Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Junio de 2014

En fecha 28 de febrero de 2013, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 24 de abril de 2013, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual se declaró incompetente para conocer de la querella interpuesta y declinó la presente causa a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 14 de mayo de 2013 fue realizada la distribución ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado, siendo recibido en fecha 14 de mayo del mismo año y admitido en fecha 15 de mayo de 2013.

En fecha 13 de junio de 2013, la ciudadana Derbia del R.B., parte querellante, debidamente asistida por el abogado I.E.R., presentó escrito de reforma a la querella interpuesta.

En fecha 17 de junio de 2013 fue admitida la reforma a la querella interpuesta por la ciudadana Derbia del R.B. y se ordenaron las notificaciones correspondientes.

En fecha 08 de noviembre de 2013, el abogado J.C.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 4.643, presentó escrito de contestación a la querella.

En fecha 20 de noviembre de 2013, tuvo lugar la audiencia preliminar, compareciendo a dicho acto el abogado I.E.R., apoderado judicial de la parte querellante, así como el abogado J.C.O., apoderado judicial de la parte querellada. Se dejó constancia en el referido acto que las partes solicitaron abrir el lapso probatorio.

En fecha 27 de noviembre de 2013, fue agregado a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellante, las cuales fueron debidamente admitidas en fecha 17 de diciembre de 2013.

En fecha 07 de mayo de 2014, fue celebrada la audiencia definitiva, compareciendo a dicho acto los abogados I.E.R., apoderado judicial de la parte querellante, así como el abogado J.C.O., apoderado judicial de la parte querellada.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Inicia su escrito libelar alegando que en fecha 19 de enero de 2007 inició sus labores como obrera adscrita a la Oficina Regional de A.d.O.d.E.G.d.I.N.d.T. y T.T. y con el transcurrir de los meses fue promovida al cargo de Bachiller I, pasando a la nómina de empleados y correspondiéndole un salario de cuatro mil trescientos dos bolívares con dieciocho céntimos (4.302,18 Bs.).

Aduce que “durante la ejecución de sus labores desde el año 2007 fue evaluada semestralmente de conformidad con lo establecido en el artículo 58 de la Ley del Estatuto de la Función Pública resultando las estimaciones entre ‘buena’ y ‘excelente’, lo que demuestra la dedicación a las labores públicas encomendadas”.

Manifiesta que “a raíz de la designación de la ciudadana J.C.B., titular de la cédula de identidad Nro. 12.116.079, en su carácter de Jefa de la Oficina Regional de A.d.O.d.E.G. (quien es vecina del sector donde habito) se iniciaron una serie de amedrentamientos y tratos denigrantes que tienen su origen en fricciones en la comunidad donde hacen vida en común sus familiares y Derbia Blanco. Es el caso que derivado de estos impases personales que se consideraron aislados con la ciudadana J.B., ésta decidió aplicar su posición de mando en el ámbito laboral, lo que ocasiono que se fueran generando deterioros en las relaciones interpersonales, profesionales y/o laborales, lo que generó diversos mecanismo de castigo y vías de hecho en contra de la ciudadana Derbia Blanco, logrando que se aperturara un procedimiento administrativo de destitución el 27 de junio de 2012, lo que devino en la declaratoria de destitución del cargo (…) según P.N.. 01.00.00240 de fecha 10 de septiembre de 2012.”.

Arguye que existe un cúmulo de irregularidades cometidas desde el punto de vista procesal en el procedimiento disciplinario, que atentan y lesionan el debido proceso, el derecho a la defensa y viola de manera directa las normas contenidas en el Estatuto de la Función Pública.

