Decisión nº 173 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 10 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

JUEZ PONENTE: ABG. H.R.B..

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

CAUSA Nº: 1067-03.

DELITO: ROBO AGRAVADO.

DECISIÓN Nº 173

I_

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS: 1.-W.O.R.P., venezolano, de 27 años de edad, cédula de identidad N° 12.571.027, residenciado en Barrio La Floresta, calle Falcón, Casa N° 387, teléfono: 7663874, Tinaquillo, estado Cojedes. 2.-W.O.M., venezolano, de 33 años de edad, cédula de identidad N° 10.733.877, residenciado en Barrio La California, Calle Páez, Casa N° 85-7, teléfono 0241-6175472, Valencia, estado Carabobo y 3.-D.J.F.G., venezolano, de 27 años de edad, cédula de identidad N° 12.769.130, residenciado en Barrio La Floresta, calle Barinas, Casa N° 88-39, teléfono: 7660961, Tinaquillo, estado Cojedes.

DEFENSORES: ABGS. NELSON GARCÉS, DEFENSOR PRIVADO, y EMILIO MELET, DEFENSOR PUBLICO PENAL.

MINISTERIO

PÚBLICO: ABG. M.J. MARCANO VALERIO, FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO.

I I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 10 de Febrero de 2003, por el Abg. M.J. MARCANO VALERIO, Fiscal del Ministerio Publico para el Régimen Procesal Transitorio, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Febrero de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual SE ADMITE PARCIALMENTE EL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL y SE CAMBIA LA CALIFICACIÓN JURIDICA de los hechos que se le atribuyen a los acusados de autos, por la de ROBO PROPIO, establecida en el artículo 457 del Código Penal, y se Concede MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACIÓN PERIODICA a los acusados D.J.F.G., W.O.M. Y W.O.R.P.. Se observa que se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones, en fecha 12 de marzo de 2003 y en la misma fecha se distribuyó la ponencia, recayendo la misma en el Abg. H.R.B.. En fecha 29 de Julio de 2003, se Admite el Recurso de apelación ejercido por el Abg. M.J. MARCANO VALERIO, Fiscal del Ministerio Publico para el Régimen Procesal Transitorio. En fecha 10 de mayo de 2004, se solicita al Juzgado de Juicio, copia certificada del escrito de acusación fiscal, visto que el mismo no cursa en las presentes actuaciones, y que se informe sobre el estado en que se encuentra la causa. En fecha 27 de abril de 2007, se incorporó como Juez integrante de esta Corte de Apelaciones, el abogado S.R.S., en sustitución de la Jueza Ana Villavicencio quien fue trasladada a una Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 06 de junio de 2007, se incorporó como Juez Suplente Especial, el abogado H.T.O., en sustitución del Juez N.H.B.C., quien hace uso de sus vacaciones legales. En fecha 09 de julio de 2007, vista que se reincorporó el Juez N.H.B.C., después de haber disfrutado de sus vacaciones legales, se dictó auto dando continuidad a la presente causa. En fecha 17 de septiembre de 2007, se abocó al conocimiento de la presente causa, la Jueza Iraima Arteaga Gómez, en sustitución del abogado S.R.S., quien disfruta de sus vacaciones legales. En fecha 24 de septiembre de 2007, se reincorporò en sus funciones como Juez miembro integrante de esta Corte de Apelaciones el Juez S.R.S.. Una vez realizado el trámite procedimental correspondiente, quedó integrada la Sala Única de esta Corte de Apelaciones por los Jueces abogados, S.R.S., quien la preside, N.H.B.C., y H.R.B. y corresponde en consecuencia proferir el fallo, por lo cual se hacen previamente las siguientes consideraciones:

III

DE LOS HECHOS

El Fiscal del Ministerio Público, en el escrito de acusación Fiscal presentado, planteó lo siguiente:

