se hagan estudios de conjunto y se consideren parcelas de área menor de doscientos (200) metros cuadrados y frente menor de diez (10) metros, las condiciones para construir serán determinadas en cada caso por la Comisión de Zonificación, teniendo en cuenta que sólo deben permitirse construcciones continuas en dichas parcelas

   (Destacado añadido).

   Observa este Juzgado que el citado artículo prevé que en caso de estudios de conjunto y se consideren parcelas de área menor de doscientos (200) metros cuadrados y frente menor de diez (10) metros, las condiciones para construir serán determinadas en cada caso por la Comisión de Zonificación, teniendo en cuenta que sólo deben permitirse construcciones continuas en dichas parcelas, sin embargo, la omisión en la intervención de la mencionada Comisión de Zonificación no origina la nulidad absoluta de la c.d.c.d.v.u. emitida por la Directora de Regulación Urbana por incompetencia manifiesta, en todo caso sería una cuestión de legalidad que previa sustanciación del procedimiento administrativo respectivo conllevaría a su anulabilidad, más no a su nulidad absoluta por incompetencia manifiesta, por ende, considera este Juzgado que la Resolución Nº 2135, dictada el 14 de marzo de 2008 por el Alcalde del Municipio Caroní, incurrió en un falso supuesto de derecho al considerar que tal omisión se subsumía en la causal de nulidad absoluta de la c.d.c.d.v.u. prevista en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que resulta necesario a este Juzgado declarar su nulidad en este aspecto. Así se decide.

   Por otra parte la Resolución Nº 2.135, consideró que la c.d.c.d.v.u. que autorizó a la empresa hoy recurrente a construir el CONJUNTO RESIDENCIAL DE SEIS (06) TOWN HOUSE, ubicada en la UD- 237 Villa Africana, Calle Nigeria, Manzana 27, Parcela Nº 23, Parroquia Universidad, Ciudad Guayana, se encontraba viciada de nulidad por incumplimiento de la densidad m.d.p. prevista en el artículo 5.3 de la Ordenanza de zonificación, con la siguiente motivación:

   De los recaudos que conforman el expediente administrativo se desprende que el proyecto en su conjunto fue evaluado en función de dos unidades de vivienda, en virtud del área de terreno y su zonificación, tal como se desprende del análisis de la (sic) variables urbanas de fecha 18 de marzo de 2005, que riela al folio 105, realizada por el funcionario O.V., adscrito a la Dirección de Regulación Urbano, que transcribimos textualmente…

   Ahora bien, de la evaluación del proyecto presentado y de las inspecciones que reposan en el expediente se observa que el mayor incumplimiento de este conjunto esta en la densidad de población; toda vez, que el número máximo de viviendas permitidas para una parcela con un área aproximada de 700m2, son dos y un máximo permisible de siete (7) habitaciones, habiéndose construido seis (6) viviendas en la parcela, cada una con tres (3) habitaciones, obteniéndose, que existe un exceso de 157,14% en la densidad de población, representado por 11 habitaciones por encima del máximo permitido, que determina la ilegalidad de la C.d.V.U. otorgada

   .

   De la citada Resolución observa este Juzgado, que el Alcalde del Municipio Caroní partió de las siguientes premisas para revocar la c.d.c.d.v.u. otorgada a la empresa recurrente para la edificación del mencionado conjunto residencial una vez finalizada éste bajo su amparo:

   1) Que de los recaudos que conforman el expediente administrativo se desprende que el proyecto en su conjunto fue evaluado en función de dos unidades de vivienda, en virtud del área de terreno y su zonificación, según se desprende del análisis de la c.d.c. variables urbanas.

   2) Que el número máximo de viviendas permitidas para una parcela con un área aproximada de 700m2, son dos y un máximo permisible de siete (7) habitaciones, habiéndose construido seis (6) viviendas en la parcela, cada una con tres (3) habitaciones, obteniéndose, que existe un exceso de 157,14% en la densidad de población, representado por 11 habitaciones por encima del máximo permitido, que determina la ilegalidad de la C.d.V.U. otorgada.