Denuncia la ausencia de motivación del acto impugnado, ya que “señala la capacidad mediante la cual emana la autoridad del acto, para luego realizar un resumen cronológico de los presuntos acontecimientos procesales del procedimiento administrativo, para inmediatamente después, sin motiva que la justifique, se procedió sin explicar las razones sobre las cuales quedaron circunscritos los hechos investigados y de derecho aplicable (debida subsunción), así como los elementos de convicción extraídos de los instrumentos probatorios analizados que operaron con plena prueba en contra de la ciudadana Derbia Blanco. Nada de esto se observa en la providencia recurrida, de manera que se evidencia la clara violación del derecho a la defensa, pues le impide conocer los hechos lógicos en que se fundamentó la irrita decisión para asestar la sanción.”.

Explica que existe un vicio de desviación de poder toda vez que “han sido claras las retaliaciones sobre las cuales ha sido víctima la recurrente, lo cual motivó a la ciudadana J.C.B. a aperturar el procedimiento el cuestión, no por la tutela y vigilancia del correcto funcionamiento de las oficinas públicas, sino como mecanismo de coerción y castigo que tuvieron sus orígenes en desavenencias personales pasadas. Las desavenencias fueron tan notorias que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Guarico y Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral levantó un acta el 25 de julio de 2012 mediante la cual se deja constancia expresa, que he venido sufriendo tratos intimidatorios y soeces, ordenando impedir toda conducta ofensiva, maliciosa o intimidatorio por parte de la ciudadana J.B., por lo que dicho ente se vio en la imperiosa obligación de ordenar a la jefatura de dicha oficina ‘impedir toda conducta ofensiva, maliciosa o intimidatoria’, pero sin que estas conductas cesaran”.

Indica que “la ciudadana Y.B. llegó a solicitar formalmente a la oficina principal el traslado de la funcionaria Derbia del R.B. o se considerara la apertura de un procedimiento en su contra; con este acto se hizo evidente que su objetivo era desprenderla definitivamente de la oficina que conduce con los mecanismos (legales o no) que tuviera a su alcance. Ello devino en el uso de mecanismos legales (amonestaciones, llamados de atención,

sobrecarga de trabajo respecto a los demás funcionarios, vejaciones públicas y notorias, eliminación del mobiliario de su trabajo) configurando el vicio por desviación de poder”.

Señala que “la sobrecarga de trabajo era de tales dimensiones que lógicamente hizo incurrir en pequeños errores a la recurrente, que otros compañeros también incurrían involuntariamente, pero de forma contradictoria, la única funcionaria amonestada o alertada a gritos por el hecho ha sido Derbia Blanco”.

Finalmente solicita: 1) Se declare la nulidad del acto administrativo Nro. 01.00.00240 de fecha 10 de septiembre de 2012, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Transporte y T.T.; 2) Se ordene la restitución inmediata al cargo que venía ocupando desde el año 2007 sin desmejorar su condición laboral y se considere su traslado a la oficina más cercana; 3) El pago de los salarios dejados de percibir desde el 28 de noviembre de 2012 hasta la fecha en que sea reincorporada efectivamente al cargo; 4) El bono de alimentación desde el 28 de noviembre de 2012 hasta la fecha en que sea reincorporada efectivamente al cargo.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación del Instituto querellado señala que la querellante fue debidamente destituida del cargo que ocupaba como Bachiller I en la Oficina Regional de A.d.O.; en efecto, “en fecha 08 de noviembre de 2011 y mediante comunicación Nro. ORA.8-11-2011, la Jefe de la Oficina Regional de A.d.O., Licenciada J.B. se dirigió al superior jerárquico con el objetivo de informarle que la funcionaria Derbia Blanco había puesto de manifiesto una conducta indecorosa al utilizar el computador de aquella y dejar allí escrito mensajes donde la tildaba de ‘loca’ y de otros calificativos empleando palabras obscenas; también se pone de manifiesto el descuido de las laboras por parte de la funcionaria y otros hechos que pueden subsumirse en las causales 2, 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Manifiesta que el Instituto “dio cabal cumplimiento a todo el procedimiento administrativo constitutivo previsto para la destitución de un funcionario público, habiendo respetado en todo momento del derecho a la defensa de la persona investigada”.