(Sic) “…Los hechos que se investigan sucedieron en la población de Macapo específicamente en la Plaza Bolívar en fecha 03-06-96 en horas de la tarde, cuando el ciudadano D.A.H.B. se encontraba en la referida Plaza, y se presentaron los ciudadanos D.J.F.G., W.O.R.P. y otro ciudadano quien no fue identificado ni capturado, puesto que logró evadir la autoridad policial luego de perpetrado el hecho, quienes llegaron a la referida población a bordo de un vehículo Camioneta Caribe 442, conducida por el ciudadano W.O.M., y le preguntaron dónde había fiesta; en eso el imputado identificado como D.J.F.G., esgrimió una Pistola, Tipo Flower, y conminó a la víctima en el presente caso a que le entregara los zapatos, con la ayuda y asistencia del ciudadano imputado W.O.R.P., logrando apoderarse de los mismos y emprendiendo inmediatamente la fuga, cuando fueron perseguidos por el clamor popular y posteriormente retenidos y entregados a la autoridad policial a los fines de que iniciara el procedimiento correspondiente…”.

IV

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 03 de febrero de 2003, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó auto en los siguientes términos:

(Omissis) “…2.- Respecto del numeral dos, este Tribunal se pronuncia en los siguientes términos: admite parcialmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, por cuanto, quien aquí decide, pasa a atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta, por cuanto al analizar exhaustivamente las actas que conforman la presente causa y proceder en consecuencia a hacer el proceso de adecuación típica o de subsunción de la conducta desarrollada por los agentes en un determinado tipo penal, sobre la base del análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar se considera que realmente la dicha conducta encuadra perfectamente en el tipo de robo propio, previsto y sancionado en el art. 457 del Código Penal Venezolano vigente, que será castigado con presidio de cuatro a ocho años. Se pasa a fundamentar el cambio de calificación de la manera que se explana a continuación: para el momento en que sucedieron los hechos el criterio mayoritario de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia era que para que se materializara la agravante del art. 460 del Código Penal necesariamente debía darse a mano armada y para ello se requería un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En el caso concreto que nos ocupa considera quien aquí decide que el instrumento incriminado no aparece calificado como arma en los arts. 2 y 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento ni tampoco es calificado como tal arma en el art. 278 del Código Penal…Aunado a lo expresado, también considera quien aquí decide que al ser analizadas pormenorizadamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos es necesario inferir con meridiana claridad que en definitiva el delito en sí se frustró…Respecto a la calificación jurídica que debe señalarse para el acusado W.O.M., dado que de las actas se infiere una situación procesal completamente distinta quien aquí decide le atribuye el delito de robo, previsto y sancionado en el art. 457 del Código Penal pero con el grado de cómplice y en el caso del acusado W.O.R.P. se le atribuye el mismo delito pero en grado de cooperador inmediato. Con relación al acusado D.J.F.G. la calificación jurídica que se le atribuye es la de autor material del delito de robo, previsto y sancionado en el art. 457 del Código Penal, así se declara. 3.- En cuanto a los numerales tres, cuatro, seis, siete y ocho, el Tribunal no se pronuncia. 4.- En lo que concierne al numeral 5: decidir acerca de medidas cautelares, el Tribunal se pronuncia de la manera siguiente: por cuanto el ciudadano Fiscal del Ministerio Público ha solicitado en su criterio de Acusación la privación judicial preventiva de libertad y la Defensa tanto pública como privada ha solicitada que se mantenga invariable la situación de los acusados hasta el momento en que se realice el juicio oral y público, este Tribunal invocando el principio contenido en los arts. 2 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como los principios contenidos en Acuerdos, Convenios y Tratados Internacionales suscritos por la República de Venezuela y ratificados, además del principio contenido en el art. 243 del C.O.P.P., decide que están dadas las circunstancias para no ordenar la privación judicial preventiva de libertad, en virtud de que los hoy acusados en todo momento han dado la cara al proceso penal, asistiendo regularmente las veces que han sido requeridos por el Tribunal… …Seguidamente el Tribunal procede a imponer a los acusados W.O.M. y W.O.R.P. de la medida cautelar de presentación periódica contenida en el Art. 256 num 3 del C.O.P.P. cada quince días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Con relación al Acusado D.F.G., el Tribunal en este mismo acto procede a revisar y ampliar la medida de presentación de cinco a ocho días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Igualmente se procede a imponer a los acusados de autos de la medida contenida en el art. 256 num 6 ejusdem relacionada con la prohibición de acercarse a la víctima...”.-

