Decisión nº 1390 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Marzo de 2008

En fecha 06 de Diciembre del año 2007, mediante un procedimiento de fiscalización autorizado según la P.A. N° RCA-DF-LIAJEA-2007-/8645, de fecha 06-12-2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Capital, se dejó constancia, de lo siguiente:

1. En el Acta de Recepción No. RCA-DF-LIAJEA-2007-8645-1, de fecha 06-12-2007, entre otros aspectos:

Que la contribuyente: “…2) No consignó libros contables, Declaraciones y pago de IAJEA, relación de Inventario de Maquinas y Mesas de Juego, documentos de propiedad de maquinas y mesas de juego, contrato de arrendamiento. Autorización de comisión de Bingo y Casinos, comprobantes de notificación de la cantidad de mesas y juegos requeridas de jugadas y montos apartados”, la cual le había sido requerida con el Acta de Requerimiento RCA-DF-LIAJEA 2007-8645-1, de fecha 06-07-2007.

2. En el Acta Fiscal RCA-DF-LIAJEA-2007-8645-000834, de fecha 06-12-2007, entre otros aspectos:

Que la empresa “CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A.”, con número de Registro de Información Fiscal J-31684157-0, califica como contribuyente del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar.

Que no presentó las declaraciones de impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, correspondiente a los períodos impositivos junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007.

Que no presentó a la Administración Tributaria la cantidad de Máquinas Traganíqueles instaladas en el establecimiento.

Que no presentó la Autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Que efectuada la Determinación Tributaria sobre base cierta del impuesto que ha debido pagar la referida contribuyente, en los periodos junio a Octubre de 2007, resultó un impuesto no pagado de Bs. 839.946.240,00, equivalentes a Bs. F. 839.946,24.

3. En el Acta de Retención Preventiva No. SNATINTI-GRTI-RCA-DF-LIAJEA-2007-8546, de fecha 06-12-2007.

Que se procedió a retener las siguientes Máquinas Traganíqueles:

Inventario de Máquinas Traganíqueles y Mesas de Juegos.

Al: 06/12/2007

Contribuyente: CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A.

N° de R.I.F. J- 31684157-0

MARCA MODELO SERIAL

TOTEM TPG6 000201

TOTEM TPG6 000203

TOTEM TPG6 000198

TOTEM TPG6 000199

TOTEM TPG6 000200

TOTEM TPG6 000195

TOTEM TPG6 000196

TOTEM TPG6 000197

TOTEM TPG6 000202

ARISTOCRAT 12882

ARISTOCRAT 99540 12852

ARISTOCRAT DV14437V

ARISTOCRAT MV 00008

ARISTOCRAT DV09920V

ARISTOCRAT 540MV 12872

ARISTOCRAT PS 000446

ARISTOCRAT 540MV 12908

ARISTOCRAT DV16935V

MAGIC7 CNC00128476

MAGIC7 CNC00128477

PROY. MONITOR A0053

PLAY SLOT PS1AMV 000531

PLAY SLOT PS1AMV 000532

ARISTOCRAT 000034

PLAY SLOT PS1AMV 00534

INV. REGO MKV 00014

INV. REGO MKV 00013

INV. REGO MKV 00011

INV. REGO MKV 00010

PLAY SLOT PS1AMV 000530

PLAY SLOT PS1AMV 000533

DINASTY 000039

ARISTOCRAT DV03151V

DINASTY 000037

DOLPHIN S/N

DINASTY 00040

DINASTY DB0021V

DOLPHIN A00051

DOLPHIN S/N

DOLPHIN DV09279V

CONAMY DPQ-MV 00008

CONAMY DPQ-MV 00007

CONAMY CV-1 00220

CONAMY CV-2 AR5003B

CONAMY CE-1-MV 00218

CONAMY CE-1-MV 00005

CONAMY CE-1-MV 00219

CONAMY CE-1-MV 00248

CONAMY CE-1-MV 00246

CONAMY CE-1-MV 00247

ARISTOCRAT DV00310903

CONAMY CE-1-MV 00005

DINASTY 000033

DINASTY 000031

DINASTY 000038

DINASTY 000032

DINASTY 000035

DINASTY 000036

DINASTY AB10266

DINASTY S/N

DINASTY S/N

DINASTY S/N

DINASTY S/N

QUEEN S/N

PLAY SLOT 000445

INV. REGO MK-7 00012

DINASTY DV15878V

DINASTY DV09924V

EXTRA DRAW

EXTRA DRAW

EXTRA DRAW

EXTRA DRAW

EXTRA DRAW

EXTRA DRAW

EXTRA DRAW

EXTRA DRAW

EXTRA DRAW

EXTRA DRAW

POCKER

POCKER

POCKER

POCKER

POCKER

POCKER

POCKER

DIAMON RULETTE-ROWTTE

RULETTE

TOTAL MAQUINAS TRAGANIQUELES Y MESAS DE JUEGO OCHENTA Y SIETE (87)

Que en fecha 14 de Diciembre del año 2007, los ciudadanos J.A.P., M.C. y M.A., Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.724, 42.073 y 85.541, respectivamente, actuando en su carácter de Representantes Judiciales del República Bolivariana de Venezuela, solicitaron MEDIDA CAUTELAR DE RETENCIÓN TEMPORAL sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil “CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A.”, específicamente sobre las Maquinas Traganíqueles detalladas anteriormente.

Que en fecha 18 de Diciembre del año 2008, se dictó Sentencia Interlocutoria S/N, emanada del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó lo siguiente:

… Primero: Se decreta la retención de las maquinas traganíqueles y mesas de juego Ut supra relacionadas, propiedad de la empresa “Club Deportivo Las Olas del Mar, C.A.” a que se contrae el inventario realizado por la Administración Tributaria, identificado como Anexo “A” del Acta Fiscal No. RCA-DF-LIJEA-2007-8645-000834.

Segundo: El plazo de la retención que aquí se decreta es de quince (15) días hábiles en los cuales labore o realice actividades administrativas habituales la Administración Tributaria, contados a partir del día 18 de diciembre de 2007.

Contra esta sentencia puede ejercerse la oposición consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil...

Que en fecha 07 de Enero del año 2008, la ciudadana M.A., abogada e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 85.541, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, solicitó al Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una prórroga adicional de quince (15) días hábiles mas, a fin de poder cumplir con el dispositivo de la sentencia emanada de ese Tribunal en fecha 18/12/2007.

Que en fecha 25 de Enero del año 2008, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó Auto mediante el cual negó la prórroga solicitada por la representación judicial de la República. Toda vez, de que la causa por la cual se peticionó la prórroga, es distinta a la que se señalo en el momento de solicitar la Medida Cautelar de Retención.

II

ITER PROCESAL

En fecha, 20 de febrero de 2008, se recibió proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de los Tribunales Contencioso Tributario (distribuidor) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la nombrada Acción de A.C.A.; se ordenó formar expediente bajo el Nº AP41-O-2008-000004, nomenclatura ésta, asignada por Sistema Iuris 2000.

En fecha 21 de febrero de 2008, siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente Acción de A.A., este Tribunal admitió la misma en cuanto ha lugar en derecho, procediéndose en consecuencia a la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 26 de febrero de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó proveimiento una vez verificada como fue la consignación de todas las notificaciones de Ley, fijando la Audiencia Constitucional para el día 28 de febrero de 2008.

En fecha 28 de febrero se celebró la Audiencia Constitucional a la que asistieron los representantes judiciales de la parte Accionante, los abogados sustitutos de la Procurador General de la República y en representación del Fisco Nacional; asimismo, asistió también la representación del Ministerio Público.

En fecha 03 de marzo de 2008, se recibió escrito proveniente de la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributario, en el cual emiten opinión y dejan sentado su criterio en el presente caso.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Los apoderados judiciales de la accionante comienzan el Capítulo I del escrito contentivo de la acción, haciendo referencia a los antecedentes; en este sentido señalan:

Que en fecha 06 de diciembre de 2007 el ciudadano R.R.R., titular de la cédula de identidad Número V-8.754.098, en su carácter de Profesional Tributario, debidamente autorizado mediante la P.A. de fecha 6 de diciembre de 2007 distinguida con las letras y números RCA-DF-LIAJEA-2007-8645 y notificada en la misma fecha, se constituyó en la sede de la empresa para realizar un procedimiento administrativo de fiscalización previsto en los Artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, a los fines de comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales referentes a la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite y Azar de los períodos comprendidos entre junio y noviembre de 2007, ambos inclusive.

