Decisión nº 82-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8681

El 12 de julio de 2010, la ciudadana D.M.P.D.J., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 15.834.965, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 131.755, actuando en su propio nombre y representación, interpuso ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, accionan de amparo constitucional contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 61 de fecha 20 de enero de 2010, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República.

Por auto de fecha 14 de julio de 2010, se admitió la acción de amparo interpuesta y se ordenó practicar las notificaciones de ley.

Cumplidas las formalidades de notificación a las partes, el día 12 de julio de 2010 se celebró la audiencia oral y pública con la presencia de la parte actora la abogada D.M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 131.755, y de la ciudadana abogada M.P.d.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 13.962, Fiscal Tercera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia, obrando como apoderada judicial de la parte presuntamente agraviante.

En la misma audiencia, una vez concluidos los alegatos de la parte actora y la presunta agraviante el Tribunal anunció el dispositivo de la sentencia y declaró Inadmisible la pretensión de la actora.

Efectuado el estudio de las actas que integran el expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA

En el escrito contentivo de su solicitud, alegó la accionante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 23 de enero de 2010 fue notificada del contenido de la Resolución signada con el Nº 61 de fecha 20 de enero de 2010, mediante la cual la ciudadana L.O.D.F.G. de la República, procedió a removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino que venia desempeñando desde el 02 de febrero de 2009 en la Fiscalia Décima Novena de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en la ciudad de los Teques.

Que el fundamento que sirvió de base a la Resolución en que la accionante no ingreso por concurso de oposición según lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Publico del 19 de marzo de 2007, fecha para la cual ya había ingresado al Ministerio Publico con el cargo de Personal Administrativo, es decir, el 01 de marzo de 2007 y no como Fiscal Auxiliar Interino, siendo que el ejercicio de este último cargo -en su decir- fue el resultado de un ascenso.

Que en fecha 08 de febrero de 2010, se practicó exámenes médicos, constatando su estado de gravidez, el cual presentaba una gestación de siete (7) semanas y dos (2) días, por lo que para la fecha 20 de enero de 2010, se encontraba embarazada por ende y de acuerdo a todo lo planteado se hallaba gozando de la estabilidad temporal o inamovilidad laboral establecida por la ley.

Que el desconocimiento por parte del Ministerio Publico no podrá en ningún caso significar la negación de garantías constitucionales reconocidas a la mujer embaraza, toda vez que en fecha 10 de febrero de 2010 informó al ente sobre su estado de gravidez, solicitando el derecho a la protección de la maternidad.

Que aun cuando se tratare de funcionarias de libre nombramiento y remoción, deben igualmente respetarse los principios constitucionales que amparan a la mujer en estado de gravidez, o una vez que haya nacido el niño o niña y hasta un año después, no podrá ser retirada, removida, despedida, trasladada o desmejorada en forma alguna de sus condiciones de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 383 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el articulo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Por último la accionante solicita se declare con lugar la acción de amparo constitucional, se ordene al Ministerio Publico se le reincorpore al cargo que venia desempeñando como Fiscal Auxiliar interino en la Fiscalia Décima Novena de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, o en un cargo similar o de mayor jerarquía. Así mismo se acuerde el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue destituida hasta su efectiva reincorporación, así como todos los beneficios que de ello se deriven.

ALEGATOS DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE

En la audiencia constitucional la representante de la parte presuntamente agraviante solicitó se declare inadmisible la presente acción de amparo por no ser la vía idónea de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 9 de agosto de 2007, caso G.P.. Asimismo arguyó que no se desconoce su fuero maternal por lo cual pidió se le respecte el lapso para el ejercicio del recurso correspondiente conjuntamente con medida cautelar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Considera necesario quien aquí decide, dada la naturaleza de la presente acción, habiendo entrado en fecha 15 de agosto de 2010 los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en receso judicial, no pudiendo computarse ningún lapso procesal por días de despacho, debe disponer que el lapso para dictar el presente extenso será computado por días hábiles, y no como se indicó en la audiencia constitucional celebrada en fecha 12 de agosto de 2010, a los fines de garantizar a las partes su derecho a la tutela judicial efectiva.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a resolver la presente acción, previa las siguientes consideraciones:

Se solicita en el presente caso, por vía de amparo constitucional, se le garantice a la accionante su derecho constitucional a la maternidad, el cual argumentó le fue cercenado con el acto administrativo contenido en loa Resolución Nº 61 de fecha 20 de enero de 2010, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Fiscal Auxiliar Interina que venía desempeñando en el Ministerio Público.

Es preciso señalar que, mediante sentencia Nº 7 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero (Caso: E.M.M.), se reordenó la distribución competencial de la jurisdicción en materia de amparo constitucional, en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

Así, en la referida decisión, respecto a la competencia en primera instancia de los demás órganos jurisdiccionales diferentes a la Sala Constitucional, se estableció lo siguiente:

Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:

(… omissis …)

3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta…

.

Asimismo, en sentencia dictada en fecha 7 de agosto de 2007 (caso: C.M.C.E.), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:

…Al respecto, se debe indicar que la competencia para conocer de las acciones de amparo constitucional ejercidas de forma autónoma viene determinada, conforme lo dispone la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucional, por dos criterios: el material y el orgánico.

El criterio material, previsto en el artículo 7 de la referida Ley, establece la afinidad entre competencia natural del juez -de primera instancia- y los derechos y garantías presuntamente lesionados. Este criterio constituye el elemento primordial para dilucidar la competencia en materia de amparo, y cuando se acciona en amparo contra la Administración pública (sic) adquiere operatividad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(...omisis…)

Así entonces, tal como se ha señalado, la competencia en materia de amparo se encuentra regida por los criterios material y orgánico, siendo este último el que prepondera en el supuesto de los agravios provenientes de la Administración, con algunas particularidades de competencia funcional.

(…omisis…)

Al respecto, la aplicación del criterio orgánico siempre se ha ceñido al régimen general de competencias del contencioso administrativo, estableciéndose una análoga equiparación en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos y la acción de amparo constitucional.…

.

Igualmente, mediante sentencia de fecha 1º de diciembre de 2009 (caso: SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS), la señalada Sala dispuso que:

…, en razón de lo cual, inclusive en materia de amparo, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de la nulidad, ya que la residualidad, es una norma supletoria que sólo opera ante la falta de la especificidad de la norma…

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Atendiendo a lo expuesto, se observa, que en el caso de autos, la materia afín con el amparo es la contencioso administrativa, pues cuando se acciona contra la Administración Pública, para obtener el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, aunado al contenido de la Teoría del Órgano, adquiere operatividad el artículo 259 de la Carta Magna, correspondiéndole a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de los amparos que se interpongan contra los hechos, actos y omisiones de las autoridades estadales y municipales de su jurisdicción, que violen o amenacen violar derechos o garantías constitucionales.

Ahora bien, en lo que concierne al caso sub examine, se observa que la pretensión de la actora va dirigida a proteger su derecho constitucional a la maternidad consagrado en el artículo 76 del Texto Constitucional, sobre el cual, nuestro M.T. ya había emitido innumerables fallos, en los cuales daba lugar a la protección constitucional a través del amparo, por razones de urgencia y con ejercicio preferente al recurso contencioso administrativo, así sea que este último, cuente con la posibilidad de ser interpuesto conjuntamente con medidas cautelares. Resultaba la acción de amparo autónoma el medio idóneo para la presente situación, toda vez que de otorgarse la medida cautelar, es ampliamente conocido que el lapso de tramitación de un recurso contencioso administrativo fácilmente supera el tiempo de protección correspondiente al fuero maternal.