V

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente, con fundamento en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 ordinal 13° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 34 numeral 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, para fundamentar su denuncia el recurrente, ADUCE:

(Sic) “Al analizar minuciosamente la decisión in comento, dictada por el Juez de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, esta representación Fiscal en el uso de las atribuciones que le confiere la Ley hace las siguientes observaciones:

En el mes de marzo del año 1997 el suprimido Juzgado de las Parroquias Macapo y La Aguadita, del Municipio Lima Blanco, Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, dictó AUTO DE DETENCIÓN en contra de los imputados de autos, y subsumió los hechos que se investigan en la norma establecida en el artículo 460 del Código Penal, es decir precalificó el delito como “ROBO AGRAVADO”, tomando en consideración para ello que el mismo se cometió a mano armada y que existía pluralidad de personas en su perpetración, decisión esta que fue confirmada por el Tribunal de alzada.

Ahora, si bien es cierto que la decisión que dictara el suprimido Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal al estimar que los acusados W.O.R.P. y W.O.M., participaron en la comisión del delito en grado de complicidad, en virtud de lo cual acordó posteriormente concederles el beneficio de L.P. bajo Fianza, surtió todos los efectos jurídicos legales que de ella se derivan, no es menos cierto que el Ministerio Público como titular de la acción penal en el nuevo proceso penal venezolano, independiente y autónomo del resto de los poderes públicos, no puede encontrarse atado a la precalificación jurídica dada por el Tribunal, sino que por el contrario reconoce la legitimidad de la misma, más sin embargo de manera muy respetuosa no la comparten su totalidad, y procede en consecuencia a dictar el acto conclusivo correspondiente en atención a los fundamentos que considera ajustado a derecho, como en efecto lo hizo al formular acusación contra el imputado de autos identificado como D.J.F.G., como autor material del delito de ROBO AGRAVADO, W.O.R.P. por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, y en contra de W.O.M. por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD…”.

“… la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 3 al momento de celebrar la Audiencia Preliminar de la presente causa, se apartó diametralmente no sólo de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, sino también de la dada por el suprimido Juzgado de las Parroquias Macapo y La Aguadita, además de la del también suprimido Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, esgrimiendo como fundamento que “…para el momento en que sucedieron los hechos el criterio mayoritario de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia era que para que se materializara la agravante del artículo 460 del Código Penal, necesariamente debía darse a mano armada y para ello se requería un arma real…”; ante lo cual se hace necesario precisar que el criterio anterior que hubiera sostenido la sala de Casación Penal de la corte Suprema de Justicia, no puede ser aplicado retroactivamente en la presente causa, aún cuando beneficie a los acusados, toda vez que la extraactividad está consagrada de manera clara en el artículo 553 del COPP y en el artículo 24 del texto constitucional para la Ley exclusivamente y no para las otras fuentes del derecho como lo pudieran ser la doctrina o la jurisprudencia.

“…Por otra parte…en la experticia de reconocimiento técnico científico que le fuera practicada al arma incautada en la presente causa,…se señala con claridad que con esa arma “…pueden ocasionarse heridas contusas de mayor o menor gravedad e incluso hasta la muerte, dependiendo de la zona anatómica que se vea afectada…”, lo cual desvanece por completo la fundamentación hecha por el Tribunal sobre ese particular. Seguidamente señala: “…que el instrumento incriminado no aparece calificado como arma en los artículos 2 y 3 de la Ley sobre armas y explosivos ni en su reglamento… ni tampoco en el artículo 278 del Código Penal…”. Al respecto, es importante aclarar que las normas citadas por el Tribunal en su decisión se refieren únicamente a las armas de porte o detentación prohibida, que pudieran ser objeto del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, sin embargo el artículo 274 del Código Penal establece claramente: “Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”diferenciando así estas armas en general, de las que son de prohibido porte o detentación al señalar: “…para los efectos de este Capítulo (de la importación, fabricación, comercio, detentación y porte de armas) sólo se considerarán como tales las que se enuncian en la ley citada en el artículo anterior…”, lo cual constituye la razón fundamental por lo que esta Fiscalía no atribuyó en este caso a ninguno de los acusados el delito de Porte ilícito de arma, previsto y sancionado en al artículo 278 del Código Penal…”.