Que en dicha fiscalización, el fiscal actuante determinó una supuesta omisión en la presentación de la declaración y Pago del Impuesto previsto en LIAJEA, por parte de mi representada, correspondiente a los períodos contenidos desde Junio hasta Noviembre de 2007, por la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs.839.946.240,00) ó OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES con DOS CIENTOS CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. F.839.946,240).

Que como consecuencia de lo anterior, la Administración Tributaria en el Acta de Retención Preventiva la cual anexó en copia simple marcada con la letra “E”, procedió a retener preventivamente de conformidad con el numeral 1 del Artículo 109 y el numeral 14 del Artículo 127 del COT de las MÁQUINAS TRAGANÍQUELES que se detallan en el Anexo “1”, las cuales dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la retención fueron puestas a la orden del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas tal y como se evidencia del escrito de Solicitud de Medida Cautelar Autónoma de Retención Temporal interpuesta por la Administración Tributaria en fecha 14 de diciembre de 2007, la cual anexó en copia simple marcada con la letra “F”

Que posteriormente, en fecha 18 de diciembre de 2007, el Tribunal que conoció de la solicitud dictó Medida Cautelar de Retención Preventiva por un lapso de 15 días hábiles en los cuales labore la Administración Tributaria tal y como se evidencia del segundo particular de la Sentencia Interlocutoria s/n la cual anexó en copia simple marcada con la letra “D”, la cual comenzó a correr el mismo días y finalizó el día miércoles 9 de enero de 2008.

Que finalizado el plazo otorgado en la medida cautelar, la Administración Tributaria procedió a solicitar una prórroga el 7 de enero de 2008, cual fue negada en fecha 25 de enero de 2008.

En el Capítulo II y III, explanan la Competencia de este Tribunal para conocer de la presente Acción de A.C., así como también la legitimidad para ejercer la misma, respectivamente.

Por su parte en el Capítulo IV y V, dejan sentado las causales de procedencia de la Acción, así como también las causales de admisibilidad establecidos en el Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, respectivamente.

Por último, en el Capítulo VI desarrollan la violación a los Derechos Constitucionales del Debido Proceso y Acceso a los Órganos Jurisdiccionales para hacer valer sus derechos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en este orden de ideas, alegan:

Que la Administración Tributaria violó el derecho a la defensa de su representada, al aplicar una sanción al inició del sumario y peor aún el primer día en que se efectuó el procedimiento de fiscalización, sin permitirle poder defenderse adecuadamente, ya que no se le otorgó un lapso prudencial para que pudiera elaborar la defensas que considerarse pertinente. A tal efecto, resaltó lo que la jurisprudencia de nuestro m.T. ha pronunciado en varios casos.

Que al aplicar la sanción el mismo día, sin sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, se violan los derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa de nuestro alto Tribunal, ya que, bajo la premisa de ser culpables mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas.

Que no se debe olvidar que la carga de la prueba corresponde a la Administración Tributaria, y no al contribuyente tal y como se desea hacer, invirtiendo erradamente la carga de la prueba de su representada para que pruebe su inocencia.

A mayor abundamiento y en especial en lo relacionado con el lapso probatorio, ya que, en otros fallos de nuestro M.T. se ha hecho referencia a la violación al derecho a la defensa como una consecuencia de la ausencia de actividad probatoria, citan dos sentencias importantes para luego realizar el análisis legal de la situación, con especial referencia la posibilidad del sujeto pasivo o responsable tributario de promover y hacer evacuar pruebas para desvirtuar los hechos que se le imputan y que le pueden generar una sanción.

De la cita infieren que la Administración Tributaria, debe respetar por lo menos el lapso para formular los descargos y promover y evacuar las pruebas a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, norma rectora de esos procedimientos de naturaleza tributaria, especialmente aquellos que terminan en una sanción y, basta que se compruebe que no se ha cumplido con el lapso probatorio para que se compruebe tanto la violación a la presunción de inocencia, como el derecho al debido proceso, incluso el del derecho a la defensa, toda vez que no se ha constituido la sanción con las garantías mínimas –según sus dichos-.

Que las situaciones de hecho y mala aplicación del derecho antes expuestos, violan los derechos constitucionales establecidos en el Artículo 49 numeral 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que citan lo que ha dicho la Sala Constitucional y la Sala Penal respecto de estos derechos constitucionales violados aquí denunciados.

De los extractos de las sentencias citadas, observan como de manera inequívoca, pacífica y reiterada la Sala Penal como la Sala Constitucional han sido conteste en señalar, que el Derecho Constitucional al Debido Proceso se viola cuando el operador de la norma, ya sea, es sede administrativa o judicial, cercena al justiciable de continuar en el ejercicio de sus derechos sin justa causa, actuando fuera de derecho, bien sea, por la errónea aplicación de una norma, mejor conocida como el Vicio de Falso Supuesto de Derecho, o se extralimite en el ejercicio de sus competencias.

Que incluso en el presente caso no se observó el contenido del Artículo 163 del Código Orgánico Tributario, que establece que las notificaciones personales surten efectos al día hábil siguiente después de practicadas, cosa que obvió la Administración Tributaria.

Señala, luego de citar Doctrina en la materia que, sancionar a un administrado sin el derecho de defenderse, no le permitiría demostrar su inocencia y mucho menos esgrimir argumentos que pudieran atenuar la sanción o eximir de responsabilidad penal, hechos estos que tienen que ser evaluados por el operador de la norma, que incluso debe apreciar esos hechos para aplicar razonablemente la sanción.

Que en el caso de autos, se viola el derecho a la defensa tal y como se indico anteriormente, al aplicar la sanción a su representada el mismo día en que se inició el procedimiento de fiscalización, y aún teniendo la oportunidad formular los descargos y promover pruebas, lo cual patentizaría el derecho a la defensa, como lo señalan los fallos citados, no son de utilidad práctica, ya que se culpabiliza a su representada antes de poder ella ejercer su derecho a defenderse, violando de esa manera el derecho constitucional esgrimido como el derecho constitucional de presumir inocente al administrado, derecho este que –según sus dichos- se superpone a la presunción de legalidad del Acto Administrativo.

Del análisis del conjunto de normas establecidas en el Código Orgánico Tributario para el procedimiento de fiscalización, resaltan que el único artículo de esa sección en el cual se menciona el momento en el cual se deben aplicar las sanciones son el Artículo 191, el cual citó parcialmente.

Por otra parte señalan que, el Artículo 183 eiusdem, en el cual se indica cuales son los requisitos de contenido del ACTA DE REPARO, y se observa con meridiana claridad, que no autoriza a la Administración Tributaria para aplicar sanciones, ya que, como se ha dicho hartamente, se estarían violando varios derechos constitucionales del administrado, tales como, la defensa, debido proceso, presunción de inocencia entre otros.

Por su parte citan parcialmente el contenido del Artículo 190 del Código Orgánico Tributario, el cual señala que en el curso del procedimiento, la Administración Tributaria tomará las medidas administrativas necesarias conforme a lo establecido en este Código , para evitar que desaparezcan los documentos y elementos que constituyen prueba del ílicito. En ningún caso estas medidas impedirán el desenvolvimiento de las actividades del contribuyente…, caso en el cual no ha sucedido, ya que con la retención preventiva de la totalidad de las MÁQUINAS TRAGANÍQUELES –según sus dichos- se ha impedido a su representada continuar con su actividad.

Citan el numeral 14 del Artículo 127 del Código Orgánico Tributario, que … “La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:(…)14.- Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite.”.