   Considera esta Juzgado que las premisas expuestas en el acto impugnado no se ajustan a la realidad ni a las supuestos de hecho previsto en la norma invocada, primero, porque la c.d.c. variables urbanas no autorizó la construcción de dos unidades de vivienda en 700 m2, sino de seis (06) town house continuos en un conjunto residencial con parcelas cada uno con un área menor de 200 m2, y en segundo lugar, porque el artículo 5.3 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio no prevé la densidad m.d.p. para la excepción establecida en el parágrafo segundo del artículo 5.2 es decir, conjuntos residenciales con parcelas continuas de área menor de 200 mts2, sino para el caso de viviendas uni, bi y trifamiliares, se cita el artículo 5.3 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Caroní:

   DENSIDAD M.D.P..- La densidad neta m.d.p. y el tipo de vivienda se determinan en función del área de la parcela de acuerdo con el cuadro siguiente:

   Una (1) unidad de vivienda Dos (2) unidades de vivienda Tres (3) unidades de vivienda

   Área de parcela 200

   m2 300

   m 350

   m2 400m2 500

   m 600

   m 700

   M 800

   m2 900 m2 1000 m2

   Área de máxima de construcción 200

   m2 280

   m 324

   m2 360

   m2 425

   m2 480 m2 525 m2 560 m2 585 m2 600 m2

   % máximo de construcción 100% 95

   % 92,5% 90% 85

   % 80% 75% 70% 65% 60%

   Dormitorios por parcela 4

   Dorm 4

   dor 5

   dorm 5

   dorm 6

   dor 6

   dor 7 dor 7 dorm 7 dorm 8 dorm

   Parágrafo primero: Las construcciones en parcelas con áreas intermedias a la indicada a la indicada en este cuadro tendrán el área máxima de construcción, el porcentaje máximo de construcción y el número de dormitorios correspondientes al área inmediatamente inferior expresada en el cuadro.

   Parágrafo Segundo: Para construir dos o tres unidades de vivienda en una parcela R-3 es necesario cumplir las siguientes condiciones:

   a) Cada unidad de vivienda debe tener un (1) sitio para estacionar vehículos.

   b) Todas las unidades de vivienda deben estar agrupadas en una sola edificación.

   c) La edificación tendrá un sistema único de distribución de aguas y un solo empotramiento de cloacas, o sea, que nos e permiten estanques ni empotramientos privados para cada unidad de vivienda.

   d) La parcela no podrá reparcelarse cuando las unidades de vivienda pertenezcan a diferentes propietarios.

   Parágrafo Tercero: Para todos los efectos del cómputo de la densidad de población por parte de los organismos competentes, se considera que hay un promedio de cinco personas en cada vivienda. (ver disposiciones complementarias, artículo 35.1 y 35.34)

   Destaca este Juzgado que en el caso de autos la c.d.c.d.v.u. otorgada a la empresa recurrente no autorizó la construcción de viviendas uni, bi o tri familiares, cuya densidad m.d.p. prevé la citada norma, sino de un conjunto residencial de seis (06) town house continuos cada uno con un área cada uno de 167 m2, por lo tanto no resulta aplicable el artículo 5.3 eiusdem que prevé la densidad m.d.p. en caso de viviendas uni, bi o tri familiares, sino que las condiciones de construcción en tales casos deben ser determinadas por la Comisión de Zonificación prevista en el artíuclo 5.2 eiusdem, considerando este Juzgado que la resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al declarar la nulidad absoluta de la c.d.c.d.v.u. otorgada a la empresa recurrente para la edificación del mencionado conjunto residencial una vez finalizada éste bajo su amparo, aplicando una norma que no prevé el supuesto de hecho de conjuntos residenciales con parcelas continuas con área menor de 200m2, resultando necesario para este Juzgado estimar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la parte recurrente y declarar la nulidad de la Resolución Nº 2135, dictada el 14 de marzo de 2008 por el Alcalde del Municipio Caroní, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico que interpuso contra el acto Nº 009/2007 dictado el 26 de febrero de 2007 por la Directora de Regulación Urbana que a su vez declaró sin lugar el recurso de reconsideración que interpuso contra el acto Nº 060/2006 dictado el 30 de noviembre de 2006, que revocó la c.d.c.d.v.u. que le otorgó el 21 de marzo de 2005 para la construcción de un Conjunto Residencial de seis (06) viviendas Tipo Town House en la Urbanización Villa Africana, calle Nigeria, Manzana 27, parcela 23, UD 237 de esta ciudad de Puerto Ordaz, ordenando la demolición parcial del piso dos de las viviendas construidas, reduciendo el conjunto a seis (06) habitaciones y le impuso multa por la cantidad de Bs. 1.077.320.000. Así se decide.