No obstante lo anterior, en sentencia de fecha 9 de agosto de 2007 (caso: G.M.P.L.) la Sala Constitucional en un caso análogo con el que nos ocupa, con respecto al fuero maternal, cambió el criterio sobre la protección por vía de amparo del mismo estableciendo lo siguiente:

…La presente acción de amparo fue interpuesta contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº CJ-05-8947 del 6 de diciembre de 2005 suscrito por el Presidente de la Comisión Judicial, a través del cual se notificó a la accionante que se dejaba “…sin efecto (su) designación como Juez del Juzgado Décimo Noveno (19°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en razón de las observaciones que fueron formuladas ante es(e) Despacho…”.

Por su parte, la representación judicial de la accionante denunció que el referido acto lesiona sus derechos a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la maternidad previstos en los artículos 49, cardinales 1 y 2, y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse acordado dicha decisión sin que para ello mediara un procedimiento administrativo previo, en el cual se le otorgase el tiempo necesario para ser oída y ejercer las defensas que estimara pertinentes, aunado a que el razonamiento expuesto en dicha decisión carece de toda fundamentación jurídica, quebrantando de manera manifiesta, lo dispuesto en el artículo 49, cardinal 6 del Texto Fundamental.

(…0misis…)

En este sentido, se advierte que es doctrina reiterada de esta Sala que la admisibilidad de la acción de amparo está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes o bien que, ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales que se denuncian como vulnerados; de modo que el amparo será procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y de derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulte insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado (Vid. Sentencia de esta Sala del 9 de agosto de 2000, caso: S.M.).

(…omisis…)

En el caso de autos, esta Sala observa que la parte accionante tiene a su disposición el recurso contencioso administrativo de nulidad regulado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es un medio procesal que, de manera idónea, puede restablecer la situación jurídica que supuestamente ha sido vulnerada. Ello por cuanto el acto que fue impugnado no es un acto del Poder Público que hubiere sido dictado en ejecución directa de la Carta Magna, sino en ejercicio de la función administrativa y, por ende, de rango sublegal; razón por la cual no es la jurisdicción constitucional que ejerce esta Sala la competente para su control, pues de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que puede ser impugnado dicho acto a través del recurso de nulidad

En efecto, en el presente caso la Sala verificó que el acto que identificó la accionante como lesivo de sus derechos constitucionales constituye un acto administrativo que es susceptible de impugnación directamente en la sede contencioso-administrativa; por tanto, la actora cuenta con una vía judicial idónea para el restablecimiento de los derechos presuntamente vulnerados, la cual es el recurso contencioso administrativo de nulidad, en el que incluso puede solicitarse alguna medida cautelar contra el referido acto administrativo a los efectos de evitar se sigan produciendo en el tiempo los efectos supuestamente lesivos del acto que se ataca.

(…omisis…)

Visto lo anterior observa esta Sala que, en el caso bajo examen, la presunta agraviada en ningún momento señaló que el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto impugnado fuese un medio insuficiente para restablecer el disfrute del bien jurídico lesionado. Es por ello que considera la Sala que la accionante debió haber ejercido el referido recurso, mediante el cual podría obtener lo mismo que fue requerido en esta acción de amparo constitucional.

En virtud de lo anterior, se desprende que la accionante gozaba del mecanismo judicial idóneo, como es el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto impugnado, aunado a ello la quejosa no demostró que esta vía constituía el medio expedito para lograr el restablecimiento de la situación jurídica alegada como infringida en el presente caso, razones por las cuales se debe declarar inadmisible la presente acción de amparo constitucional, toda vez que la misma se encuentra inmersa en la causal contemplada en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; y así se declara.

Sin embargo, visto el carácter de orden público del fuero maternal alegado, y en protección al mismo, esta Sala abre nuevamente los lapsos a partir del presente fallo para que la accionante, si así lo estima conveniente, intente el recurso de reconsideración ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia o el recurso de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. Continúa vigente la medida cautelar acordada hasta la fecha en que culmine el período de inamovilidad laboral…

.