Que la Administración Tributaria no tiene competencia para retener indefinidamente y por su sola voluntad bienes con los cuales se cometió un ilícito tributario, por ejemplo el de la falta de pago, ya que, una vez los retenga debe acudir a los órganos jurisdiccionales competentes para que ellos en definitiva decidan sobre confirmar la retención, dictar otra medida cautelar o devolver los bienes, por lo que solo el Tribunal competente que conoce la causa, es el único que puede decidir sobre la devolución o retención de los bienes.

Que la Administración Tributaria después de haber cesado la cautela dictada a su favor, no puede continuar con la retención preventiva de las MAQUINAS TRAGANIQUELES ya que estaría usurpando una competencia exclusiva del poder judicial, colocándose al margen del estado de derecho y configurándose así la violación a los derechos constitucionales de su representada, tales como el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, toda vez que se estaría reteniendo unos bienes sin fundamento jurídico y judicial alguno.

Insisten en que la Administración Tributaria, retiene en estos momentos de manera inconstitucional las MAQUINAS TRAGANIQUELES en virtud de que la medida cautelar otorgada a su favor cesó el 9 de enero de 2008 y fue negada la

solicitud de prórroga, tal y como se evidencia de las sentencias anexadas a la presente acción, y de acuerdo a una interpretación exegética del Artículo 127, numeral 14 la Administración Tributaria sólo puede mantener la retención de las MAQUINAS TRAGANIQUELES mediante una decisión del Tribunal competente, y al dejar de tener efectos la cautela otorgada a las MAQUINAS TRAGANIQUELES, la retención per se constituye una vía de hecho violatoria de los derechos constitucionales enunciados ampliamente, por lo que debe la Administración Tributaria sin mayor dilación devolver las MAQUINAS TRAGANIQUELES y así solicitó muy respetuosamente a este d.T. sea ordenado.

No obstante todo lo anterior, señalan que a su representada se le violó el derecho a la presunción de inocencia, ya que desde el inicio de la retención preventiva inconstitucional, se ha sancionado a mi representada como si mediare una sentencia definitivamente firme que la culpase, y en el caso en concreto lo que media es un acta de reparo, el cual ha sido definido por la doctrina y jurisprudencia patria como un acto de mero trámite, el cual es el fundamento de la Administración Tributaria para presumir a mi representada culpable y no inocente como lo estatuye la Constitución de la República Bolivaria de Venezuela.

En este orden de ideas, citan Sentencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en ocasión a la interposición de un A.C. por una causa similar al caso de marras.

Por último, dejan claro que aunque la sentencia parcialmente citada, se trataba sobre un procedimiento de verificación y no de fiscalización, los conceptos ahí desarrollados aplican perfectamente a este caso, ya que, se trata en definitiva de la aplicación de una sanción al contribuyente como si fuera culpable, cuando en aras de salvaguardar esa vital presunción como la es la de la inocencia, debería aplicársele una vez haya tenido el contribuyente la oportunidad de ejercer sus descargos y la Administración Tributaria dictado sus correspondiente Resolución Culminatoria de Sumario.

III

AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En la oportunidad fijada por este Tribunal, se llevó a cabo la Audiencia Constitucional a la que comparecieron las partes y la Representante del Ministerio Público, exponiendo cada una de ellas sus respectivos alegatos. Dicho acto quedó plasmado en el Acta levantada a tal efecto, en los términos siguientes:

Alegatos del Presunto Agraviado

Omissis:

…“ ante todo nos encontramos aquí presentes por la controversia planteada producto de la ilegalidad e inconstitucionalidad de la retención de las maquinas traganíqueles realizadas el 09 de Enero del año 2008, que se la ha hecho a mi representada sin ningún fundamento legal u orden que lo estipule. Además de que la Administración Tributaria está fuera de las bases sancionatorias propias de la materia penal. En la presente actuación, la Administración Tributaria no le permitió a mi representada, defenderse y probar todo lo concerniente a la retención realizada por el SENIAT, quien en primera oportunidad gozo de la medida cautelar otorgada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, la cual fue levanta por el mismo Tribunal en el mes de enero, lo que genero una obligación para la Administración Tributaria de devolver las maquinas a mi representada, sin que se verificara la entrega de los bienes a mi representada, por lo que le viola su derecho a la defensa y al debido proceso. Aunado a esto, actualmente en nuestra legislación venezolana se prevé que se debe juzgar con la presunción de inocencia, siendo el presente caso lo contrario, ya que la Administración Tributaria calificó a mi representada como culpable desde el inicio del procedimiento ya que la Administración Tributaria de manera anticipada me sanciona y afirma la aplicación de hechos o ilícitos tributarios. Finalmente reiteramos la violación planteada en vista del daño patrimonial causado y ratifico el contenido de la solicitud del amparo accionado por mi representada y, solicito a este Tribunal el reestablecimiento de la situación jurídica infrigida.”

La parte accionante no consignó escrito de conclusiones.

Alegatos del Fisco Nacional

“nuestra primera defensa tiene que ver con la legitimidad de la representación de la accionante bajo la figura de asistencia de abogado, ya que la acción de amparo fue ejercida por la ciudadana A.A.D.P.S.J.C., en su carácter de Gerente de Operaciones de “CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A.”, asistida por el ciudadano J.A.B.G.. Ahora bien, en el escrito libelal no consta firma alguna que coincida con la de la ciudadana A.A.D.P.S.J.C., a quien en oportunidades anteriores firmó de manera distinta, tal como consta en el Acta Constitutiva de la Empresa. Lo que sucede es que las empresas se manifiestan a través de sus representantes, y es el caso, que en el Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil accionante, el consultor jurídico de la misma es quien esta facultado para la actuación en las instituciones judiciales, adicionalmente se expresa que para interponer acción de amparo se necesitará autorización de la Junta Directiva de la empresa. Ahora bien, ya para entrar en el punto, quiero exponer que la acción es inadmisible, en virtud de que existe una indeterminación de la legitimación del sujeto pasivo, aunado a que el amparo debe ser personalísimo, es el caso que en la presente acción de amparo no se especificó una persona física contra quien exactamente es ejercida la acción de amparo. Es por ello, que en nombre de la ciudadana Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital, determinamos que la presente acción debe ser declarada inadmisible, en virtud de que a quien se señala como agraviante en la presente Acción de Amparo, no tiene la cualidad para estar identificada como agraviante debido a que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) le entregó mediante Oficio de fecha 22 de Febrero del año 2008, las maquinas traganíqueles a la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, esto significa que la Gerencia Regional de Tributos Internos no tiene en su poder los bienes de la parte accionante, por lo tanto no podría establecerse la situación jurídica infringida, y el sujeto pasivo de la presente acción de amparo, pierde la cualidad respectiva para ser calificado como tal. Eso significa que ya nosotros no tenemos poder sobre esas maquinas, incluso que en un supuesto negado de que la presente acción de amparo sea declarada con lugar, no esta en nuestras manos la potestad de restituir el derecho presuntamente vulnerado ya que la Comisión de Bingos y Casinos es quien tiene las maquinas en cuestión. Además ciudadana juez, la parte accionante solicita en su acción de amparo que le sean devueltas sus maquinas, y se pregunta esta representación, si la contribuyente consignó la titularidad de las maquinas traganíqueles junto con su permisología para tener la operatividad de dichas maquinas. Vale decir, ciudadana juez, que establece el Código Penal que el funcionario público está en la obligación de formular la denuncia si se presume que se ha cometido un hecho punible, incluso todos los funcionarios públicos, ya sea el Juez, el Defensor del Pueblo, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, nosotros funcionarios del SENIAT e incluso los funcionarios del Tribunal aquí presentes estamos obligados por el artículo 287 del Código Orgánico procesal Penal, es por ello que solicitamos medidas cautelares a fin de entregar a la comisión las maquinas para que fuere tramitada la denuncia correspondiente. Ahora bien, alegamos que las medidas cautelares no sancionan y es por ello que negamos el alegato de violación a la defensa, ya que la administración no sancionó a la contribuyente, porque es una actitud cautelar. Es todo. En este Acto la representante del Fisco Nacional consignó escrito contentivo de los informes sobre la presunta violación que ha motivado la Acción de A.C. en dieciocho (33) folios útiles”.