Finalmente señala el Tribunal de la causa en su decisión: “…al ser analizadas pormenorizadamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos es necesario inferir con meridiana claridad que el delito en sí se frustró…”, afirmación esta que no comparte esta Fiscalía, toda vez que está claramente demostrado en las actas, que los acusados lograron efectivamente despojar a la víctima de sus zapatos bajo amenaza de muerte, y fueron aprehendidos posteriormente por los vecinos de la misma población en el momento en que intentaban huir, sin embargo ya el delito se había consumado, partiendo de la afirmación de que se trata de un delito instantáneo, dónde solamente basta con que el agente logre apoderarse por la fuerza de un objeto de otro aunque sea por momentos; y así también lo ha señalado la más reciente jurisprudencia de la sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones como las dictadas en fechas 09/07/02 y 14/07/02, distinguidas con los números 3d31 y 401, con ponencias de los magistrados Alejandro Angulo Fontiveros y Rafael Pérez Perdomo…”

(Sic) “…Para decidir sobre la libertad de los acusados, el Tribunal desestimó la solicitud que formulara el Ministerio Público de privación judicial preventiva de libertad, afirmando para ello que: “…los hoy acusados en todo momento han dado cara al proceso penal…”, ante lo cual se hace necesario señalar que a los acusados de autos se les dictó auto de detención en el mes de marzo del año 1997, y los mismos permanecieron ausentes del proceso hasta el momento en que el Tribunal de la causa ordenó librar REQUISITORIAS en su contra, siendo aprehendidos en procedimientos policiales efectuados por funcionarios policiales con posterioridad, y no dándole la cara al proceso como erróneamente lo señaló ese Tribunal al momento de emitir su decisión de concederle una medida cautelar menos gravosa.

De igual forma señala en su exposición el Juez de Control que “…están contenidas en las actas procesales actuaciones de peso específico suficientes… que desvirtúan el contenido del numeral tercero del artículo 250 del COPP así como el contenido de los artículos 251 y 252 eiusdem…”; esgrimiendo como fundamento de esta afirmación “…que en esta misma audiencia el imputado D.F., presentó carnet de la Asociación Carabobeña de Mayoristas y Camioneros… asimismo corren insertas las actas constancias de residencia y laboral del ciudadano W.O.M., y en el caso de W.O.R.P. es de destacar que hasta esta oportunidad procesal el mismo no está sujeto a ninguna medida de coerción personal…”. Ante tales afirmaciones considero oportuno precisar en primer lugar que las constancias de trabajo y de residencia presentadas por la defensa, fueron consignadas el mismo día de la celebración de la audiencia preliminar, transgrediendo así la norma adjetiva establecida en el artículo 328 del COPP, que consagra en las Facultades y Cargas de las Partes, la obligación de presentar sus alegatos o de consignar escritos “…hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”, circunstancia esta que afecta considerablemente la actuación del Ministerio Público, toda vez que no se le ha dado la oportunidad de desvirtuar tales elementos ya que fueron presentados de manera sorpresiva y erróneamente aceptados por el Tribunal y utilizados como fundamentos para su decisión.

Por otra parte, considero oportuno también resaltar que del análisis del artículo 251 del COPP, que consagra el Peligro de fuga, observamos que en el ordinal 2° de la norma in comento se establece: “la pena que podría llegarse a imponer en el caso”, la cual en opinión del Tribunal que maneja la hipótesis del Robo Propio sería de cuatro a ocho años de presidio, y a criterio de esta Representación Fiscal es el delito de Robo Agravado con una pena de ocho a dieciséis años de presidio, aunado a lo establecido en el Parágrafo Primero de la misma norma que prevé la presunción de peligro de fuga en los delitos cuyo término máximo de pena sea igual o superior a diez años; asimismo el ordinal 4 de la referida norma prevé: “…el comportamiento del imputado durante el proceso…”, ante lo cual es necesario señalar que ninguno de los imputados se puso a derecho ante el Tribunal de la causa de manera voluntaria, sino que por el contrario fue preciso que se libraran las correspondientes REQUISITORIAS, y que fueran capturados por funcionarios policiales, aún cuando los mismos tenían plena conciencia de que se encontraban sometidos a un proceso penal, circunstancia esta que ha incidido de manera considerable en el hecho de que habiendo transcurrido ya casi siete años desde que se cometió el delito aún no se ha culminado el presente proceso. Finalmente debo señalar que al acusado D.J.F.G., se le sigue otra proceso penal por ante el Juzgado Segundo de Control de esta misma Circunscripción judicial, por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en la cual se encuentra bajo la medida de presentación periódica cada veinte días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, lo cual evidentemente demuestra la contumacia del referido acusado de someterse a los fines de la persecución penal.