   Ahora bien observa este Juzgado que la Resolución Nº 060/2006 dictada el 30 de noviembre de 2006, por la Directora de Regulación Urbana revocó la c.d.c.d.v.u. otorgada a la recurrente para la construcción del Conjunto Residencial ya identificado una vez finalizado éste, ordenó la demolición de la habitación principal del segundo piso y le impuso multa por Bs. 1.077.320.000, sustentó la decisión en la violación de la licencia que expidió de la variable densidad m.d.p. prevista en el artículo 5.3 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Caroní, se cita la motivación del acto:

   CONSIDERANDO

   Que no puede esta Dirección de Regulación Urbana de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar otorgar la Certificación de Terminación de la Obra a una construcción que ha violado las variables urbanas, debido en principio al hecho que la C.d.C. de las Variables Urbanas otorgado (sic) en fecha 21 de marzo de 2005, fue otorgada sin considerar lo establecido en el artículo 5.1 y 5.3 del Capítulo V de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Caroní del Estado Bolívar para las parcelas R3, que permite el uso unifamiliar, bifamiliar y trifamiliar, lo que indica que solo pueden construirse viviendas aislada pareadas o continuas con UNA, DOS O TRES unidades de vivienda en función del área mínima de doscientos metros cuadrados (200 m2) y un área máxima de mil metros cuadrados (1000 m2), máxime en el caso de autos, en el que en una superficie de SETECIENTOS NOVENTA METROS CUADRADOS CON VEINTIDOS CENTIMETRSO (sic) CUADRADOS (790,22 m2), se pretende incluir seis (06) viviendas, las cuales fueron modificadas por el propietario, conductas estas que son manifiestamente ilegales, dando como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo contentivo de la C.d.C. de las Variables Urbanas, el cual queda revocado

   .

   Observa este Juzgado que conforme a la motivación citada la Resolución Nº 060/2006 dictada el 30 de noviembre de 2006, por la Directora de Regulación Urbana revocó la c.d.c.d.v.u. otorgada a la recurrente para la construcción del Conjunto Residencial ya identificado una vez finalizado ésta bajo su amparo, por violación de la variable densidad de población, sin embargo, tal como se estableció previamente en la presente sentencia, en el caso de autos no se trata de construcción de viviendas uni, bi o tri familiares, cuya densidad m.d.p. prevé el artículo 5.3 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Caroní, sino de un conjunto residencial de seis (06) town house continuos cada uno con un área cada uno de 167 m2, cuya excepción se encuentra regulada en el parágrafo segundo del artículo 5.2 eiusdem, considerando este Juzgado que la mencionada resolución incurrió igualmente en el vicio de falso supuesto de derecho en los términos expuestos, resultando necesario para este Juzgado declarar la nulidad de la Resolución Nº 060/2006 dictado el 30 de noviembre de 2006, por la Directora de Regulación Urbana que revocó la c.d.c.d.v.u. que le otorgó a la empresa recurrente el 21 de marzo de 2005 para la construcción de un Conjunto Residencial de seis (06) viviendas Tipo Town House en la Urbanización Villa Africana, calle Nigeria, Manzana 27, parcela 23, UD 237 de esta ciudad de Puerto Ordaz, una vez finalizado éste, ordenando la demolición parcial del piso dos de las viviendas construidas, y le impuso multa a la recurrente por la cantidad de Bs. 1.077.320.000 y a su vez nula la Resolución Nº 009/2007 dictada el 26 de febrero de 2007 por la Directora de Regulación Urbana que declaró sin lugar el recurso de reconsideración que interpuso la empresa recurrente contra el citado acto revocatorio. Así se decide.

   Determinado lo anterior debe este Juzgado realizar las siguientes consideraciones en el caso que se emita por la Dirección de Regulación Urbana una autorización para construir un conjunto residencial es decir, emita la c.d.c.d.v.u. de la edificación y amparado con tal autorización el administrado edificare la construcción en su totalidad y con posterioridad a ello, la Administración municipal considerare que el acto autorizatorio que emitió es ilegal, a saber:

   1) El derecho a edificar se adquiere por el otorgamiento de la c.d.c. de variables urbana (licencia) y consiste en la facultad de materializar el aprovechamiento urbanístico correspondiente.

   2) El ordenamiento jurídico reacciona frente a la realización de obras sin licencia o incluso frente a la realización de obras al amparo de una c.d.c.d.v.u. que vulnera el ordenamiento jurídico dotando a la Administración pública de una serie de potestades que tiene como objeto primordial impedir cualquier forma de transgresión de la legalidad jurídico-urbanística y, en caso de producirse ésta, reparar sus consecuencias materiales o jurídicas dañosas mediante el restablecimiento de la ordenación infringida.

   3) Deben distinguirse los casos cuando las obras amparadas con la c.d.c.d.v.u. ilegal se encuentran en curso de ejecución, en cuyo caso será preciso que la autoridad urbanística articule el oportuno procedimiento a objeto de depurar las situaciones irregulares, de los casos cuando las obras amparadas con la c.d.c.d.v.u. ilegal se encuentran finalizadas, cuya revisión de oficio procederá si la licencia o c.d.c.d.v.u. es constitutiva de infracción urbanística manifiesta y grave; en todo caso, la resolución requiere que previamente se cumplimente el trámite de audiencia a los interesados mediante la sustanciación del procedimiento administrativo respectivo que le permita al administrado el ejercicio de su derecho a la defensa con las garantías que el debido proceso implica, citando incluso a los nuevos propietarios de los inmuebles que confiados en el acto autorizatorio de la construcción la adquirieron y quienes resultarán en definitiva perjudicados con la decisión y la Administración es la que debe soportar la carga de la prueba de la existencia de la infracción urbanística manifiesta y grave, carga que se intensifica en este supuesto excepcional de revocatoria de licencia.