Réplica del Presunto Agraviado

“Señalo que en primer lugar quiero expresar que con relación al carácter y facultad del famoso Gerente de Operaciones, me permito decir que el documento poder que se presento el día de hoy en la presente audiencia, es un documento publico autenticado ante una notaria, por lo que el notario publico debió tener a la vista el Acta constitutiva de la empresa, lo que faculta a mi poderdante la legitimidad para otorgarme el mencionado poder. A esta representación le parece muy curioso el hecho de que la Administración Tributaria haya entregado las maquinas traganíqueles de mi representada a la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, debido a que en ningún lugar aparece que la Administración Tributaria este facultada para entregar dichas maquinas, ya que el fisco nacional debió entregar las maquinas a mi representada. Respecto a la titularidad de las maquinas, consideramos que no es necesario acreditarla, ya que estos bienes son fundamento de la actividad económica de mi representada. Ahora bien, respecto al punto de que cualquier funcionario esta facultado para denunciar el presunto cometimiento de un hecho punible, esta representación se pregunta, que si cualquier fiscal de la Administración Tributaria podría retener mí vehículo y no un fiscal del Ministerio Publico, en virtud de que debe ser un funcionario a fin con la materia en donde se presume la comisión del hecho punible. Además que en la presente retención puede observarse una desviación de poder por parte de la Administración Tributaria, debido a que dicha Administración no debió entregar los bienes de mi representada a otra persona distinta a su dueña. Con relación a la Medida Cautelar, la Administración Tributaria entrega las maquinas a la Comisión de Bingos y Casinos, y este procedimiento de Fiscalización se inicio por la presunción de una falta de pago al Fisco Nacional, y lo que procedió fue la retención de las maquinas traganíqueles, lo que abre la interrogante de que, con que facultad y bajo que competencia la Administración Tributaria, primero sanciona a mi representada, luego retiene las maquinas con la medida cautelar otorgada, luego le es negada la prorroga debido a que no es competencia de la Administración Tributaria y, con relación a la forma en que se entregaron las maquinas a la Comisión, se presenta como un hecho ilícito, además de incumplir sus deberes como guardador de la cosa. Es todo

Contrarréplica del Fisco Nacional

Es de señalar que insito en se acredite la titularidad de las maquinas a la parte accionante, ya que puede entonces cualquier persona solicitar la entrega de las maquinas sin acreditar su titularidad. En segundo termino, expreso que no es equivoca la entrega de las maquinas a la Comisión de Bingos y Casinos, ya que todos los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, nos acordaron las medidas cautelares para realizar la entrega de las maquinas a la Comisión de Bingos y Casinos, en consecuencia es licito la entrega que se realizó de las maquinas ya que ese fue el fin de lo solicitado en las medidas cautelares, además que ese es el Órgano competente para verificar la permisología de las Maquinas Traganíqueles. Insisto igualmente que lo que realizó la Administración Tributaria no es un sanción, y lo establecido en el articulo 127 numeral 14 del Código Orgánico Tributario, referente a la retención preventiva son actuaciones preventivas que puede tomar la Administración Tributaria y no se establecen como sanciones. Lo que esta relacionado con la forma del procedimiento que llevo la Administración Tributaria puede ser recurrido a través de un Recurso Contencioso Tributario y no de un A.C., entonces en el supuesto negado de que se hayan violado derechos constitucionales, no puede la Administración Tributaria restituir los derechos violados ya que dichas maquinas no se encuentran en manos de la Gerencia Regional, por lo que debe ser declarado sin lugar la presente acción de a.c.. Es todo

.

Omissis:

…Por último, tomó la palabra la representante del Ministerio Público, emitiendo opinión en los siguientes términos: “Señalo que en vista de los nuevos documentos consignados por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicito me conceda ciudadana Juez, un lapso de 48 horas para verificar el presente expediente y analizar el mismo. Es todo”.

IV

INFORMES DEL FISCO NACIONAL

Este Órgano Jurisdiccional advierte que los Informes presentados por la representación del Fisco Nacional, contienen los mismos alegatos que fueron expresados de manera oral en la Audiencia, los cuales ya fueron reproducidos en el aparte anterior. Razón por la cual quien aquí decide considera inoficioso volverlos a plasmar e este aparte. Así se Declara.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 03 de marzo de 2008, se recibió escrito proveniente de la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributario, en cual emiten opinión en el sentido de que, en atención a sus argumentos consideran que la Acción de A.C. incoada por la Accionante debe ser declarada Inadmisible, y así respetuosamente lo solicitaron.

No obstante, es de importancia señalar en síntesis lo expuesto por la representación del Ministerio Público; y en este sentido, comienza su opinión:

Que en el caso de autos, se ha intentado una acción de a.c. vista la negativa por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de hacer entrega de las máquinas traganíqueles identificadas al inicio del presente escrito una vez vencido el lapso otorgado en la medida cautelar dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital. Tal negativa, según afirmó la parte actora, produce las violaciones a los numerales 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia.

Que por su parte la representación de la parte presuntamente agraviante alegó la inadmisibilidad de la acción de amparo por las siguientes razones:

1. Por considerar que no está probada la legitimidad de la persona que se presenta como la representante estatutaria de la parte actora, no está firmado el libelo por ésta ya que la firma autógrafa que aparece en documentos indubitables como pertenecientes a la ciudadana A.A.d.p.S.J.C. no concuerda con la rúbrica del escrito libelar.

2. No consta a los autos que la referida ciudadana esté facultada para ejercer la representación judicial, ya que según los estatutos esta facultad la tiene el consultor jurídico y tampoco se evidencia en autos autorización expresa de la Junta Directiva de la empresa, para interponer la acción de amparo, pues, de acuerdo a la cláusula décima segunda de los estatutos se requiere autorización de la Junta Directiva para interponer acciones de amparo.

3. Por existir una indeterminación del presunto agraviante, ya que no se señaló el nombre de la persona física a quien se le atribuye la cualidad de presunto agraviante, requisito indispensable por ser el amparo de carácter personalísimo y,

4. Falta de cualidad del sujeto pasivo por cuanto en fecha 22 de febrero del 2008, La Gerencia Regional de Tributos Internos de la región Capital, hizo entrega formal a la comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de la posesión, guarda y custodia de las máquinas traganíqueles retenidas a la contribuyente Club Deportivo las Olas del Mar C.A., tal como consta en el Oficio No SNAT/INTI/GRTI/RCA/2008-000748 del 21-02-2008.

Considera en relación a la defensa relacionada con la firma de la ciudadana A.A.D.P.S.J.C., invocada por la representación judicial de la accionada que ante tales argumentos los mismos constituyen un desconocimiento de la firma de ésta, por lo que considera necesario aclarar que la carga de desconocer la firma de un documento como emanada de la persona a quien se le atribuye como firmante corresponde sólo a la parte de quien emana.

Que la ley distingue dos situaciones: que el instrumento privado se produzca en juicio como emanado de una de las partes, o bien como emanado de un causante suyo. En uno y otro caso, en principio, aquel contra quien se produce el instrumento privado, esta obligado a reconocerlo o negarlo formalmente y si no lo hiciere, se tendrá el documento por reconocido, por lo tanto, este es un acto personalísimo y por excepción la ley autoriza a los herederos o causahabientes

Con relación a la inadmisibilidad basada en la falta de facultad de la ciudadana A.A.J.C., para ejercer la representación judicial, ya que según los estatutos esta facultad la tiene el consultor jurídico y tampoco se evidencia en autos autorización expresa de la Junta Directiva de la empresa para interponer la acción propuesta, observa que en el momento de la audiencia constitucional fue consignada copia certificada de la Asamblea Extraordinaria en la cual se evidencia la autorización de la Junta Directiva del Club Deportivo Las Olas del Mar C.A., para interponer la presente acción de amparo, lo que hace improcedente la defensa invocada por la parte accionada.

Con relación a la indeterminación de la persona física a quien se le atribuye las presuntas infracciones constitucionales, considera la representación fiscal que ciertamente la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece en su ordinal 3º del artículo 18 que en la solicitud de amparo se debe expresar suficientemente el señalamiento e identificación del agraviante, en el caso que nos ocupa la parte accionante señaló como presunto agraviante a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin especificar la persona física a cargo de la actuación que presuntamente generó la lesión constitucional,

Sin embargo, agrega que a la audiencia constitucional se presentó la representación judicial de la referida Gerencia Regional de Tributos y la representación judicial de la ciudadana L.J.M.C., en su condición de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), con lo cual quedó subsanada la omisión del señalamiento de la persona física por medio de la cual actuó la administración tributaria.

Con respecto a la inadmisibilidad alegada y fundada en la falta de cualidad del sujeto pasivo, en virtud de estar impedida materialmente la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, de devolver las máquinas retenidas, pues, según, en fecha 22 de febrero del 2008, hizo formal entrega a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de las referidas máquinas.

Sobre el anterior particular, considera necesario destacar que el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el proceso de la pretensión de amparo va dirigido, exclusivamente, a proteger el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, y su finalidad es el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella; por lo que, dado ese carácter especial, el ejercicio de la acción de amparo debe estar supeditado a las causales de inadmisibiliad previstas en la Ley Orgánica de A.s.d. y Garantías Constitucionales.

En atención a lo anteriormente expuesto y del análisis del caso concreto, la Representación del Ministerio Público observa, que fue consignado en el momento de la audiencia constitucional oficio No SNAT/INTI/GRTI/RCA/2008-000748, de fecha 21 de febrero de 2008, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, dirigido a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, recibido por ésta última en fecha 22 de febrero de 2008,

Que en conexión con lo anterior se evidencia que las máquinas traganíqueles fueron puestas en fecha 22 de febrero de 2008, bajo la guarda y custodia de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas traganíqueles, por lo que la presunta lesión constitucional (retención ilegal de las maquinas) ya no es imputable –según sus dichos- al presunto agraviante, es decir, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo tanto, ya no es posible y realizable la entrega de las máquinas traganíqueles, por el imputado, en virtud de lo cual la acción de a.c. interpuesta resulta inadmisible de manera sobrevenida de conformidad con el ordinal 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

II

MOTIVACIÓN

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos expuestos, por las partes; este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión del fondo de lo debatido en la presente acción de Amparo, resulta de obligado examen el punto previo atinente a la posible Inadmisibilidad de la misma y la cual es objeto de análisis, en virtud de la petición de la Representación del Fisco Nacional y de la opinión del Ministerio Público. Asimismo, no puede dejar pasarse la oportunidad para ratificar la competencia por la materia de la Jurisdicción Contenciosa Tributaria para conocer de la referida Acción de A.C..

Para ello, consideramos pertinente traer a colación la Sentencia Interlocutoria S/N, de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario; en este sentido en el referido fallo se dejó sentado lo siguiente:

OMISSIS

(…) “Resulta de suma importancia para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse previamente sobre la competencia para conocer de la presente Acción de A.C., antes de entrar a conocer sobre los presupuestos de admisibilidad de la misma; en este sentido:

En el caso objeto sub examine, se puede evidenciar de las Actas que rielan en el expediente y que fueran acompañadas como anexos al escrito contentivo de la Acción, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a través de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, División de Fiscalización, dejó constancia en el Acta de Retención Preventiva identificada con el Nro. RCA-DF-LIAJEA-2007-8546, de fecha 06 de diciembre de 2007, que la retención tiene su fundamento en “la comisión de un ilícito tributario referido al pago debido de los tributos, según se dispone en el artículo 109, numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

El Código Orgánico Tributario, establece en el referido artículo lo siguiente:

Artículo 109. Constituyen ilícitos materiales:

1. El retraso u omisión en el pago de tributos o de sus porciones.

2. El retraso u omisión en el pago de anticipos.

3. El incumplimiento de la obligación de retener o percibir.

4. La obtención de devoluciones o reintegros indebidos. (Comillas y negrillas de este Órgano Jurisdiccional)

Ahora bien, el Acta de Retención identificada up supra, por su naturaleza, aun cuando se trata de un Acto de mero trámite, puede ser objeto de revisión por parte de los Órganos Jurisdiccionales Tributarios, ya que, en el caso bajo estudio no estamos frente a un Acto Administrativo formal, que puede ser objeto de los Recursos Jerárquico y Contencioso; sino ante una vía de hecho, que está imponiendo una sanción por la supuesta falta de pago de los tributos. Conducta ésta que puede ser subsumida –reiterando aún cuando no se trate de un Acto Administrativo formal-, dentro de “los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinan tributos, aplican sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, tal y como lo dispone el artículo 242, en concordancia con el 259 ambos, del Código Orgánico Tributario. Así se Declara.

Es por ello que, puede este Despacho evidenciar que la presente Acción de A.C. ha sido incoada no contra el Acta de Retención identificada, sino en contra del hecho de que la Administración Tributaria se niegue a la entrega de las máquinas a su propietario.

Este hecho realizado por el Fisco Nacional, es producto de la relación jurídico tributaria entre la contribuyente y éste; asimismo se trata de Impuesto Sobre las Actividades Económicas de Juego de Envite y Azar, tributo cuya recaudación le corresponde al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Por ende, al ser aplicable el Código Orgánico Tributario tal y como lo señaláramos en el párrafo anterior, este Juez de lo Contencioso Tributario se considera competente para conocer de la causa y de las violaciones constitucionales denunciadas en contra del órgano exactor señalado. Así se Declara.

Por su parte, el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

.

Conforme a la interpretación de la Sala Constitucional del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces que conforman la jurisdicción contencioso administrativa de la cual también forman parte los Contencioso Tributario, se le atribuyen la potestad de resguardar los derechos constitucionales de los ciudadanos que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones u omisiones de la administración. En efecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006 (N° 1.069):

“Situación ante la cual, la Sala examina la posibilidad que posean los organismos jurisdiccionales con competencia contencioso-administrativo, para tutelar los derechos constitucionales denunciados como lesionados por la parte accionante.

Por su parte, esta Sala en sentencia Nº 2.629 del 23 de Octubre de 2002, señaló lo siguiente:

Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho

. (Subrayado añadido).

De allí que, en atención a lo expuesto y a la luz de lo establecido en el artículo 259 de la Constitución, observa esta Sala que, los organismos jurisdiccionales con competencia contencioso administrativo, tienen plenitud de potestades para la tutela de derechos fundamentales. Por lo que, se afirma que la parte presuntamente agraviada tenía a su disposición la vía contencioso administrativa para la tutela de los derechos cuya violación se denunció.

De esta forma, lo ha sostenido esta Sala en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de Mayo de 2006 (Caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:

(…)De la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que ésta no se limita al mero control de la legalidad o inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino que constituye un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo que los justiciables pueden accionar contra la Administración a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad, aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales.

Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa.

(Omissis…)

Con fundamento en lo anterior, esta Sala considera que en los casos en que la infracción constitucional denunciada sea atribuida a actuaciones materiales de la Administración, la vía contencioso-administrativa -por constituir un medio judicial breve, sumario y eficaz- resulta idónea para obtener la restitución de la situación infringida, por lo que, ante la falta de agotamiento de dicho medio judicial, las acciones de amparo que se interpongan de manera autónoma contra las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración, resultan, en principio, inadmisible a tenor de lo previsto por el establecido por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 5 eiusdem

(Destacado de este fallo).

Por todo lo antes expuesto y a la luz de lo establecido en las normas citadas y en los fallos parcialmente transcritos, este Tribunal debe dejar sentada su competencia para determinar a través de la presente Acción de A.C. si la conducta de la Administración Tributaria materializada en el Acta de Retención en el caso de marras, es írrita o si por el contrario se encuentra perfectamente ajustada a derecho. Así se Declara...

OMISSIS

Siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la Admisibilidad de la presente Acción de A.C., conforme a los términos del Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, este Tribunal observa:

Que el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales señala; que es posible ejercer la Acción de Amparo contra todo acto administrativo que viole o amenace violar un derecho o una garantía constitucional, siempre y cuando no exista un medio procesal breve, sumario, y eficaz acorde con la protección constitucional.

En consecuencia, debe esta Juzgadora entrar a examinar los requisitos básicos para la procedencia de la presente Acción de A.C., es decir, verificar la existencia de un acto, hecho u omisión, el cual es lesivo al vulnerar flagrantemente los derechos fundamentales, y si no existe otro medio o remedio judicial lo suficientemente efectivo como para restablecer en forma eficaz la situación jurídica infringida.

Partiendo de la premisa de que la Acción de Amparo, en Venezuela, tiene un carácter universal, evidenciado por el amplio espectro que abarca ya que a través de la misma se cuestionan todo tipo de actos, hechos u omisiones independientemente de quien provengan, específicamente actos administrativos generales o particulares, omisiones de la Administración Pública, leyes y demás actos normativos, omisiones legislativas, decisiones y omisiones judiciales y actos, hechos y omisiones de particulares, se observa del expediente que la presente Acción de A.C. tiene, su basamento en la supuesta violación de los derechos constitucionales a la Defensa, al Debido Proceso, a la L.E., al trabajo, a la Propiedad, y a L.d.E., por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al accionante, en virtud de la retención de las Maquinas Traganíqueles supra mencionadas.

El acto, hecho u omisión cuestionada por la vía del A.C. debe ser actual, reparable, no consentido y, de tratarse de una amenaza, la misma debe ser inminente, inmediata, posible y realizable por el imputado, por lo que de la revisión efectuada a los recaudos que conforman el presente expediente se pudo observar que el supuesto acto lesivo reúne tales características.

La supuesta lesión denunciada se presenta como una presunción real, efectiva, tangible, ineludible y presente, lo cual se desprende de la Retención de la Maquinas Traganíqueles identificadas ut supra, realizada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Es de señalar que la lesión representada por la negativa a la entrega de las Maquinas Traganíqueles retenidas a la contribuyente “CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A.”, puede ser corregida o reparada mediante un mandamiento judicial, de ser el caso, ya que el mismo impediría la continuidad de la retención, siendo factible suspenderla.

Se desprende del expediente de marras que la supuesta lesión que con esta Acción se denuncia no ha sido consentida por la parte actora, ni expresa ni tácitamente, ya que no existen evidencias o datos concretos que demuestren que la Accionante haya estado de acuerdo con la supuesta lesión constitucional.

Por otra parte no han transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en las leyes especiales o, en su defecto, más de seis (6) meses desde el momento efectivo de verificación de la supuesta lesión o amenaza al derecho protegido.

Se observa que en la presente Acción de A.C., se peticiona al Tribunal que ordene la devolución inmediata de las Maquinas Traganíqueles a la Sociedad Mercantil “CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A.”, y se suspenda la orden de retención, en virtud de que la misma vulnera de manera flagrante el Derecho a la Defensa, el Derecho al Debido Proceso, el Derecho a la L.E. y Derecho al Trabajo, derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, se observa que la presente acción de amparo no se encuentra inmersa en ninguna de las causales previstas en el artículo 6 de la Ley de A.S.D. y Garantía Constitucionales ya que:

1. No ha cesado la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales conculcadas.

2. La amenaza de violación de orden constitucional que se denuncia es inmediata, posible y realizable por parte del agraviante.

3. No es irreparable, por ahora, la situación jurídica infringida.

4. No existe consentimiento, ni expreso ni tácito por parte de la agraviada.

5. No se ha recurrido a otras vías judiciales.

6. No se trata de una decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia.

7. No existe suspensión de los derechos y garantías constitucionales conculcados.

8. No está pendiente de decisión de alguna otra acción de a.I..

En virtud de lo anterior y una vez como ha sido demostrado el cumplimiento de los requisitos legales para la admisibilidad de la presente acción, este Tribunal en resguardo del Orden Constitucional y en especial del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordena que la misma sea admitida y evacuada. Así se Declara…

(Subrayado, negrillas y comillas de este Órgano Jurisdiccional)

Ahora bien, una vez plasmado parcialmente el contenido del fallo cuestión, este Tribunal debe forzosamente ratificar el contenido del mismo. No obstante, también es necesario pronunciarse previamente sobre el pedimento de la representación del Fisco Nacional –y cuya opinión también sostiene la representación del Ministerio Público- sobre la Inadmisión del amparo, en virtud de la falta de cualidad del sujeto pasivo.

Los representantes del Fisco Nacional, dejan constancia en el expediente que en fecha 22 de febrero de 2008, mediante Oficio signado bajo el Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCA/2008-000748 de fecha 21 de febrero de 2008 –dos días después de incoada la presente Acción de Amparo-, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, hizo formal entrega a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y que por lo tanto, desde esa fecha es la aludida Comisión quien tiene supuestamente el control, guarda y custodia de las máquinas retenidas, y por ende es ésta, quien en definitiva puede decidir y materializar la devolución al contribuyente de las máquinas o “la puesta a disposición de las mismas a la jurisdicción penal”. (comillas del Tribunal).

Al respecto este Tribunal debe dejar plasmado que no comparte el argumento del Fisco Nacional en relación a que “ya no es ni jurídica, ni materialmente posible para la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital cumplir la pretensión del accionante de devolver las máquinas retenidas…”; la disconformidad de quien aquí decide encuentra su fundamento en el mismo Oficio que enviara la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual consta de los folios 223 al 239 del expediente judicial, ya que en el mismo deja constancia en el acuse de recibo firmado y sellado por la misma comisión que “LA RECEPCIÓN DEL DOCUMENTO NO IMPLICA ACEPTACIÓN DEL CONTENIDO”; asimismo, en la parte in fine del referido Oficio la Administración Tributaria, declina la responsabilidad en el Organismo con la sola notificación de mismo (folio 239 del expediente judicial).

Por otra parte, es de hacer notar que no consta, ni una debida notificación de la referida entrega a la parte afectada, que en el presente caso es la parte accionante “CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A.”, ni un Acta de Entrega donde se materialice la supuesta formal entrega de las máquinas en cuestión y donde firmen ambos organismos. Sólo hay un acto unilateral por parte del Seniat donde declina totalmente la responsabilidad en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en el cual éstos no aceptan su contenido. Razones por las cuales este Tribunal debe desestimar los alegatos de la representación del Fisco Nacional referente a la inadmisión sobrevenida de la Acción, presumiendo que las máquinas todavía se encuentran en su poder. Por ende debe entrar a conocer el fondo de la controversia y en especial las violaciones constitucionales denunciadas. Así se Declara.

Por último, con respecto a este punto este Tribunal no puede dejar pasar la oportunidad, para pronunciarse sobre una circunstancia de gran relevancia e importante dentro de este proceso y que llamó la atención a esta Juzgadora. En la Audiencia el Fisco Nacional establece al ejercer su derecho a replica lo siguiente: “En segundo termino, expreso que no es equivoca la entrega de las maquinas a la Comisión de Bingos y Casinos, ya que todos los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, nos acordaron las medidas cautelares para realizar la entrega de las maquinas a la Comisión de Bingos y Casinos, en consecuencia es licito la entrega que se realizó de las maquinas ya que ese fue el fin de lo solicitado en las medidas cautelares, además que ese es el Órgano competente para verificar la permisología de las Maquinas Traganíqueles”.

Al respecto cabe acotar que, si bien es cierto que las Medidas en su oportunidad fueron acordadas para coordinar una posible entrega coordinada y ejecutada con la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; no es menos cierto, que en dicha oportunidad, tomando como referencia la Sentencia Interlocutoria S/N de fechas 17 de diciembre de 2007, en el expediente signado con el Nro. AP41-U-2007-000643, se ordenó en el referido fallo que la Administración Tributaria remitiera la documentación certificada respectiva, y en consecuencia ésta coordinara y ejecutara junto a la Comisión la custodia de las máquinas, previa la realización de las respectivas gestiones a que hubiere a lugar y la consignación de las pruebas de tales gestiones. Lo cual nunca ocurrió en el referido expediente, mucho menos en la causa objeto de esta decisión. Así se Declara.

Con respecto la defensa relacionada con la firma de la ciudadana A.A.D.P.S.J.C., invocada por la representación del Fisco Nacional. Este Tribunal se acoge al criterio presentado por la Representación del Ministerio Público, en el sentido de que, es necesario aclarar que la carga de desconocer la firma de un documento como emanada de la persona a quien se le atribuye como firmante corresponde sólo a la parte de quien emana, y que la ley distingue dos situaciones: que el instrumento privado se produzca en juicio como emanado de una de las partes, o bien como emanado de un causante suyo. En uno y otro caso, en principio, aquel contra quien se produce el instrumento privado, esta obligado a reconocerlo o negarlo formalmente y si no lo hiciere, se tendrá el documento por reconocido, por lo tanto, este es un acto personalísimo y por excepción la ley autoriza a los herederos o causahabientes para que se limiten a declarar que no conocen la firma del causante, esto se infiere de las disposiciones contenidas en los artículos 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente al presente caso, por lo tanto, no puede la parte contraria en este caso alegar la inadmisibilidad de la presente acción bajo el argumento que la firma no corresponde a la ciudadana A.J.C., por cuanto a quien corresponde desconocer la firma plasmada en la solicitud de a.c. es a la ciudadana A.A.d.P.S.J.C.. Criterio de da este Tribunal por reproducido acogiéndose plenamente al mismo. Y Así se Declara.

Con relación a la inadmisibilidad basada en la falta de facultad de la ciudadana A.A.J.C., para ejercer la representación judicial, ya que según los estatutos esta facultad la tiene el consultor jurídico y tampoco se evidencia de las actas que rielan en el expediente la autorización expresa de la Junta Directiva de la empresa para interponer la acción propuesta; es de destacar que al momento de la audiencia constitucional fue consignada copia certificada de la Asamblea Extraordinaria en la cual se evidencia la autorización de la Junta Directiva del Club Deportivo Las Olas del Mar C.A., para interponer la presente acción de amparo, lo que hace improcedente la causal de inadmisibilidad solicitada por los apoderados judiciales del Fisco Nacional.

En virtud de todo lo expuesto, es por lo que este Órgano Jurisdiccional considera necesario, pronunciarse sobre la violación constitucional denunciada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “Club Deportivo Las Olas del Mar C.A.”. Así se Declara.

DE LA VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 26 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Esta sentenciadora actuando como Juez Constitucional debe dejar sentado una vez más, el reconocimiento de la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto en sede administrativa como judicial; nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(Subrayado de este Tribunal)

La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del a.c., como ha sucedido en el presente caso.

En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...

(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

De la sentencia de nuestro M.T. se infiere, tal y como lo ha dejado sentado el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Sentencia Nro. 101/2004, de fecha 17 de Septiembre de 2004, y tal como lo señalaron los apoderados de la parte Accionante en el escrito contentivo de la acción:

i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas y que a su vez la agraviante en base a ese contradictorio y el análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

Ahora bien, en el caso bajo estudio de las Actas que rielan en el expediente judicial, se puede observar que la contribuyente actualmente está siendo objeto de un procedimiento de fiscalización donde con ocasión del levantamiento de una Acta Fiscal (folio 256 del expediente judicial) se le retuvieron las Maquinas objeto de la presente Acción mediante el Acta de Retención Preventiva No. SNATINTI-GRTI-RCA-DF-LIAJEA-2007-8546, de fecha 06-12-2007 (folio 63 al 67). Situación ésta, que se considera como un Acto Sancionador, lo cual no debió materializarse en este estado del Procedimiento sino al Culminar el Sumario Administrativo.

A tal efecto, debemos traer parcialmente a colación el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Tributario, el cual reza:

Artículo 191. El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes.

La resolución deberá contener los siguientes requisitos:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.

3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados a la fiscalización.

5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.

6. Fundamentos de la decisión.

7. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena privativa de libertad, si los hubiere.

8. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos.

9. Recursos que correspondan contra la resolución.

10. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado...

(Comillas, negrillas, subrayado y puntos suspensivos de Tribunal)

Del análisis de la norma y en especial el acto lesivo esta sentenciadora constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales.

En este sentido al no realizar la agraviante actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido proceso. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

“El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

En el caso sub examine la actuación de la Administración Tributaria puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a Probar, sino que también se le ha prejuzgado de culpable y en la aplicación de la sanción se han causado daños a la propiedad. Así se Declara.

Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día de la emisión del Acta Fiscal, sin sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, se violan los derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa de nuestro alto Tribunal, ya que, bajo la premisa de ser culpables mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas. Carga de prueba que como ya se señaló corresponde a la agraviante, pero que por su inconstitucional proceder invierte erradamente la carga al agraviado para que pruebe su inocencia.

Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato constitucional suspender la retención indebida, sin que sea necesario el pronunciamiento sobre otros vicios, pero se hace necesario apreciar el resto de las violaciones en razón de que se observa la violación de otras garantías constitucionales importantes, que devienen de la actuación administrativa.

En efecto en múltiples ocasiones cuando los agraviantes forman parte de la Administración Tributaria se alega tanto en los escritos como en las audiencias constitucionales que no le está permitido al juez constitucional el análisis de normas de rango legal, debiendo circunscribirse al análisis de normas constitucionales, pero en el presente caso la agraviante forma parte de la Administración Pública y por ende su función está limitada por la Constitución y por las normas que desarrollan los principios constitucionales, siendo este asunto la excepción a la regla general lo que hace necesario el análisis de las normas mediante las cuales la Administración Tributaria está lesionando los derechos constitucionales.

Sobre este particular ya se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando señaló:

Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

La noción de violación directa de las normas fundamentales, requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional.

Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción se refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no motiva un amparo.

A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según el artículo 1 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.

Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.

Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.

Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.

(Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 828 de fecha 27 de julio de 2000). (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

En razón del fallo transcrito y de las circunstancias entorno al presente asunto se ve forzado este Tribunal Constitucional a analizar por vía de excepción las normas del Código Orgánico Tributario, en especial la relacionada con el lapso probatorio, ya que, en otros fallos de nuestro M.T. se ha hecho referencia a la violación al derecho a la defensa como una consecuencia de la ausencia de actividad probatoria. Por lo que es ilustrativo citar, de seguida, dos sentencias importantes para luego realizar el análisis legal de la situación, con especial referencia la posibilidad del sujeto pasivo o responsable tributario de promover y hacer evacuar pruebas para desvirtuar los hechos que se le imputan y que le pueden generar una sanción.

De esta forma la Sala Político Administrativa señaló:

Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso….

Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohibe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.

Asímismo, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 4 de junio de 1997, reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso: L.B.A.F. vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

…Para la imposición de sanciones, es principio general de nuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debe ser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírsele para que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de naturaleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5° del artículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual ‘Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley’. Igualmente, tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa ‘en todo estado y grado del proceso’ consagrada en el artículo 68 de la Constitución. La cobertura del estas garantías constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho público, (…) a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso…

(Subrayado de la Sala).

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el reconocimiento en otros ordenamientos jurídicos de la existencia del principio del debido proceso como emblema del derecho a la defensa, siendo que el nuevo orden constitucional, recogió este principio en donde el derecho a la defensa comprenderá tanto la posibilidad de acceder al expediente y a impugnar la decisión como el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0965 de fecha 02 de mayo de 2000).

En el mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional al señalar:

Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. En el presente caso, del análisis de los autos emerge que por medio del fallo impugnado se dictó prohibición de enajenar y gravar sobre la indicada parcela de terreno Nº 263, inmueble propiedad de la empresa INVERSIONES 1994 C.A., como medida cautelar en un juicio penal con el cual la accionante no guardaba relación alguna, y sin que se le hubiere dado la posibilidad de oponerse a dicha medida, lo cual conformó, en criterio de esta Sala, una violación del derecho a la defensa.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0099 de fecha 15 de marzo del 2000).

Igualmente señaló en otro fallo:

Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. En el presente caso el Consejo de la Facultad de Odontología de la Universidad Central de Venezuela realizó una reestructuración de los Comités Académicos de Postgrado de dicha Facultad. Ahora bien, tal como lo señala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no era necesario la apertura de un procedimiento a los accionantes para que dicho Consejo procediera a reorganizar los Comités Académicos de Postgrado, no obstante considera la Sala que la notificación de los mismos resultaba imprescindible por cuanto el acto particular, aún cuando obedece a una reestructuración administrativa, no deja de afectar la esfera jurídica de los accionantes.

En justa correspondencia con lo anterior, de las actas del expediente se evidencia que los accionantes ejercieron el derecho de palabra ante el C.U. de la Universidad Central de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 1998 y posteriormente los correspondientes recursos administrativos -reconsideración y jerárquico- donde expusieron los alegatos que consideraron pertinentes a los fines de ejercer su defensa. En consecuencia el órgano administrativo les permitió la oportunidad para alegar y probar lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo cual lleva a esta Sala a considerar que en el presente caso no existió violación al derecho a la defensa, y así se declara.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 0002 de fecha 24 de enero de 2001).

En este sentido sobre las pruebas, indistintamente cuál fuere el procedimiento aplicable el Código Orgánico Tributario en su Artículo 148, señala:

Artículo 148: Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.

Ahora bien, en el presente caso este Tribunal debe dejar sentado que la Administración Tributaria, hizo caso omiso al contenido del Artículo 127, numeral 14 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

Omissis

14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite

. (Subrayado, Negrillas y puntos suspensivos del Tribunal).

De la cita parcial de la norma y de los hechos que constan en el expediente, se evidencia que la Administración Tributaria, luego de haber acudido a los Tribunales tal y como lo ordena el referido Código, ha venido realizando actos distintos a los permitidos por el mismo, a saber: i) retener las máquinas traganíqueles después de haber cesado la medida cautelar otorgada en su oportunidad por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y; ii) Luego de haber acudido al Tribunal, ha dispuesto sin fundamento legal alguno proceder a la entrega de las maquinas a otro órgano del Estado, más aún cuando en la audiencia y en su escrito de informe en su página 10 (el cual riela en el folio 158), hacen referencia a que la entrega debía realizarse a un Órgano Jurisdiccional, independientemente de la materia de la cual se tratare.

Por ello, en virtud de lo precedentemente expuesto, este Tribunal considera que la entrega debía realizársele a un órgano de administración de justicia o en su defecto a mismo contribuyente en virtud de haber cesado la medida. Asimismo, no existe un procedimiento ni tanto en las leyes especiales que regulan la materia de Bingos, Casinos y Máquinas Traganíqueles, ni en las normas de carácter tributario que faculten a la Administración Tributaria, para poner a disposición de otro órgano del Estado los bienes retenidos. Razón por la cual se considera que la actuación fue más allá de lo establecido en las facultades y potestades que el Código le otorga al Fisco Nacional; por ende no hay lugar a dudas la materialización de la violación al Debido Proceso. Así se Declara.

Sobre el particular la Sala Constitucional ha señalado:

Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0312 de fecha 20 de febrero de 2002).

El hecho de que no se cumpla con el debido proceso constitutivo para desvirtuar la presunción de inocencia, la ausencia de actividad probatoria, el cercenar de hecho el acceso a la tutela judicial efectiva y el derecho a ser amparado por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, hacen que esta sentenciadora considere que efectivamente existe una lesión grave en detrimento de los derechos constitucionales de la accionante, la cual ha invocado la violación al derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso, mucho más cuando se pretende cercenar la posibilidad de ampararse o de que un juez decrete una cautelar en protección de los derechos constitucionales. Y Así se Declara

Por último, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos por la representación del Fisco Nacional, en cuanto a: i) la acreditación de la totalidad de la propiedad de las Máquinas Traganíqueles objeto de la presente Acción y; ii) sobre la obligación de denuncia por parte de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones se impusieren de algún hecho punible de acción publica.

En cuanto a la acreditación de la propiedad alegada por el representante del Fisco Nacional, el Código Civil en el artículo 1766 establece:

Artículo 1.766.- No puede exigir el depositario que el depositante pruebe ser propietario de la cosa depositada.

Sin embargo, si llega a descubrir que la cosa es hurtada, quién es su verdadero dueño, debe hacer saber a éste el depósito. Si éste descuida reclamar el depósito, el depositario se liberta válidamente por la entrega del depósito a aquél de quien lo haya recibido, con tal que haya hecho la entrega después de vencido el tiempo determinado y suficiente, dado por él al verdadero dueño para su reclamación

. (comillas, negrillas , subrayado y puntos suspensivos del Tribunal)

De la norma en cuestión se pone de manifiesto con meridiana claridad que el depositario –entiéndase SENIAT-,no puede exigirle al depositante –entiéndase el accionante- que demuestre la propiedad de unos bienes de los cuales estaba en posesión, tal y como la misma agraviante lo señala en el Acta de Retención Preventiva, ya identificada. No obstante es de hacer notar, que vista la petición realizada por este Tribunal en la oportunidad de la Audiencia con respecto a la acreditación de la propiedad de las máquinas por parte del agraviado, éste dio fiel cumplimiento al mismo. Así se Declara.

En cuanto a la obligación de denuncia por parte de los funcionarios públicos este Tribunal debe dejar claro, mediante interpretación exegética de la norma contenida en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que la obligación de los funcionarios se circunscribe a realizar la denuncia en los términos establecidos en el referido Código y no a realizar actos que evidencien la aplicación de sanciones cuando en realidad no son competentes para ello. De modo tal, que el artículo citado por los representantes del Fisco Nacional debe entenderse como un límite a la obligación de los funcionarios públicos, la cual es sólo denunciar y en ningún momento atribuirse competencias que no le están dadas por Ley, contraviniendo así el reparto competencial establecido en la Constitución y en las leyes a los distintos Órganos de los Poderes Públicos. Así se Declara.

III

DECISION

Vistas las consideraciones anteriores y de conformidad con los artículos 115 y 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso Tributario en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: CON LUGAR LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta por la ciudadana A.A.D.P.S.J.C., venezolana, titular de la cédula de identidad número V–11.062.229, en su carácter de Gerente de Operaciones de “CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A.”, domiciliada en la ciudad de la Guaira y constituida por documento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas en fecha 11 de Octubre del año 2006, bajo el No. 06, Tomo 22-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. RIF: J-31684157-0. Debidamente asistida en este acto por el ciudadano J.A.B.G., titular de la Cédula de Identidad No. V-14.891.709, de profesión Abogado e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 112.747, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; en contra de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), órgano que retiene actualmente un lote de Maquinas Traganíqueles, luego de que el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en fecha 25 de Enero del año 2008, negara la solicitud de prórroga para la retención preventiva del lote de Maquinas Traganíqueles en cuestión, peticionada por la Administración Tributaria, la cual había sido acordada preventivamente en fecha 18 de Diciembre del año 2007, por el Tribunal mencionado a través de la Medida Cautelar que dictó por un lapso de 15 días hábiles (según el calendario de la Administración Pública), la cual comenzó a correr el mismo día y finalizó el día miércoles 09 de Enero del año 2008; En consecuencia:

1.- Se declara CON LUGAR la presente Acción de A.C..

2.- Se ORDENA LA ENTREGA INMEDIATA MATERIAL Y EFECTIVA DE LAS MAQUINAS, identificadas en el presente fallo. Por lo que se faculta a la Accionante por si o por medio de su apoderado a retirar las mismas.

3.- Se ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Fiscal del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional en Materia Penal, Aduanera y Tributaria. Así como a la Procuraduría General de la República.

Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Líbrense las correspondientes boletas de notificación a cargo de los ciudadanos Procurador General de la República, Contralor General de la República, al Defensor del Pueblo y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la accionante, a los fines de hacer de su conocimiento el contenido del presente fallo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los cinco (05) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008).- Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E. OLLARVES H. LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

La anterior Sentencia se publicó en su fecha a las dos de la tarde (2:00 p.m.).

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

Asunto Principal: AP41-O-2008-000005

BEOH/Sg/raúl