En atención a los fundamentos anteriormente expuestos es por lo que considera esta Representación Fiscal que se desvirtúa así la fundamentación hecha por el Tribunal, por lo que se reafirma entonces que los acusados D.J.F.G. y W.O.R.P., deben ser privados de su libertad preventivamente, a diferencia del acusado W.O.M., para quien esta Representación Fiscal solicitó una medida menos gravosa, en atención al grado de su participación en la perpetración del delito como CÓMPLICE. Para lo cual es menester señalar que una vez revisadas y analizadas minuciosamente las actas que conforman el presente expediente, esta Representación Fiscal observa que nos encontramos frente a la comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, específicamente el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal; asimismo considera este Despacho que se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 del COPP, que regula las condiciones para que proceda la privación judicial preventiva de libertad…

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…En consideración a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, de conformidad con lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del COPP, tomando en cuenta que en esta decisión se decretó la improcedencia de la medida de privación de libertad de los acusados de autos, y además se ha causado un gravamen irreparable a la titularidad de la acción penal que ejerce el Ministerio Público al cambiar la calificación jurídica; en virtud de lo cual interpongo el presente recurso de apelación en los términos ya expuestos…

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SOLICITÓ:

(Sic)“...admita el presente recurso de apelación, en virtud de que el mismo es conforme a derecho y finalmente sea declarado CON LUGAR, ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar donde se puedan debatir los fundamentos de la acusación formulada por esta Representación Fiscal contra los ciudadanos D.J.F.G., W.O.M. y W.O.R.P., ya identificado en autos, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, como autor material para el primero, en grado de complicidad el segundo, y en grado de cooperador inmediato el último, cometido en perjuicio del ciudadano D.H., reponiendo así la situación jurídica infringida al estatus apegado a derecho…”.

VI

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

POR PARTE DE LA DEFENSA

De las actuaciones analizadas en el iter procesal, y remitidas a esta Instancia decisora, observa quien aquí decide, que no se encuentran aquellas que evidencien, que la defensa pública y privada hayan dado contestación al recurso de apelación interpuesto en el caso de especie. En razón de ello, este Juzgador se abstiene de emitir pronunciamiento alguno sobre este punto in examine. Así se hace constar.

VII

MOTIVOS PARA DECIDIR

La decisión recurrida fue dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de Febrero de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual entre otros pronunciamientos, admite parcialmente la acusación fiscal y se cambia la calificación jurídica dada a los hechos, de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, por la de Robo Propio, tipificado en el artículo 457 eiusdem y se impone a los acusados D.J.F.G. y W.O.R.P., medida cautelar de presentación periódica.

Aduce el recurrente:

(Sic) “…En consideración a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, de conformidad con lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del COPP, tomando en cuenta que en esta decisión se decretó la improcedencia de la medida de privación de libertad de los acusados de autos, y además se ha causado un gravamen irreparable a la titularidad de la acción penal que ejerce el Ministerio Público al cambiar la calificación jurídica; en virtud de lo cual interpongo el presente recurso de apelación en los términos ya expuestos…”.

