Decisión nº InterlocutoriaNº127-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Septiembre de 2009

Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

,REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

ASUNTO N° AP41-U-2009-000343. SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 127/2009.-

Visto el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana H.A.O., titular de la cédula de identidad N° 5.135.620, abogada inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 15.794, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, S.A. (antes denominada Royal & Sun Alliance Seguros Venezuela, S.A.), contra la P.A. N° 0197 de fecha dieciocho (18) de Mayo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual declaró improcedente la repetición de pago solicitada por la recurrente por un monto total de BsF. 168.469,55 relacionado con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), discriminado de la siguiente manera:

AÑO

FISCALIZADO

DIFERENCIA A

DEPOSITAR EN

APORTES

RENDIMIENTOS

A DEPOSITAR

TOTAL

DIFERENCIA APORTES

MAS RENDIMIENTOS

A DEPOSITAR

2005 Bs.F. 30.345,08 Bs.F. 2.014,91 Bs.F. 32.359,99

2006 Bs.F. 44.982,79 Bs.F. 5.267,04 Bs.F. 50.249,83

2007 Bs.F. 61.426,57 Bs.F. 10.759,52 Bs.F. 72.186,09

2008 Bs.F. 0,00 Bs.F. 13.673,64 Bs.F. 13.673,64

TOTALES Bs.F. 136.754,44 Bs.F. 31.715,11 Bs.F. 168.469,55

Estando las partes a derecho, en fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2009, oportunidad para que este Tribunal se pronunciara sobre la admisibilidad o no del presente Recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, se abocó al conocimiento de la causa el Juez Temporal que con tal carácter suscribe la presente decisión, concediendo el lapso de tres (3) días de despacho a los efectos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, los cuales vencieron en fecha veintidós (22) de Septiembre de 2009, sin que ninguna de las partes procediera a formular recusación alguna, razón por la cual quedando diferida para el día de hoy la oportunidad procesal correspondiente para que este Organo Jurisdiccional se pronuncie sobre la admisibilidad o no del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, procede a hacerlo de la manera siguiente:

En fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2009, la ciudadana V.E.G.G., titular de la cédula de identidad N° 13.286.772 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 80.022, actuando en su carácter de apoderada judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), presentó escrito por medio del cual se opuso a la admisión del presente recurso.

Cabe destacar que si bien la representante del BANAVIH, en su escrito solicita sea declarada la inadmisibilidad del Recurso incoado y se tome como no presentado el mismo, es de hacer notar que para ello no se fundamentó en las causales de Inadmisibilidad que al efecto dispone el Código Orgánico Tributario, por el contrario hizo mención al artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, una de las normas referida a los apoderados en el proceso, y que en manera alguna relacionó con su denominada oposición a la admisión, confundiendo las causales de inadmisibilidad y el procedimiento de oposición a la admisión con las nociones atinentes a la competencia por la materia como medida de la jurisdicción, lo que resulta de un todo incongruente, puesto que cuando se ataca la competencia bien sea en razón de la materia, el territorio o la cuantía (no siendo el caso estas dos últimas), la consecuencia jurídica de ello no es la declaratoria de inadmisibilidad de la acción, y mucho menos que se tenga como no presentado el recurso, sino que el pronunciamiento que al efecto emita el Tribunal tendrá por resultado una declaratoria de si es o no competente por la materia, con lo cual de confirmarse la competencia se procedería acto seguido, en el presente caso, a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del Recurso ejercido; y sólo en caso contrario, de declararse incompetente por la materia, procedería la declinatoria respectiva y la consecuente declaratoria al Tribunal que se estimase competente. Así se declara.

No obstante la declaratoria anterior, es conveniente señalar, que de la revisión del expediente se observa que en fecha once (11) de Agosto del 2009, fue consignada la última boleta de notificación librada a los fines de proceder a la admisión o no del presente recurso, oportunidad en la cual quedó abierto el lapso establecido para que el ente exactor se opusiera a la admisión del mismo. Es el caso que, desde el día 11 de agosto de 2009 (exclusive) hasta el día 18 de septiembre de 2009 (inclusive) transcurrieron seis (06) días de despacho en este Órgano Jurisdiccional, a saber: 12, 13 y 14 de agosto de 2009 y 16, 17 y 18 de septiembre del mismo año, lo que lleva a este Juzgador a la convicción de que la denominada oposición, fue presentada fuera del plazo establecido para ello, siendo en consecuencia extemporánea, pero como quiera que los alegatos contenidos en tal escrito están dirigidos exclusivamente a obtener un pronunciamiento por parte del Tribunal referido a la competencia por la materia, se procederá como punto previo a emitir la declaratoria correspondiente.

Aclarado lo anterior este Tribunal observa que ya la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en varias oportunidades se ha pronunciado al respecto sobre el carácter tributario de este tipo de contribuciones parafiscales y al respecto considera conveniente transcribir parcialmente el criterio sentado en la reciente sentencia N° 01303 de fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2009, caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A., que a su vez ratifica el criterio sostenido en la sentencia N° 01928 del veintisiete (27) de Julio de 2006, caso: Inversiones Mukaren, C.A., de la siguiente manera:

Ahora bien, en virtud de que los ejercicios investigados por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el Acta de Fiscalización N° 03-04-07 del 27 de abril de 2007 tal como se dijo, corresponden a los meses enero de 2000 a diciembre de 2006, ambos inclusive, conviene especificar los cuerpos normativos aplicables a la presente causa, con el objeto de revisar la competencia o no de esta Sala para el estudio del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos por la representación en juicio de la sociedad aportante.

Así, se evidencia que para los períodos investigados anteriormente mencionados, la ley marco aplicable es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.600 del 30 de diciembre de 2002, la cual regulaba para la época todo lo concerniente a los regímenes prestacionales de seguridad social, a saber, salud, empleo y vivienda. En estos términos, los artículos 102, 104, 111 y 112 de la misma contenían lo que a continuación se reproduce:

Artículo 102.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat definirá el conjunto orgánico de políticas, normas operativas e instrumentos que en conjunto con la participación protagónica de las personas y las comunidades organizadas, instituciones públicas, privadas o mixtas, garanticen la unidad de acción del Estado a través de una política integral de vivienda y hábitat en la que concurran los órganos, entes y organizaciones que se definan en la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el uso apropiado y en la gestión de los recursos asignados al régimen, provenientes tanto del sector público como del sector privado.

El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estará regido por la presente Ley y por la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cual deberá contener la conformación de los diferentes fondos, así como los incentivos, subsidios, aportes fiscales y cotizaciones

.

Artículo 104.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaria.

Queda expresamente prohibido el financiamiento de vivienda bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses dobles indexados con los recursos previstos en esta Ley y la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

.

Artículo 111.- Toda persona, de acuerdo a sus ingresos, está obligada a cotizar para el financiamiento del Sistema de Seguridad Social, según lo establecido en esta Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales

.

Artículo 112.- Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario

. (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Así, se observa que la Ley parcialmente transcrita otorgaba el carácter de contribución parafiscal a las cotizaciones aportadas a los regímenes prestacionales de seguridad social, entre éstos el de vivienda, objeto de estudio.

También son aplicables a la presente causa, las leyes contenidas en los artículos 35 y 36 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.392 Extraordinario del 22 de octubre de 1999 (los cuales fueron promulgados en similares términos en artículos homónimos de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 del 30 de octubre de 2000); y 25, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005, los cuales son del siguiente tenor:

Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, GO N° 5.392 Ext., 22/10/1999.

Artículo 35.- El Fondo Mutual Habitacional estará constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados u obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público como del sector privado, en las cuentas del Fondo Mutual Habitacional abiertas en instituciones financieras, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, y que cumplan con los requisitos de calificación establecidos en las Normas de Operación del presente Decreto-Ley.

El aporte al Fondo Mutual Habitacional es de carácter obligatorio. No obstante, los afiliados al Sistema de Vivienda podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional (...)

.

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora (...)

.

Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat, GO N° 38.204, 8/6/2005.

Artículo 25.- El financiamiento del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se asegurará mediante:

1. Los aportes fiscales.

2. Los aportes parafiscales.

3. Los aportes obligatorios de los trabajadores dependientes y sus empleadores.

4. Los aportes voluntarios de los trabajadores dependientes y no dependientes.

5. Los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social.

6. Las cantidades recaudadas por concepto de retraso en el pago de los aportes obligatorios y de créditos otorgados con recursos previstos en esta Ley.

7. Los intereses, rentas, derechos y cualquier otro producto proveniente de las inversiones efectuadas con recursos de esta Ley.

8. Las cantidades recaudadas por sanciones, multas y otras de naturaleza análoga.

9. Cualquier otro ingreso o fuente de financiamiento

.

Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador.

4. Los desembolsos efectuados y los cargos autorizados según los términos establecidos en esta Ley.

El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, al que se refiere este artículo, podrá ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su aprobación. En todo caso no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

El Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, deberá garantizar la veracidad y la oportunidad de la información de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situación de los créditos recibidos y los movimientos para la cancelación de los mismos. Para ello deberá establecer las políticas, normas, plazos y procedimientos que deberán cumplir cada uno de los operadores financieros que han participado en la administración del ahorro habitacional.

Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia

.

De las normas reproducidas, se evidencian los elementos que caracterizan a los aportes parafiscales, precisados por esta Sala en sentencia N° 01928 del 27 de julio de 2006, caso: Inversiones Mukaren, C.A., donde en un supuesto similar bajo el imperio de las mismas normas fue analizado el carácter tributario de los referidos aportes, se definió el concepto de tributo y sus características, y se hizo alusión a las contribuciones especiales, en los términos que a continuación se indican:

‘(…)

En tal sentido, se observa que la doctrina ha desarrollado el concepto de tributo como el medio o instrumento por el cual los entes públicos obtienen ingresos; es decir, es el mecanismo que hace surgir a cargo de ciertas personas, naturales o jurídicas, la obligación de pagar a la Administración Tributaria de que se trate sumas de dinero, cuando se dan los supuestos previstos en la ley. En otras palabras, es la prestación en dinero que la Administración exige en virtud de una ley, para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines.

En este orden de ideas, se debe enfatizar que las características de los tributos son las siguientes:

  1. - Son debidos a un ente público: por cuanto es el sujeto activo de la relación jurídica-tributaria, y en definitiva es el órgano titular del crédito.

  2. - Son coactivos: por que se consideran obligaciones que surgen con independencia de la voluntad del contribuyente, por ministerio de la Ley, cuando se da el supuesto de hecho previsto en ella.

  3. - Se establecen con el fin de procurar los medios precisos para cubrir las necesidades financieras de los entes públicos: su finalidad no es otra que el sostenimiento de los gastos públicos.

(…omissis…)

En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención, por el sujeto pasivo, de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Es por ello que las contribuciones especiales son comúnmente clasificadas por la doctrina en dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuesto de hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas por los entes públicos; y ii) contribuciones parafiscales o también llamadas ‘por gastos especiales del ente público’, que son aquellas en las que el gasto público se provoca de modo especial por personas o clases determinadas.

Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tienen como características primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos.

Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clásica contribución parafiscal de seguridad social o también llamada ‘parafiscalidad social’, que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes con el objeto de obtener un fin social, tales como asistencia médica, de previsión de riesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extrafiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas áreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social.

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo (…). Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara’. (Resaltado de esta Alzada).”.

De esta manera, este Tribunal en atención a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, hace suyo el criterio jurisprudencial antes expuesto, referente a que los aportes realizados en conjunto por los trabajadores y patronos al Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (actual Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) son contribuciones parafiscales sujetas a lo establecido en la normativa tributaria, correspondiendo a la jurisdicción contencioso tributaria el conocimiento de la presente causa en razón de la materia; ello es así, debido a que el acto administrativo cuya nulidad fue solicitada por la empresa recurrente, contenido en la la P.A. N° 0197 de fecha dieciocho (18) de Mayo de 2009, que declaró improcedente la repetición de pago solicitada por la recurrente por un monto total de Bs.F. 168.469,55 determinadas por el ente exactor por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y los dividendos originados como consecuencia del supuesto incumplimiento, entra en el ámbito competencial de esta jurisdicción.

Así, corresponde a esta jurisdicción especial conocer y resolver respecto a la legalidad de aquellos actos administrativos de efectos particulares de contenido tributario, esto es, los que determinen tributos, apliquen sanciones (derivadas del incumplimiento de obligaciones tributarias) o afecten de cualquier forma los derechos constitucionales y legales de los administrados en el campo de la tributación, vale decir, los vinculados a la relación jurídica tributaria que se materializa entre un determinado sujeto pasivo y un sujeto activo, sea éste, Fisco Nacional, Estadal, Municipal o un ente parafiscal, al verificarse el presupuesto de hecho generador de los tributos exigidos con fundamento en el deber general de rango constitucional de contribuir con las cargas públicas.

En razón de lo anterior, en el caso bajo examen se advierte que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, a través de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en ejercicio de sus potestades administrativas materializadas en el manejo de las contribuciones parafiscales destinadas al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), como consecuencia de una relación de contenido tributario entre el mencionado ente exactor y la hoy recurrente; por esta razón, debe el Tribunal puntualizar que la competencia para conocer de la impugnación de dicho acto sólo corresponde al fuero exclusivo y excluyente de la jurisdicción contencioso tributaria, ya que el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria. Así se declara.

Decidido lo anterior, estando las partes a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para admitir o no el presente recurso contencioso tributario, este Tribunal observa que se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario en sus artículos 259, 260, 261, 262 y 266, a saber: se trata de acto administrativo recurrible en la vía jurisdiccional, impugnado ante la autoridad competente, dentro del plazo legal, mediante escrito en el cual se funda, y consta la cualidad y el interés de la empresa recurrente, quien se hizo asistir de abogado, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario ADMITE el presente recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho, dejando su apreciación para la definitiva; procédase a su tramitación y sustanciación de conformidad con los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

El Tribunal advierte que la causa queda abierta a pruebas de acuerdo a lo previsto en el artículo supra mencionado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

G.A.F.R.

LA SECRETARIA

KATIUSKA URBAEZ.

Exp. N° AP41-U-2009-0000343

GAFR/ms

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