De lo antes transcrito, se puede deducir que el Juez ante la interposición de una acción de amparo constitucional, debe obligatoriamente revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos ordinarios, pues al no constar el cumplimiento de ese presupuesto procesal, la consecuencia lógica es declarar la inadmisibilidad de la acción. Asimismo, sólo podrá proponerse inmediatamente dicha acción, cuando de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión se desprenda, que el uso de los medios judiciales ordinarios, resulta insuficiente o no idóneo para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo cual no se constata en el caso de autos.

Consecuentemente, al analizar las causales de inadmisibilidad, se aprecia, que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

(…) No se admitirá la acción de amparo:

(Omissis)

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24, 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

).

Al respecto, estima pertinente esta instancia judicial señalar, que la norma transcrita ha sido objeto de diversas interpretaciones por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, destacando entre ellas, la establecida en la sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001 (Caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A.):

(…) la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

(…omisis…)

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

. (Subrayado de este Juzgado Superior).

De la referida interpretación, se colige, que la admisibilidad de la acción de amparo constitucional, está supeditada, a que no exista en el ordenamiento jurídico un medio procesal idóneo que permita restablecer la presunta situación jurídica lesionada, pues existiendo, éste debe ser ejercido, ya que la falta de agotamiento de la vía ordinaria por parte del presunto agraviado, faculta al juez que actúa en sede constitucional, para declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional. Igual tratamiento merece toda acción de amparo constitucional, que se ejerza cuando el presunto agraviado pudo disponer de los recursos ordinarios que no ejerció previamente.

Asimismo, en sentencia Nº 1496 del 13 de agosto de 2001 (Caso: G.A.R.R.), se ha pronunciado la Sala Constitucional del M.T. de la República, cuando estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de amparo constitucional, ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa. Al respecto dispuso que:

(...) la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida…

.

De lo expuesto se evidencia que en el caso bajo estudio, disponía la accionante de un medio procesal acorde e idóneo para obtener la tutela constitucional solicitada, como lo es, el recurso contencioso administrativo funcionarial a ejercer en contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 61 de fecha 20 de enero de 2010, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República, que constituye una manifestación de voluntad de la Administración en ejercicio de sus poderes y atribuciones. El citado recurso, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 92, contempla su ejercicio para resolver las controversias, reclamos y solicitudes que devengan de una relación de empleo público, que formulen los funcionarios cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos emanados de los órganos o entes de la Administración Pública.

Aunado a lo antes expuesto, han sido reiteradas las actuaciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al inadmitir las acciones de amparo constitucional contra actos administrativos, hechos u omisiones emanados o dictados por la Administración Pública, -cuando existe un medio ordinario-, que no ha sido accionado por el justiciable, estableciendo que con el ejercicio del citado mecanismo ordinario, se puede obtener también el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada.

Por las razones expuestas, en el caso que aquí se ventila, la pretensión de amparo constitucional interpuesta, debe ser declarada forzosamente inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Visto el carácter de orden público del fuero maternal alegado, y en protección al mismo, este Juzgado Superior abre nuevamente los lapsos a partir de la fecha de publicación del presente fallo, para que la accionante, si así lo estima conveniente, intente el recurso contencioso administrativo funcionarial ante la jurisdicción contencioso administrativa. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

INADMISIBLE la solicitud de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana D.M.P.D.J., contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, todos suficientemente identificados, en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Se abre el lapso de noventa (90) días continuos para que la accionante ejerza de considerarlo pertinente el recurso contencioso administrativo funcionarial previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte accionante.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L..

LA SECRETARIA ACC.,

K.F.R..

En la misma fecha de hoy, siendo las (11:00 a.m.), quedó registrada bajo el Nº 82-2010.

LA SECRETARIA ACC.,

K.F.R..

Exp. Nº 8681.

HSL/jg.-