   4) En tales casos la Administración debe indicar expresamente en el auto que da inicio al procedimiento revocatorio los hechos constitutivos de violación manifiesta y grave a la legalidad urbanística para que el administrado tenga conocimiento a cabalidad de los mismos y pueda ejercer el derecho a la defensa.

   Aplicando tales premisas al caso de autos observa este Juzgado que la Dirección de Regulación Urbana de la Alcaldía del Municipio Caroní, en el auto que acordó el inicio del procedimiento administrativo de nulidad de la mencionada c.d.c.d.v.u. otorgada a la empresa recurrente no determinó cuáles hechos implicaba que ésta fue otorgada ilegalmente con infracción urbanística grave.

   Por otra parte la Dirección de Regulación Urbana tenía la carga de la prueba de la existencia de la infracción urbanística manifiesta y grave en la c.d.c.d.v.u. otorgada a través de los informes técnicos respectivos por tratarse de una materia especializada, no obstante, observa este Juzgado que a pesar que la Ordenanza de Zonificación establece en su parágrafo segundo del artículo 5.2 que en caso de construcciones de conjunto y se consideren parcelas de área menor de doscientos (200) metros cuadrados y frente menor de diez (10) metros, las condiciones para construir serán determinadas en cada caso por la Comisión de Zonificación, la mencionada Dirección de Regulación Urbana, no sólo autorizó la construcción del Conjunto Residencial en cuestión, cuyos Town House tenían áreas menor de 200 m2, sin que mediare las condiciones para construir determinadas por la Comisión de Zonificación, sino que procedió a su revocatoria sin que tampoco mediare la determinación de tales condiciones por la Comisión de Zonificación respectiva, la cual de conformidad con el artículo 1.6 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Caroní, debe estar constituida por un Ingeniero, Arquitecto o Planificador representante del Concejo Municipal, un Ingeniero, Arquitecto o Planificador representante del Colegio de Ingenieros de Venezuela Seccional Guayana y un Ingeniero, Arquitecto o Planificador representante de la Corporación Venezolana de Guayana y por dos representantes de la comunidad, considera este Juzgado que tales omisiones generaron la violación de la garantía del debido proceso administrativo otorgada al recurrente por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende de conformidad con la citada norma en concordancia con el artículo 25 eiusdem y en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos este Juzgado declara la nulidad de la Resolución Nº 060/2006 dictada el 30 de noviembre de 2006, por la Directora de Regulación Urbana que revocó la c.d.c.d.v.u. que le otorgó a la empresa recurrente el 21 de marzo de 2005 para la construcción de un Conjunto Residencial de seis (06) viviendas Tipo Town House en la Urbanización Villa Africana, calle Nigeria, Manzana 27, parcela 23, UD 237 de esta ciudad de Puerto Ordaz, ordenando la demolición parcial del piso dos de las viviendas construidas y le impuso multa a la recurrente por la cantidad de Bs. 1.077.320.000 y a su vez nula la Resolución Nº 009/2007 dictada el 26 de febrero de 2007 por la Directora de Regulación Urbana que declaró sin lugar el recurso de reconsideración que interpuso la empresa recurrente contra el citado acto revocatorio. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por la sociedad mercantil DESARROLLOS BOLÍVAR, C.A. contra el MUNICIPIO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR, en consecuencia se declara la NULIDAD de la Resolución Nº 2135 dictada el 14 de marzo de 2008 por el Alcalde del Municipio Caroní, la NULIDAD de la Resolución Nº 009/2007 dictada el 26 de febrero de 2007 por la Directora de Regulación Urbana y de la Resolución Nº 060/2006 dictada el 30 de noviembre de 2006, que revocó la c.d.c.d.v.u. que le otorgó a la empresa recurrente el 21 de marzo de 2005 para la construcción de un Conjunto Residencial de seis (06) viviendas Tipo Town House en la Urbanización Villa Africana, calle Nigeria, Manzana 27, parcela 23, UD 237 de esta ciudad de Puerto Ordaz, ordenando la demolición parcial del piso dos de las viviendas construidas y le impuso multa por la cantidad de Bs. 1.077.320.000.

   Contra la presente sentencia las partes podrán ejercer recurso de apelación una vez que conste en autos la notificación de las partes, que se ordena practicar de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, cuatro (04) de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS