Decisión nº UG012010000018 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 17 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

CORTE DE APELACIONES

San Felipe 17 de Febrero de 2010

Años: 199° y 150°

Asunto Principal: UP01-P-2009-3974

Asunto Corte: UP01-R-2009-00074

Motivo: Apelación de auto

Recurrente: Abg. R.D.; y otros

Procedencia: Control 4

Ponente: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados R.D. RAMOS, titular de la cédula de identidad numero 11.647.787, inscrito en el I.P.S.A bajo el numero 73.108, actuando en su condición de Abogado defensor de los ciudadanos, J.D.J.B. y Milexys Corniel y el recurso interpuesto por los profesionales del derecho D.S. y L.J.M., inscritos en el I.P.S.A bajo los Números: 112.959; 62.230 respectivamente, quienes con tal carácter son abogados de confianza del ciudadano, E.A.G..

Estos recursos de Apelación van dirigidos a decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de esta Circunscripción Judicial, de fecha 24 de Septiembre de 2009, y publicados en extenso sus fundamentos el día 05 de Octubre DE 2009, inserta en la causa principal UP01-P-2009-3974.

Para resolver, este Tribunal colegiado formula las siguientes consideraciones:

Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 16 de Noviembre de 2009, procedente del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal.

El día 17 de Noviembre de 2009, se constituye el Tribunal Colegiado con los Jueces Superiores Abg. R.R.R.; Abg. D.S.S.J. y Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, quien fue designada ponente según el sistema de distribución y con tal carecer firma el presente fallo.

En fecha 25 de Noviembre de 2009, se dicta auto fundado en el cual se acumula a la presente causa el también recurso de apelación identificado con el No. UP01-R-2009-00075, ello en virtud de la Unidad del proceso, al ser los mismos delitos, aun con imputados diversos, ello conforme lo establece el artículo 73 de la norma adjetiva Penal.

En fecha 04 de Diciembre de 2.009, la Jueza ponente consigna ante la secretaría ponencia de auto de admisión.

Con fecha 08 de Diciembre de 2009, se admite el presente recurso.

Esta sentencia debió ser publicada el 14 de Enero de 2010, sin embargo arribaron a la Corte de Apelaciones los amparos UP01-O-2009-27; UP01-O-2009-39; UP01-O-2010-01; UP01-O-2009-43 Y UP01-O-2010-02. Por lo que tal como lo señala la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, los asuntos que contengan acciones de amparos, deben ser tratadas con prioridad a cualquier otro asunto, así las cosas se ordena la notificación de las partes en el dispositivo de este fallo, al haberse publicado justificadamente esta sentencia fuera del lapso legal.

Con fecha 17 Febrero de 2010, la Jueza ponente consigna su proyecto de sentencia y así se pasa a decidir de la forma siguiente:

Alegatos de la apelación

Esta causa consta de dos apelaciones las cuales fueron acumuladas conforme a los tramites establecidos en el la norma adjetiva Penal, tal como se observa de auto de fecha 25 de Noviembre de 2009, así las cosas se resaltarán los aspectos medulares y peticiones de cada recurrente, y al constatar esta instancia que ambos escritos de apelación son iguales en cuanto a sus contenidos, al tratarse de copias fiel y exactas, se procederá a resaltar sus aspectos teóricos que sustentan las peticiones, así las cosas el abogado R.D. RAMOS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero 11.647.787, inscrito en el I.P.S.A bajo el numero 73.108, actuando en su condición de Abogado defensor de los ciudadanos, J.D.J.B.; Venezolano, Mayor de edad, titular de las cédula de identidad Número 4.967.608 y Milexys Corniel, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero 13.98S.152 y Abg. D.S. y L.J.M., inscritos en el I.P.S.A bajo los Números: 112.959; 62.230 respectivamente Abogados defensores del ciudadano, E.A.G., recurren en privilegio de la garantía de la doble instancia, Tutela Judicial efectiva, conforme al ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al efecto resaltan que la libertad personal es el principio Cardinal del Estado de Derecho Venezolano, ya que la libertad no tiene valor en sí misma, hay que apreciarla por las cosas que con ellas se consiguen, y por lo tanto en un proceso donde prevalece el Principio de Presunción de Inocencia, ya que el proceso penal no es considerado un castigo, sino un instrumento necesario para saber si una persona es verdaderamente merecedora de un castigo.

Por su parte, hacen referencia y analizan el artículo 250 del texto adjetivo penal en lo atinente a que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el Código, señala que la mencionada disposición ratifica el principio de la Afirmación de la Libertad (Art. 9 COPP).

Asimismo, resaltan el artículo 44 de la Constitución y en los tratados internacionales, tales como, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.1); El Pacto de San fosé de Costa Rica (art, 7 y; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (art 9 aparte 1), para arribar, a la conclusión que, la privación de la libertad, es una medida excepcional y la misma se justifica para asegurar la presencia del imputado en el proceso que se le sigue, así como también para permitir el descubrimiento de la verdad, y a su vez garantizar la actuación de la ley penal Sustantiva, y para decretarse deben llenarse de manera concurrente e indefectiblemente los requisitos que establece el artículo 250 y así copia textualmente los mencionados en el ya citado artículo, y privilegian FUMUS BONIS IURIS, el PERICULUM IN MORA.

Luego de estas disertaciones, los apelantes señalan que, la decisión jurisdiccional apelada, adolece de los dos primeros ordinales y afirmas que el a quo miente al señalar que en los elementos traídos por la vindicta Publica, sus patrocinados fueron aprehendidos luego de que presuntamente estaban solicitando un dinero; situación esta que es desmentida al constatar la denuncia hecha en Fecha 22 de Septiembre de 2.009 interpuesta por la ciudadana E.H.S., que dio origen a la apertura de la presente investigación penal y donde el contenido de la misma desmiente de manera categórica la posición del Juez de la causa, al presentar insisten los abogados defensores, una versión completamente distinta a la que existe en la fundamentación presentada en fecha 5 de octubre de 2.009; posteriormente señalan que el ciudadano Juez en su afán de privar de libertad a todos los imputados, pretende crear un espejismo de culpabilidad, cuando afirma que en el procedimiento de entrega controlada, todos los acusados son aprehendidos con un paquete contentivo de dinero, por una operación realizada por agentes encubierto, " cuando al verificar el acta levantada por los funcionarios actuantes en fecha 23 de Septiembre de 2.009 se evidencia que el dinero lo encontraron en las adyacencias de la oficina principal. También denuncia que el ciudadano juez afirma en el Punto Numero uno de su fundamentación; que los imputados son sorprendidos cuando realizaban el cobro ilegal de un dinero al familiar, la defensa considera que el proceso penal tiene por finalidad la búsqueda de la verdad de los hechos y la misma no puede obtenerse violando principios fundamentales consagrados en la norma Positiva, por lo que a entender de los apelantes, no consiguen explicación como a través de una fundamentación jurídica, justifica la medida de privación de libertad con afirmaciones que al solo verificar los medios de prueba presentados por la representación fiscal pone en duda la objetividad de quien decide, que como se desprende de la fundamentación hecha por el juez competente, viola el debido proceso ya que al que fundamentar su decisión, no se sabe cual es el camino jurídico al ejercer su facultad jurisdiccional.

Afirman acerca la INEXISTENCIA DEL PERICULUM IN MORA y luego de una argumentación en el orden conceptual solicitan de esta instancia se revoque la medida Privativa de libertad, dictada contra sus patrocinados, por no existir los "Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipe en la comisión de un hecho punible" conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, para justificar que para sus patrocinados no existe el peligro de fuga consideran: En cuanto al arraigo en el País, precisan que sus defendidos tienen arraigo en el país toda vez que se encuentran domiciliado en el Territorio Nacional y que no poseen recursos económicos para abandonar el país ó permanecer oculto. En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la defensa se remite a lo ya expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha dicho, que atendiendo al principio de presunción de inocencia, sería un desacierto considerar este segundo supuesto para mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad de sus defendidos, toda vez, que bajo la visión de la defensa, no poden pensar en una pena a imponer a sus representados, sin previamente haberse sometido a un debido proceso y a un juicio previo. En torno a la magnitud del daño causado, bajo la misma premisa del punto anterior, para ellos sería adelantar opinión. Y en torno a la conducta pre delictual, afirman que sus defendidos nunca han sido sometido a proceso penal alguno y ni siquiera tienen algún registro policial, que haga presumir que tienen una conducta irregular.

En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización del proceso, afirman que no se encuentra presente en el caso, lo que significa que al no ser concurrente las tres figuraciones prevista en la mencionada norma, es forzoso concluir, que la actual medida que pesa sobre sus representados, ha de ser sustituida por el ciudadano Juez, por algunas de la medidas sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden alegan, FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RECURRIDA, tratándose de una medida privativa de libertad señalan que el a quo, debió establecer los elementos de convicción que estimó concurrentes para determinar el hechos punible acreditado, es tutelar y salvaguardar, el principio de afirmación de libertad, es por esto que la fundamentación carece de seguridad jurídica. Citan sentencia de fecha 9 de diciembre de 2.003, a saber:

"...que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí y que converjan a un punto de conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella" [Ver. Sen t. No 441 de fecha 9 de diciembre de 2003).

Por todo ello, solicitan SE REVOQUE la medida Privativa de libertad, dictada en contra de sus defendidos, por no existir un HECHO PUNIBLE DEBIDAMENTE ACREDITADO, previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se expida copia certificada de la totalidad de las actuaciones para que forme el cuaderno especial, sé de entrada a la presente apelación y el curso legal correspondiente.

CONTESTACION DEL RECURSO

En cuanto este Recurso de apelación de autos, el abogado M.Á.G.T., actuando en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acude, a los fines de CONTESTAR los recursos de apelación de autos interpuesto por los abogados R.D. RAMOS inscrito en el I.P.S.A., bajo el número 73.108 defensor privado de los ciudadanos J.D.J.B. y MILEXIS CORNIEL titulares de las cédulas de identidad números 4.967.608 y 13.985.152, respectivamente, y por los abogados D.S. y L.J.M., inscritos en el I.P.S.A., bajo los números 112.959 y 62.230, respectivamente, defensores privados del ciudadano E.A.G. titular de la cédula de identidad número 4-314.066, en contra de la decisión dictada por su digno Tribunal, en fecha 5 de octubre de 2009, asunto principal UP01-P-2009-003974; ambos recursos quedaron signados con el número UP01-R-2009-000074 hace en los términos siguientes:

Como punto previo, señala la Representación fiscal que ante la evidente copia de los argumentos esgrimidos por los recurrentes de ambos recursos es por lo que se da contestación en un escrito único.

Señala que por cuanto los defensores después de resaltar el Principio de Libertad, se dan respuesta a que solo en casos excepcionales se puede decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe analizar la concurrencia de los tres numerales de este artículo, a saber:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. El primero de los delitos es CONCUSIÓN establecido en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción que reza: "El funcionario que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida."

   Ahora bien, según Carrara, la palabra concusión, deriva del infinitivo concutere, el cual expresa la idea de sacudir un árbol para hacer caer los frutos. Dice este mismo autor que "en este concepto general sería concusión el delito de todos los que empleen violencia contra otros para arrancarles dinero; pero aunque algunos usen ese término en este sentido más amplio, predomina en la ciencia y en los mejores criminalistas la aplicación más estricta de la palabra". Agrega luego que "el significado de la palabra concusión, que reduce la idea al temor infundido mediante poder público, es el mas conforme a la autoridad del derecho romano y e) más aceptado en la práctica italiana".

   La concusión es un delito de sujeto activo calificado, puesto que sólo puede ser cometido por un funcionario público. En el presente caso todos los imputados son funcionarios públicos adscritos al Ministerio del Poder Popular del Interior y Justicia.

   Se clasifica en positiva y negativa; y la primera puede ser violenta o fraudulenta. La concusión positiva violenta la comete el funcionario público que, abusando de sus funciones, constriña, a alguna persona a que dé o prometa a él mismo o a un tercero, alguna suma de dinero u otra ganancia o dádiva indebida

   Los elementos de este delito son, por consiguiente:

   1) los actos de que se vale el agente para constreñir al sujeto pasivo. Estos actos han de ser amenazas constitutivas del metu publicae potestatis (Miedo al poder público) capaces de vencer la voluntad contraria de la víctima; y podrían tener la apariencia de legales, es decir, parecer que se conforman a determinada norma jurídica, pero esa juridicidad aparente quedara en evidencia para el manifiesto abuso de funciones por parte del funcionario público;2) el ya expresado abuso de funciones por el agente. Como quiera que abusar significa usar mal, impropia o injustamente, abusará de sus funciones el funcionario público que se exceda en el uso de las mismas o se valga de ellas para incurrir en arbitrariedades o incorrecciones. Se concluye de lo expuesto que sólo quien tiene derecho a usar de una cosa puede abusar de ella; Para G.C.D.T.. Abusar es Usar mal, con injusticia o exceso, y también de manera impropia, inadecuada o indebida, de algo o de alguien. Comportarse de manera deshonesta con persona de evidente inexperiencia o debilidad para oponerse a la seducción o a la fuerza que a tal objeto se emplee. Abusar implica, en todo caso, comportamiento o conducta censurable, aún obrando con inicial derecho y dentro del aparente ejercicio de facultades o atribuciones. Inclusive sin constituir delito resulta perjudicial siempre; porque socava el prestigio o suscita impopularidad con todos sus riesgos...

   3) la entrega o la promesa hecha al agente de la suma de dinero, (a ganancia o dádiva indebida. Constreñir equivale a obligar mediante coacción. El momento consumativo de la concusión se produce tan pronto como el funcionario público logra, mediante el abuso de sus funciones, la entrega o promesa, a él o al tercero, de la suma de dinero o de cualquiera otra ganancia o dádiva indebida. No es necesaria, pues, a tal efecto, la entrega del dinero o de la ganancia o dádiva indebida; basta con la promesa. Es evidente que el delito se consumó porque los imputados fueron detenidos cuando la progenitora de la víctima ingresa al Internado judicial, se dirige la oficina de la Dirección y entrega el dinero solicitado al imputado N.A.R.C., siguiendo las instrucciones del imputado E.A.G. y estando presentes los imputados J.D.J.B. y MILEXIYS LAIRTEH CORNIEL SÁNCHEZ dentro de la referida oficina. Hecho este por demás reconocido por el imputado N.A.R.C., quien señala ser el autor y busca exculpar a sus compañeros.

   El sujeto pasivo es J.J.A., dueño de la suma de dinero entregada a causa del constreñimiento al cual era sometido, donde la amenaza era trasladarlo a otro internado judicial lejos de su familia.

   La concusión es delito material; y, por consiguiente admite la tentativa. La exigencia de dinero o de cualquier otra ganancia o dádiva indebida, si el amenazado no se deja amedrentar por el metu publicae potestatis de que está investido el funcionario, dejaría el delito en ese grado, mas sin embargo se llegó hasta el final en un procedimiento de Técnica Policial de entrega controlada por cuanto el constreñimiento que ejerció sobre la víctima lo motivó a denunciar el hecho con el resultado final que derivó en una aprehensión cuando la progenitora de la victima entrega el dinero solicitado en la oficina de la Dirección del Penal.

   El elemento psíquico es el dolo genérico. La Ley no exige el específico; y , como dice Manzini; "..la índole del hecho implica en el culpable una finalidad de provecho, económico o moral, pero que no es necesario que sea comprobado". O lo que es lo mismo: no es indispensable que esa finalidad sea lograda. Ya se dijo, en efecto, que basta la simple promesa para que la concusión se consuma. Como ocurrió en este caso donde los imputados no logran obtener el provecho del dinero solicitado por ser aprehendidos flagrantemente, cuando se hacía una entrega vigilada debidamente autorizada por el Tribunal Cuarto de Control.

   El segundo de los delitos es el de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que reza: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el solo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.

   Este último delito en concordancia con el artículo 16 numeral 6 ejusdem, el delito de concusión debe ser considerado un delito de delincuente organizada. De conformidad con el artículo 2 ibidem, en su numeral 1, se entiende por Delincuencia Organizada; La acción u omisión de tres o más personas asociados por ciento tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros..."

   Tenemos entonces que en la presente causa fueron presentados en flagrancia cuatro funcionarios, se dictaron 2 ordenes de aprehensión con posterioridad y se libraron oficios para realizar la imputación a una séptima persona, por lo que se supera con creces el número exigido para la Asociación y de las entrevistas realizadas a los reos se evidencia que estas actividades ¡lícitas han sido cometidas durante un lapso de tiempo considerable por lo que no se puede dudar de la existencia de este delito.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   En primer termino la Denuncia de fecha 22-09-2009, interpuesta por la ciudadana SONIA E.H.S. ante la Fiscalía 14 del Ministerio Público, con la misma tiene el representante fiscal el conocimiento de los hechos, el constreñimiento del cual es victima el ciudadano J.J.A., lo que motiva a dar una orden de inicio de investigación, se solicita autorización al Juez de Control de guardia para realizar un procedimiento de Técnica Policial de Entrega Vigilada o Controlada, con el objeto de comprobar si efectivamente se estaba exigiendo una cantidad de dinero por no causarle un daño injusto a este interno.

   En segundo término con el acta policial de fecha 23-09-2009 suscrita por los funcionarios del Grupo Anti extorsión y secuestro de la Guardia Nacional Sección San Felipe, se tiene la certeza de la aprehensión de estos ciudadanos cuando se entrega el dinero exigido en la oficina de la Dirección del Penal, la cual tiene un acceso por la puerta de secretaría que es el lugar donde se localiza el dinero reconociendo el interno N.A.R.C. haberlo recibido y escondido en el lugar donde finalmente se encontró.

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   De acuerdo con el artículo 251 del citado código es importante que analicemos los siguientes aspectos;

   Numeral 1: Arraigo en e! país, determinado por su residencia, asiento de su familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos. Sobre este particular nos encontramos en una investigación relacionada con los delitos de corrupción y delincuencia organizada por lo que las ganancias económicas obtenidas ilegalmente y la estructura del grupo asociado si permitirían que se fugaren o en su defecto lograr (a sustracción de la justicia permaneciendo ocultos por el tiempo que consideraran necesario.

   Numeral 2: La pena que podría llegarse a imponer en el caso. Se debe acotar que ambos delitos son sancionados con penas privativas de libertad v no encuadrarían dentro de lo estipulado en el artículo 253 del código adjetivo ya mencionado que reza:

   "Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán las mediadas cautelares sustitutivas". Y como ya se indicó arriba para el delito de concusión la pena a imponer de 2 a 4 años y para la Asociación es de 4 a 6 años ambas de prisión, por lo que tomando ambos limites máximos concluimos que 4 y 6 son mayores a 3, por lo que se excede este límite.

   Numeral 3: La magnitud del daño causado. En los delitos contra la corrupción se viola el deber de probidad que todos los ciudadanos esperamos tengan sus funcionarios y la delincuencia organizada íntimamente relaciona con delitos de corrupción afectan el normal desenvolvimiento del estado, ya que socavan la legitimidad de las instituciones.

   Aunado a todo lo anterior obvian los recurrentes mencionar que el juez al momento de decidir tomo en consideración el contenido del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal referente al Peligro de Obstaculización al señalar: "...en cuanto a una presunción razonable en la búsqueda de la verdad es evidente por ser todos funcionarios del ministerio de interior y justicia en su mayoría con cargos directivos, como es un Director de Internado y un jefe de régimen presumiéndose la asociación para delinquir por lo cual estaríamos en presencia de una organización capas (sicv algún momento del proceso, de influir para que los coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, y mas por el Genero del delito como es la Corrupción que por su naturaleza hace necesario tomarse en cuenta la magnitud del daño causado.

   Finalmente alegan la Falta de Motivación de la Recurrida. Al respecto cabe señalar que en fecha 5 de octubre de 2009, en lo fundamentos de la decisión tomada en audiencia de presentación de imputado en fecha 24 de septiembre de 2009, el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control abogado J.C.T., identifica plenamente a las partes, deja constancia de la intervención Fiscal, quien narró de manera sucinta las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, diligencias practicadas y elementos de convicción, dando la pre-calificación jurídica y solicitando la calificación de flagrancia, el procedimiento ordinario y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se impuso a los imputados del contenido del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, rindiendo declaración y se dejó constancia de sus dichos.

   Seguidamente todos los abogados defensores ejercieron el derecho de palabra dejándose constancia de sus argumentos.

   En capitulo dedicado a los Fundamentos el Juez Recurrido en el punto Primero calificó la detención en flagrancia por cumplirse lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. En el Punto Segundo explica el porque de la aplicación del procedimiento ordinario y en el punto tercero explica porque se esta en ? presencia de las excepciones establecidas en la ley para dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, paseándose por los tres ordinales del artículo 250 de la norma adjetiva, aunado a que motiva de manera excelente el peligro de obstaculización a la verdad según los supuestos del artículo 252 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO

   En base a todas las consideraciones hechas en las paginas precedentes, es que esta representación fiscal solicita muy respetuosamente a los Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta, sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, manteniéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados.

   Decisión Recurrida

   El auto apelado fue dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24 de Septiembre de 2009, y publicados en extenso sus fundamentos el día 05 de Octubre de 2009, inserto en la causa principal UP01-P-2009-3974 de cuyo contenido se desprende que el Juzgador decretó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos J.D.J.B.; Milexys Corniel; E.A.G.. Por su parte conforme a lo establecido en el artículo 373 de la norma adjetiva Penal, ordenó que la causa fuese tramitada por el procedimiento ordinario y por último decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad para los mencionados ciudadanos por las razones de hecho y de derecho que se detallaran en la motiva de esta sentencia.

   Motivación para Decidir

   Luego de la labor minuciosa de análisis de los planteamientos y fundamentos de los recurrentes contenidos los escritos de apelación, y con base al análisis del auto apelado, esta Instancia pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

   Precisa esta Instancia Superior dejar plasmado como introito a la decisión de fondo, los criterios a la luz de la doctrina mas autorizada, en torno a la garantía del estado de libertad, señalado como principio fundamental garantizado en nuestro texto fundamental, así siguiendo Hildemaro G.M., quien en su texto detención y defensa preparatoria, ha señalado que, por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran. En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley

   .

   Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal., así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

   Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente , tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia , estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.

   En este orden de ideas, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

   En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra norma adjetiva penal hace referencia en los artículos 251 y 252 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holisticas.

   Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 251 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación:

   1) Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el País o permanecer oculto.

   2) La Pena que pudiera llegarse a imponer en el caso.

   3) La Magnitud del Daño causado.

   4) El Comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

   5) La Conducta predelictual del imputado.

   De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

   En concreto se puede afirmar que, la doctrina autorizada, ha señalado que se debe tener con claridad que la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, habida cuenta que de acuerdo al texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.

   El juez de control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme al articulo 251 y 252 del texto adjetivo penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

   Bajo estos razonamientos, se observa que en efecto la causa que contiene la decisión apelada, se inicia a solicitud fiscal mediante la presentación de los Imputados por su presunta participación en el delito de concusión y asociación ilícita para la comisión de delitos enmarcados dentro de la ley en contra de la delincuencia organizada y artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción , dicha audiencia se celebró en fecha 24 de Septiembre de 2009, situación que se evidencia de acta de audiencia de presentación de imputados que corre agregada a este cuaderno contentivo de la apelación y en la causa principal identificada con el No. UP01-P-2009-3974, constatándose que en la misma el Tribunal acordó la aprehensión como flagrante para los imputados E.M.A. GRATEROL; N.R.; JOSE BRAVO Y MILEXIS LAIRETH CORONEL SANCHEZ; que la causa fuese tramitada por el procedimiento ordinario y decretó la privación Judicial Preventiva de libertad para los imputados, acogiendo el a quo la precalificación señalada por el Ministerio Público en esta fase del proceso identificada como fase de investigación; indicando el Juzgador que las partas quedaban notificadas de los fundamentos.

   En este orden de ideas, también se constató que la representación Fiscal, presentó el acto conclusivo materializado en acusación Fiscal en fecha 05 de Noviembre de 2009 para E.A. y N.R.C. y solicitud de sobreseimiento para JOEL BRAVO, MILEXYS LAIRETH; CORNIEL SANCHEZ; G.L.A. y R.A.C.P.. Por su parte, de acuerdo a la revisión realizada en el Sistema de Información Juris 2000, se verificó que en fecha 01 de Diciembre de 2009, se tenía previsto la celebración de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Primera instancia en funciones de Control, dividió la continencia de la causa para el ciudadano E.M.A. y decretó el sobreseimiento para los ciudadanos Milexis Corniel Sánchez, titular de la cedula de identidad Nº 13.935.152, G.L.A., titular de la cedula de identidad 7.500.051, R.A.C.P., titular de la cedula de identidad Nº 14.937.307 y J. deJ.B., titular de la cedula de identidad Nº 4.967.608. La causa principal relacionada con este asunto se encuentra en fase Intermedia.

   No obstante a lo planteado es obligante para esta instancia independientemente de la fase en la que se encuentre la causa principal, dar congrua y motivada respuesta en cuanto a los puntos recurridos.

   Así las cosas, se observa que los apelantes manifiestan su desacuerdo con la decisión dictada por el Tribunal de Control No. 4 de este Circulito Judicial Penal, y apelan de la privación Judicial preventiva de Libertad, por cuanto a su entender no se dan los supuestos previstos en el artículo 250 de la norma procesal para tal determinación, que en el caso de autos, no existen los delitos imputados por la representación Fiscal.

   En este orden, siguiendo al Maestro J.E.C., de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, flagrante es lo que se esta ejecutando actualmente, o de tal evidencia que no necesita prueba. En principio cuando un delito se está cometiendo es flagrante se está ejecutando actualmente, pero la situación de flagrancia a la luz del Código Orgánico Procesal Penal, es que el delito al instante que se ejecuta, es percibido por alguien, que si se trata de un delito de acción publica puede ser aprehendido por esa persona, o simplemente se hace la denuncia ante los organismos competentes, por lo tanto, como le señala el Maestro J.E.C., en su artículo el delito flagrante como un estado probatorio, publicado en la revista Derecho Probatorio, edición 14, “ La condición de flagrante viene dada porque alguien ha captado la ejecución del delito (flagrancia en sentido estricto) o porque acaba de cometerse (cuasi flagrancia) y el sospechoso se encuentra aun en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente.”

   En nuestro código adjetivo, el cual admite varios supuestos llamados en doctrina flagrancia en sentido estricto, la cuasi flagrancia y la flagrancia presumida o presunta; flagrancia en sentido estricto: Se entiende como aquella detención que se produce cuando una persona sorprende a otra cometiendo el delito; cuasi flagrancia: Se requiere que al sospechoso se le sorprenda cuando el hecho acaba de cometerse o cuando la victima, la autoridad policial o el clamor publico persiga al sospechoso; flagrancia presunta, se refiere a cuando se sorprende a la persona, a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca de donde se cometió con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor.

   Así pues, como lo cita la doctrina de la Sala Constitucional:

   “ sea el delito flagrante o sea aprehendido in fraganti es al juez a quien le corresponde juzgar si se dan las condiciones de delito en flagrancia o la aprehensión in fraganti, así el juez debe determinar los tres parámetros:

   1. que hubo un delito flagrante (previsiones del 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   2. que se trata de un delito de acción publica.

   3. que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. luego toda problemática gira alrededor de una decisión que la reconozca y por ende las pruebas que la sustente.

   Así en el caso de autos, el Juez decretó la aprehensión como flagrante, motivando estableciendo en su decisión que, de acuerdo a los elementos que fueron traídos por el Ministerio Público a la Audiencia de presentación, los sospechosos de delitos estaban solicitando un dinero para no trasladar del sitio de reclusión a un ciudadano recluido en el Internado Judicial de san Felipe, y mediante la modalidad de entrega controlada fueron aprehendido estos ciudadanos y en el recinto donde se practicó la aprehensión, se incautó un paquete contentivo del dinero previamente marcado por los funcionarios que realizaban la operación de agente en cubierta y que fuera entregado por la victima y los aprehendidos fueron detenidos cuando realizaban el cobro ilegal de un dinero a un familiar de un interno para no ser trasladado a otro penal, así califica la flagrancia conforme lo cita el artículo 248 del texto adjetivo penal.

   En torno a la privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso subjudice, el a quo, la decretó para los ciudadanos arriba identificados relacionados con este asunto, con base al siguiente razonamiento que textualmente de seguida se cita:

   Con respecto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue dictada n audiencia de presentación de los ciudadanos , nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece como regla el principio de afirmación de libertad y en respuesta al carácter excepcional que establece la norma y a la interpretación restrictiva en caso de privación del derecho de libertad, esta enuncia y señala también que la privación de libertad es una medida cautelar, que solo procede cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, que no es otro que establecer la verdad por la vía jurídica………OMISIS….en el presente caso el tribunal al momento de dictar la medida privativa de libertad de estos ciudadanos observó que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, en virtud de que fue evidenciado la presunta comisión de los delitos tipificados en los artículos 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada como lo es la asociación para delinquir delitos estos cuya acción penal no está prescrita…..OMISIS…así observó fundados elementos de convicción reflejadas en las actuaciones que conforman el presente asunto tales:1) Denuncia de fecha 22-09-2009, interpuesta por la ciudadana SONIA E.H.S., ANTE LA FISCALÍA 14 DEL Ministerio público.2) Acta policial de fecha 23-09-2009, suscrita por los funcionarios SM3 S.S., Sargento Segundo Colmenarez Richard, Sargento Segundo Arellano Agustín, y Sargento Segundo Suárez Ramírez adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando regional No. 4, Grupo Antiextorsión y Secuestro comando san Felipe, en el cual se plasman las circunstancias de Tiempo Modo y Lugar como ocurre la aprehensión de los imputados.3) Acta de lectura de los derechos de los imputados. Elementos que hacen estimar la participación de los ciudadanos presentados en sala en el hecho punible y en cuanto a la presunción razonable de obstaculización en la búsqueda la verdad es evidente por ser todos funcionarios del Ministerio de Interior y Justicia en su mayoría con cargos de directivos, como es el Director del Internado y el Jefe de Régimen presumiéndose la Asociación para delinquir por lo cual estaríamos en presencia de una organización capaz en algún momento del proceso de influir para que los coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación y mas por el genero del delito como lo es la corrupción que por su naturaleza hace necesario que deba tomarse en cuenta la magnitud del daño causado debido a que este tipo de actores involucrados son funcionarios públicos siendo que los delitos de corrupción es uno de los principales factores de deslegitimación de un gobierno porque defraudan la confianza en las instituciones del Estado legítimamente constituido…omisis situación que hace presumir el peligro de fuga, haciéndose necesario que el tribunal asegure la comparecencia de los imputados al proceso a través de la medida de privación judicial de libertad, en consecuencia se decreta la privación Judicial Preventiva de libertad en contra de los imputados E.M.A. GRATEROL; N.R.; JOSE BRAVO Y MILEXIS LAIRETH CORONEL SANCHEZ; por la comisión del delito de concusión y Asociación ilícita para la comisión del delito enmarcado dentro de la Ley Contra la Delincuencia Organizada establecido en los artículos 60 de la Ley contra la Corrupción y artículo 6 de la ley contra la Delincuencia Organizada

   En cuanto a este pronunciamiento, claramente se observa que el a quo, se limitó a señalar que se estaba en presencia de un hecho punible, tal como lo precalificó la representación Fiscal, que existían fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes de los hechos que le imputa la Fiscalía del Ministerio Público, y fueron estimados por el Juzgador de la Denuncia de fecha 22-09-2009, interpuesta por la ciudadana SONIA E.H.S., ANTE LA FISCALÍA 14 DEL Ministerio público; Acta policial de fecha 23-09-2009, suscrita por los funcionarios SM3 S.S., Sargento Segundo Colmenarez Richard, Sargento Segundo Arellano Agustín, y Sargento Segundo Suárez Ramírez adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando regional No. 4, Grupo Antiextorsión y Secuestro comando san Felipe, en el cual se plasman las circunstancias de Tiempo Modo y Lugar como ocurre la aprehensión de los imputados y Acta de lectura de los derechos de los imputados.

   Así Pues, la motivación que se desprende del fallo y que a todas luces se basta a sí mismo, y que con palmaria claridad dan cuenta del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal.

   En consecuencia, en el caso en marras tanto la declaración de la flagrancia como los elementos de convicción pueden extraerse tanto del particular primero de la decisión y del tercero en los cuales el quo explícitamente refiere de manera circunstanciada las razones por las cuales declaró la aprehensión como flagrante y los elementos de convicción para estimar la participación de los mismos en el hecho que se dice delictuoso.

   Por ultimo, en cuanto a la afirmación de los apelantes referida a la inexistencia del periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe afirmarse que la quo al determinar las razones por las cuales se presumía el peligro de fuga, señaló la condición de Funcionarios Públicos de los Imputados, mencionando la condición de Director y de Jefe de Régimen de dos de ellos, analizó dentro del marco de los tipos penales que fueron precalificados por el Ministerio Público, la magnitud del daño causado, habida cuenta de la condición de funcionarios Públicos de los imputados y los tipos de delitos por los cuales serían procesados, haciendo énfasis en el tema de la corrupción como condicionante negativo para la legitimación de un Estado y además estimó con claridad el peligro de obstaculización, al señalar en su fallo que al tratarse de Funcionarios Públicos adscritos al Ministerio de Interior y justicia , se estaría en presencia de una organización capaz en algún momento del proceso de influir para que los co-imputados, testigos victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal, poniendo en peligro la investigación.

   En este orden a criterio de esta Instancia Superior dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, quedando así cumplidos los requisitos del artículo 250 y 251 de la norma adjetiva penal, para el decreto de la Privación Judicial de Libertad dictada en contra de los imputados.

   En orden a lo expuesto y con base a los razonamientos establecidos, forzoso es para esta Corte de Apelaciones, declarar sin lugar la presente apelación, como consecuencia de ello, se ratifica en cada una de sus partes el auto apelado, ya que el mismo, fue dictado conforme a las previsiones señaladas en la norma adjetiva Penal y así se decide,

   DECISIÓN

   En virtud de los anteriores razonamientos esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados R.D. RAMOS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero 11.647.787, inscrito en el I.P.S.A bajo el numero 73.108, actuando en su condición de Abogado defensor de los ciudadanos, J.D.J.B.; Venezolano, Mayor de edad, titular de las cédula de identidad Número 4.967.608 y Milexys Corniel, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero 13.98S.152 y Abg. D.S. y L.J.M., inscritos en el I.P.S.A bajo los Números: 112.959; 62.230 respectivamente Abogados defensores del ciudadano, E.A.G.; Venezolano y en consecuencia se ratifica en cada una de sus partes el auto apelado el cual fue dictado conforme a las previsiones establecidas en la norma adjetiva Penal y así se decide.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en San Felipe a los Diecisiete (17) días del mes de Febrero del Año 2010. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

   Los Jueces de la Corte de Apelaciones

   Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

   Juez Superior Provisorio

   PRESIDENTE

   (PONENETE)

   Abg. D.S.S.J.

   Juez Superior Presidente

   Abg. R.R.R.

   JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

   Abg. O.O.P.

   Secretaria