Explica que resulta incierto que el acto administrativo impugnado se encuentre viciado por inmotivación toda vez que “la querellante tenía perfecto conocimiento de que se le estaba siguiendo un procedimiento administrativo por falta de probidad, pues así se le señaló en el acto de formulación de cargos (…) la cual comprende el incumplimiento de las obligaciones que informan el contenido ético de las mismas; que la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previsto en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario; implica carecer de ética y de honestidad en el ejercicio de sus funciones y que tal comportamiento constituye una conducta contraria a los principios de bondad rectitud de ánimo e integridad al obrar.(…) Además quedó demostrado en el expediente que la parte querellante no solo incurrió en falta de probidad sino también en el incumplimiento reiterado de sus labores”•

Argumenta que en cuanto al vicio de desviación de poder alegado por la querellante “no basta alegar el vicio, es necesario que el hecho concreto revelador de la verdadera intención que dio lugar al acto administrativo deba encontrarse debidamente probado (…) y la querellante se apoya en un acta suscrita supuestamente por una funcionaria del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Guárico y Apure, el 1 de agosto de 2012 y la cual fue acompañada a la querella en copia fotostática”.

Señala que “dicho documento no puede adquirir algún valor probatorio ya que parte de las entrevistas realizadas a compañeros de trabajo de la querellante, elementos referenciales que en lo absoluto pueden demostrar las condiciones de trabajo de la misma. En efecto, al tratarse de personas interrogadas las mismas deben presentarse como testigos ante este Tribunal y rendir sus testimoniales a objeto de que puedan legalmente ser objeto de preguntas por la contraparte”.

Indica que “en dicho documento se parte del supuesto de que una persona que haya sido objeto de amonestaciones o contra quien se encuentre pendiente un procedimiento de destitución, se encuentra en un ambiente de trabajo desfavorable u hostil. Si así fuere, la potestad disciplinaria de los entes públicos quedaría seriamente cuestionada, pues ella, lógicamente siempre afectará psicológicamente al funcionario amonestado o contra quien se sigue un procedimiento de destitución”.

Explica que “el documento que se quiere hacer valer, en caso de que pudiese ser valorado, es insusceptible de demostrar el vicio de desviación de poder, pues, además, cuando tal documento supuestamente se produce (1 de agosto de 2012), ya que encontraba abierta una averiguación disciplinaria que se inició el 8 de noviembre de 2011, es decir, nueve meses antes, en base a hechos que tuvieron lugar durante el mes de septiembre de 2011, es decir, once meses de anterioridad”.

Finalmente, rechaza en todas sus partes los pedimentos que se formulan en la querella y solicita de forma expresa “la condenatoria en costas de la parte demandante”.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

El objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la solicitud de la parte querellante que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A.N.. 01.00.00240 de fecha 10 de septiembre de 2012, dictada por el ciudadano D.R.R.Q., en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, mediante la cual se le destituyó del cargo, por lo cual solicitó se le reincorpore al cargo de Bachiller I adscrita a la Oficina Regional de A.d.O.d.E.G. y el pago de los salarios dejados de percibir y bono de alimentación desde el 28 de noviembre de 2012 hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

IV.1: De la violación al debido proceso y al derecho a la defensa:

Arguye la parte querellante que existe un cúmulo de irregularidades cometidas desde el punto de vista procesal en el procedimiento disciplinario, que atentan y lesionan el debido proceso, el derecho a la defensa y viola de manera directa las normas contenidas en el Estatuto de la Función Pública.

Por su parte, la parte querellada manifestó que el Instituto dio cabal cumplimiento a todo el procedimiento administrativo constitutivo previsto para la destitución de un funcionario público, habiendo respetado en todo momento del derecho a la defensa de la persona investigada.

Esta Juzgadora observa para decidir lo siguiente:

En primer lugar hay que destacar que el derecho a la defensa, implica, en primer término, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio, sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, tener acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc. Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del accionado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Ahora bien, en el caso de autos, hay que realizar el estudio pormenorizado del procedimiento disciplinario llevado a cabo contra la funcionaria hoy querellante, para evaluar si existió o no la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, y en consecuencia tenemos que constan las siguientes actuaciones:

• Oficio Nro. ORA 08-11-2011 de fecha 08 de noviembre de 2011, suscrito por la Lic. J.C.B., en su condición de Jefa de la Oficina Regional de A.d.O., mediante el cual solicitó al Gerente de Oficinas Regionales estudie el caso referido a la ciudadana Derbia Blanco, para saber si es viable la destitución y de no ser procedente solicitó el traslado a otra Oficina y colocarla a la orden de Recursos Humanos –folios 1, 2, 21 y 22 de la pieza I del expediente administrativo-.

• Auto de apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución de fecha 27 de junio de 2012, suscrito por el ciudadano J.A.U.C., Gerente de la Oficina de Recursos Humanos – folio 38 de la pieza I del expediente administrativo-.

• Oficio Nro. 27686 de fecha 27 de junio de 2012 mediante el cual se notificó a la ciudadana Derbia del R.B.d. inicio del procedimiento disciplinario en su contra; asimismo se le informó que tendrá acceso al expediente a los fines de ejercer su derecho a la defensa -folio 40 de la pieza I del expediente administrativo-.

• Copia simple de la solicitud de copias del expediente, presentada por la hoy querellante.

• Auto de formulación de cargos de fecha 09 de junio de 2012 – folios 42 al 51 de la pieza I del expediente administrativo-.

• Escrito de descargos presentado por la ciudadana Derbia Blanco – folios 53 al 57 de la pieza I del expediente administrativo-

• Escrito de pruebas y anexos presentado por la querellante – folios 60 al 79 de la pieza I del expediente administrativo-.

• Auto de admisión de pruebas y evacuación de testimoniales –folios 80 al 84 de la pieza I del expediente administrativo-.

• Auto de cierre de lapso probatorio de fecha 31 de julio de 2012 – folio 85 de la pieza I del expediente administrativo-.

• Memorandum Nro. 28720 de fecha 14 de agosto de 2012 dirigido al Consultor Jurídico, mediante el cual se remite carpeta contentiva del procedimiento administrativo de la ciudadana Derbia Blanco - folio 86 de la pieza I del expediente administrativo-.

• Memorandum Nro. 1-779 de fecha 04 de septiembre de 2012 mediante el cual el Consultor Jurídico del Instituto Nacional de Transporte Terrestre remite a la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos, la opinión referida al caso de la ciudadana Derbia Blanco – folios 87 al 100 de la pieza I del expediente administrativo-.

• P.N.. 01.00.00240 de fecha 10 de septiembre de 2012 mediante la cual se resuelve destituir del cargo a la hoy querellante –folios 101 al 104 de la pieza I del expediente administrativo.-

Ahora bien, debe señalare este Juzgado que la querellante se limitó a indicar en su escrito libelar que existieron un cúmulo de irregularidades en el procedimiento disciplinario que generaron la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, no especificando a ciencia cierta de qué forma se vieron transgredidos dichos derechos. Sin embargo, este Juzgado de la revisión exhaustiva del expediente pudo observar que se cumplió a cabalidad el procedimiento instruido en contra de la querellante, ya que se le notificó del inicio del procedimiento, se le formularon los cargos y la querellante pudo ejercer su derecho a la defensa en tiempo oportuno presentado escrito de descargos y promoviendo pruebas. Asimismo, se observa que la misma tuvo acceso al expediente y pudo solicitar copias del mismo. Así las cosas, no evidenciando este Juzgado violación al derecho a la defensa o al debido proceso, debe forzosamente desechar el alegato presentado por la querellante. Así se decide.

IV.2: Del vicio de inmotivación:

La parte querellante denuncia la ausencia de motivación del acto impugnado, ya que a su decir “señala la capacidad mediante la cual emana la autoridad del acto, para luego realizar un resumen cronológico de los presuntos acontecimientos procesales del procedimiento administrativo, para inmediatamente después, sin motiva que la justifique, se procedió sin explicar las razones sobre las cuales quedaron circunscritos los hechos investigados y de derecho aplicable (debida subsunción), así como los elementos de convicción extraídos de los instrumentos probatorios analizados que operaron como plena prueba en contra de la ciudadana Derbia Blanco. Nada de esto se observa en la providencia recurrida, de manera que se evidencia la clara violación del derecho a la defensa, pues le impide conocer los hechos lógicos en que se fundamentó la irrita decisión para asestar la sanción.”.

Por su parte, la representación judicial del Instituto querellado explica que resulta incierto que el acto administrativo impugnado se encuentre viciado por inmotivación toda vez que “la querellante tenía perfecto conocimiento de que se le estaba siguiendo un procedimiento administrativo por falta de probidad, pues así se le señaló en el acto de formulación de cargos (…) la cual comprende el incumplimiento de las obligaciones que informan el contenido ético e las mismas; que la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previsto en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario; implica carecer de ética y de honestidad en el ejercicio de sus funciones y que tal comportamiento constituye una conducta contraria a los principios de bondad rectitud de ánimo e integridad al obrar.(…) Además quedó demostrado en el expediente que la parte querellante no solo incurrió en falta de probidad sino también en el incumplimiento reiterado de sus labores”•

Este Tribunal para decidir sobre el alegato planteado observa lo siguiente:

La jurisprudencia ha exigido que el acto debe contener de forma sucinta las razones de hecho y de derecho que sean relevantes para fundamentar la decisión administrativa (Vid Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 06 de junio de 1996; sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 01 de diciembre de 2011), por lo que el vicio de inmotivación supone un defecto en la exposición de las razones de hecho o de derecho que tuvo la Administración para emitir un acto administrativo.

En este sentido, el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Artículo 18: “Todo acto administrativo deberá contener: (…) 5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes (…)”.

De acuerdo al contenido de la norma parcialmente transcrita, se tiene que la motivación implica que en el acto administrativo pueden describirse brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos, por lo que la motivación no tiene por que ser extensa, puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa, ya que lo concreto o sucinto no significa inexistencia, pues puede que no sea muy extensa pero si suficiente para que los destinatarios del acto conozcan las razones de hecho y de derecho del acto y sepan como defenderse.

De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal lo que genera incidencia directa en el derecho a la defensa del interesado; o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí por ser contrarios o contradictorios.

Así, se observa que en el presente caso la situación de hecho que originó el acto administrativo es la averiguación y posterior comprobación de las denuncias efectuadas contra la hoy querellante en sede administrativa, mientras que las razones de derecho son el sustento o base legal en que se basó la destitución del funcionario y en el caso en comento de la revisión exhaustiva del expediente judicial y del expediente administrativo se evidencia que en el acto administrativo de destitución –folios 101 al 104 de la pieza I del expediente administrativo- se le indicó a la querellante que dicha decisión se tomaba en virtud de lo consagrado en el artículo 86 numerales 2, 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública razonamiento éste que se encuadra perfectamente en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues se explica en una relación sucinta las razones fácticas y de derecho que sustentaron dichos actos administrativos, por tanto resulta infundada la inmotivación alegada por la parte actora. Así se decide.

IV.3: Del vicio de desviación de poder:

Denunció la querellante que existe un vicio de desviación de poder toda vez que a su decir han sido claras las retaliaciones sobre las cuales ha sido víctima, lo cual motivó a la ciudadana J.C.B. a aperturar el procedimiento el cuestión, no por la tutela y vigilancia del correcto funcionamiento de las oficinas públicas, sino como mecanismo de coerción y castigo que tuvieron sus orígenes en desavenencias personales pasadas. Asimismo, indicó que las desavenencias fueron tan notorias que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Guárico y Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral levantó un acta el 25 de julio de 2012 mediante la cual se deja constancia expresa, que he venido sufriendo tratos intimidatorios y soeces, ordenando impedir toda conducta ofensiva, maliciosa o intimidatorio por parte de la ciudadana J.B., por lo que dicho ente se vio en la imperiosa obligación de ordenar a la jefatura de dicha oficina impedir toda conducta ofensiva, maliciosa o intimidatoria, pero sin que estas conductas cesaran.

Por su parte, la representación judicial del Instituto querellado indicó que no basta alegar el vicio, es necesario que el hecho concreto revelador de la verdadera intención que dio lugar al acto administrativo se encuentre debidamente probado y en el presente caso la querellante se apoya en un acta suscrita supuestamente por una funcionaria del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Guárico y Apure, el 1 de agosto de 2012 la cual a su decir es insusceptible de demostrar el vicio de desviación de poder, pues, además, cuando tal documento supuestamente se produce (1 de agosto de 2012), ya se encontraba abierta una averiguación disciplinaria que se inició el 8 de noviembre de 2011, es decir, nueve meses antes, en base a hechos que tuvieron lugar durante el mes de septiembre de 2011, es decir, once meses de anterioridad.

Este Tribunal para decidir sobre el referido alegato, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Resulta pertinente a esta Juzgadora señalar la definición del Profesor A.R.B.C. en relación al vicio de desviación de poder, dicho autor señala que “se produce cuando el funcionario que tiene poder y competencia para tomar una decisión en una situación de hecho concreta, sin embargo, toma la decisión no para cumplir los fines previstos en la norma, sino para otros fines”.

Así, ha establecido la jurisprudencia patria de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que “la desviación de poder consiste en la utilización de las potestades que le han sido atribuidas legalmente a la autoridad administrativa, para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico, amparándose en un mal uso o en una abuso del margen de libertad o discrecionalidad que permite la norma, sin que ello trascienda a la expresión externa del acto el cual aparentemente luce ajustado a Derecho, correcto, pero viciado en su componente valorativo o volitivo, es decir, que el acto está supuestamente ajustado a la legalidad extrínseca, lo que produce la ausencia de coincidencia entre la finalidad perseguida por la norma y la que se desprende del acto”.

En ese mismo sentido, se pronunció la referida Sala mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: J.M.S.S.), criterio ratificado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 16 de junio de 2010, en el expediente N° AP42-N-2005-000753, en la cual estableció lo siguiente:

la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes

.

Ello así se observa, que para constituir dicho vicio deben darse dos supuestos que de manera concurrente ha exigido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa; esto es, que el funcionario actúe dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, que persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley.

Ahora bien, en el presente caso la parte querellante alegó la configuración del vicio de desviación de poder en el acto administrativo por el cual se le destituyó del cargo que ostentaba, por cuanto a su decir el procedimiento administrativo se inició no por la tutela y vigilancia del correcto funcionamiento de las oficinas públicas, sino como mecanismo de coerción y castigo, que tuvo su origen en desavenencias personales entre la querellante con la ciudadana J.C.B. (Jefa directa) y con un fin distinto al que le atribuye la norma, por lo que fundamentó la configuración del vicio en el acta de fecha 25 de julio de 2012 levantada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Guárico y Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.

Ahora bien, debe señalar este Juzgado que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre –folio 104 de la pieza I del expediente administrativo- quien efectivamente es la persona con la competencia para destituir a los funcionarios adscritos al referido Instituto, por lo que a los fines de evidenciar la existencia o no de la desviación de poder, en primer lugar tenemos que si existía competencia para dictar el acto.

Así, observa este Juzgado que en el presente caso la querellante fue destituida por encontrarse incursa en las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en las establecidas en los ordinales 2 , 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

Artículo 86: “Serán causales de destitución:

2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.

Ahora bien, la querellante alega que el inicio del procedimiento disciplinario se debió a las desavenencias personales que existían entre dicha ciudadana y la licenciada J.C.B., Jefa de la Oficina regional de A.d.O. y dicha situación generó la desviación de poder, sin embargo considera este Juzgado que a los fines de determinar la configuración del vicio hay que realizar el estudio pormenorizado del expediente administrativo a fin de verificar la correcta aplicación de los supuestos bajo los cuales la Administración procedió a destituir a la querellante y en consecuencia tenemos que:

Corre inserta a los folios 1 y 2 del expediente administrativo, copia simple de la solicitud presentada por la referida licenciada a fin que se estudiara el caso para “saber si es viable la destitución”, en virtud de los llamados reiterados de atención porque la funcionaria descuida sus labores por estar en el “facebook”, haciendo caso omiso a las instrucciones dadas a la misma, así como por la situación acaecida en fecha 07 de noviembre de 2011.

Asimismo se evidencia, que en el auto de formulación de cargos se estableció que la misma se encontraba presuntamente incursa en las causales establecidas en los ordinales 2, 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, incumplimiento a los deberes inherentes al cargo, desobediencias a las órdenes impartidas y falta de probidad.

En cuanto a la causal establecida en el ordinal segundo ejusdem, relativa al “incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”, la misma se verificó por parte de la Administración en virtud de los reiterados incumplimientos al horario de trabajo por parte de la querellante y por no acatar las órdenes impartidas respecto al uso debido de la computadora, los cuales constituyen deberes de todo funcionario público, según lo señalado en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte, en cuanto a la causal establecida en el ordinal cuarto de la Ley en comento relativo a la “desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público”, observa este Tribunal que dicha causal fue atribuida por la Administración a la querellante, al quedar evidenciado que la misma no cumplió con las órdenes impartidas por su superior respecto al cuidado debido que debía darse a los Libros de Expedición de Licencias de Conducir, y de lo cual se le levantó amonestación escrita.

Finalmente, en cuanto a la Falta de Probidad en la cual presuntamente incurrió la querellante, por el hecho acaecido en fecha 07 de noviembre de 2011, mediante el cual la querellante dejó abierta en la computadora de la Licenciada J.C.B., una conversación en “facebook” con la ciudadana Ysamel Cedeño, incurriendo nuevamente en un incumplimiento a las órdenes impartidas por su superior de no utilizar en los horarios de trabajo dicha red social, aunado al hecho de que dicha conversación contenía frases indecorosas contra la Jefa de la Oficina Regional A.d.O., este Tribunal debe señalar que:

Ha establecido la Jurisprudencia que la falta de probidad debe ser entendida como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar; por lo que estamos en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad.

Así se tiene que, desde hace ya varios años, jurisprudencialmente se ha establecido que “cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad. La falta de probidad tiene un amplio alcance pues abarca todo el incumplimiento, o al menos, una gran parte, de las obligaciones que informan el contenido ético del contrato” (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de mayo de 1983).

Ahora bien, en el presente caso, debe señalar quien aquí juzga que en principio puede considerarse una violación al derecho a la intimidad de la hoy querellante, el leer la conversación dejada en la computadora de la Jefa de la Oficina Regional, sin embargo, debe este Tribunal traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 2009-368 de fecha 28 de mayo de 2009, el cual fue ratificado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 06 de abril de 2011, en la cual estableció que:

“(…) alega la querellante que se violó su derecho al honor y a la intimidad en el ámbito laboral, toda vez que el sustento del acto recurrido los constituyen una serie de fotografías tomadas sin autorización y bajo mecanismos ilegales.

(…) cabe destacar que el derecho a la intimidad y vida privada no es absoluto, como ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que aquél haya de experimentar sea necesaria para lograr el fin legítimo previsto, y en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho.

(…). Generalmente, los actos íntimos que ocurren en un lugar público pierden el carácter de íntimos, salvo que por la propia naturaleza de las circunstancia se derive lo contrario.(…)

Sin embargo, con seguridad existen ciertos aspectos de la vida privada de las personas que escapan de dicho ámbito propio y reservado de la intimidad, por cuanto pueden ser del conocimiento de las demás personas por captación o difusión, sin que ello pueda entenderse como violación del derecho a la vida privada.

Del criterio parcialmente transcrito, se constata que de los derechos establecidos en el mencionado artículo no tienen carácter absoluto ya que se puede consentir en situaciones con el interés público, siempre y cuando se utilice para lograr un fin legítimo previsto, concluyendo que este derecho constitucional esta (sic) circunscrito al ámbito personal y familiar, no así, a los asuntos de un funcionario público en desarrollo de sus funciones, por lo que este Tribunal considera que en ningún momento se violó el derecho al honor y a la intimidad de la accionante, ya que para existir dicha violación debe existir una acusación o imputación directa, sin estar ésta amparada por un procedimiento, razón por la cual se desestima lo alegado por la querellante , y así se decide.

De ahí que, a consideración de este Juzgado no se violentó el derecho a la intimidad de la querellante, por cuanto la misma en incumplimiento a las órdenes impartidas por su superior incurrió nuevamente en el uso de redes sociales en el horario de trabajo, agravándose dicha situación con el hecho de dejar abierta en el computador de la Jefa de la Oficina, la conversación realizada con una ciudadana, con el empleo de palabras obscenas en contra de dicha Jefa de Oficina, que no demuestran el contenido ético del lugar de trabajo, por lo que la querellante efectivamente asumió una conducta tipificada en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la función Pública, la cual es calificada jurídicamente como suficiente para sancionarle con su destitución.

Asimismo, dado que la querellante no presentó en sede judicial, pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las afirmaciones de la Administración, las faltas atribuidas y los documentos contenidos en el expediente disciplinario y verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma con el derecho, se tiene que la Administración para dictar el acto lo hizo conforme a derecho, y siendo que en el presente caso el actor no logró desvirtuar lo señalado por la Administración, es por lo que este Tribunal considera que no fue configurado el vicio de desviación de poder, por cuanto las causales por las cuales fue destituida la querellante fueron probadas en sede administrativa, no tergiversándose el fin establecido en la norma, y en consecuencia no cumpliéndose los dos requisitos necesarios para la configuración del vicio. Así se decide.

Con respecto a la solicitud de reincorporación al cargo, traslado de Oficina, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y bono de alimentación desde la fecha de su retiro, esto es, desde el 28 de noviembre de 2012 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, este Tribunal observa, que el pago de los sueldos dejados de percibir, surgen como indemnización por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente destituido de la Administración, y como quedó demostrado anteriormente que la querellante fue retirada de forma legal, en consecuencia, se niega la reincorporación de la querellante, así como los sueldos dejados de percibir y demás beneficios solicitados por la parte actora en el libelo de la presente querella. Así se decide.

Finalmente, en cuanto a la solicitud presentada por la parte querellada de que se condene en costas a la parte querellante, este Tribunal debe señalar que el presente caso trata de una querella funcionarial, no resultando aplicable la institución de costas procesales, toda vez que la misma se encuentra recogida como una carga impuesta al perdidoso en los juicios que se rigen por el Código de Procedimiento Civil o en otros casos en que expresamente se encuentren contemplados en la Ley, el cual resulta aplicable en el procedimiento de las querellas sólo a título supletorio, de conformidad con el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no resultando posible aplicar sanciones o cargas supletoriamente; mientras que las costas podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas. Siendo así, si bien es cierto que en el presente caso se trata de una acción judicial solicitando –entre otros- el pago de sumas de dinero, lo cual podría enmarcarse –de forma general- en las denominadas “demandas”, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la administración y un funcionario pasivo de la misma, que debe ser conocido por la denominada “querella”, razón por la cual este Tribunal debe declarar improcedente la solicitud formulada. Y así se decide.-

En virtud de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado declara SIN LUGAR la querella interpuesta. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta por la ciudadana DERBIA DEL R.B.P., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº V-16.237.341, asistida por el abogado I.E.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 137.226, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE Y T.T..

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ,

M.E.C.G.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

EXP. 13-3467