Se observa además que la recurrida, al dictar su decisión, expone:

(Sic) “…2.- Respecto del numeral dos, este Tribunal se pronuncia en los siguientes términos: admite parcialmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, por cuanto, quien aquí decide, pasa a atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta, por cuanto al analizar exhaustivamente las actas que conforman la presente causa y proceder en consecuencia a hacer el proceso de adecuación típica o de subsunción de la conducta desarrollada por los agentes en un determinado tipo penal, sobre la base del análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar se considera que realmente la dicha conducta encuadra perfectamente en el tipo de robo propio, previsto y sancionado en el art. 457 del Código Penal Venezolano vigente, que será castigado con presidio de cuatro a ocho años …Seguidamente el Tribunal procede a imponer a los acusados W.O.M. y W.O.R.P. de la medida cautelar de presentación periódica contenida en el Art. 256 num. 3 del C.O.P.P. cada quince días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Con relación al Acusado D.F.G., el Tribunal en este mismo acto procede a revisar y ampliar la medida de presentación de cinco a ocho días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Igualmente se procede a imponer a los acusados de autos de la medida contenida en el art. 256 num. 6 ejusdem relacionada con la prohibición de acercarse a la víctima...”.-

Ahora bien, el A quo admite parcialmente la acusación dándole a los hechos la calificación prevista en el artículo 457 del Código Penal, señalando que para el momento en que sucedieron los hechos el criterio mayoritario de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia era que para que se materializara la agravante del artículo 460 del Código Penal necesariamente debía darse a mano armada y para ello se requería un arma real, es decir, un objeto o instrumento definido como arma por su naturaleza y destino y que al ser usado como tal era capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se utiliza.

Continúa en su exposición la recurrida:

(Sic) “… En el caso concreto que nos ocupa considera quien aquí decide que el instrumento incriminado no aparece calificado como arma en los arts. 2 y 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento ni tampoco es calificado como tal arma en el art. 278 del Código Penal…Aunado a lo expresado, también considera quien aquí decide que al ser analizadas pormenorizadamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos es necesario inferir con meridiana claridad que en definitiva el delito en sí se frustró…Respecto a la calificación jurídica que debe señalarse para el acusado W.O.M., dado que de las actas se infiere una situación procesal completamente distinta quien aquí decide le atribuye el delito de robo, previsto y sancionado en el art. 457 del Código Penal pero con el grado de cómplice y en el caso del acusado W.O.R.P. se le atribuye el mismo delito pero en grado de cooperador inmediato. Con relación al acusado D.J.F.G. la calificación jurídica que se le atribuye es la de autor material del delito de robo, previsto y sancionado en el art. 457 del Código Penal, así se declara…”.

En tal sentido esta Alzada, advierte que la Ley faculta al Juez de Control para dar a los hechos una calificación jurídica distinta a la solicitada en la acusación Fiscal o de la víctima, de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, así lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 086, de fecha 13-04-2005, con Ponencia del magistrado Eladio Ramón Aponte, al establecer que por medio de esta disposición normativa el Juez puede modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que ejerce el Juez, como rector en el proceso penal.

De acuerdo a lo anterior se infiere que, el Juez de Control al admitir total o parcialmente una acusación lo hace de forma provisional, como lo establece expresamente el artículo antes mencionado y luego, una vez que se celebra el debate oral y público, podrá el Juez advertir al acusado sobre un cambio de calificación jurídica de los hechos, así lo dispone expresamente el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal:

(Sic) “…Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. …”.

De lo anteriormente expuesto se desprende que la calificación jurídica puede varias en el debate de juicio, en razón de ello, la decisión dictada en los términos expuestos no causa un gravamen irreparable, ya que el Ministerio Público, podrá exponer las razones que crea procedentes sobre la calificación jurídica que en su criterio deba atribuirse a los acusados.

Como corolario, se trae a colación, criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Nº 237 de fecha 30-05-06, con ponencia del Magistrado Hector Coronado que establece:

(Sic) “…En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente:

…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…

. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).

De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…”.

En cuanto a la medida cautelar de presentación periódica impuesta a los acusados por la recurrida, es de hacer notar, que la apelación versa solo en cuanto a los acusados D.J.F.G., a quien se le atribuye la calificación jurídica de autor material del delito de robo, previsto y sancionado en el art. 457 del Código Penal (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos) y W.O.R.P. a quien se atribuye el mismo delito pero en grado de cooperador inmediato, pues en lo referente al acusado W.O.R., a diferencia de los demás, fue la propia Representación Fiscal la que solicitó la imposición de una medida menos gravosa a favor de éste.

Ahora bien, para que resulte procedente el decreto de una medida cautelar sustitutiva de libertad, es suficiente que las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior se desprende del contenido del artículo 256 del Código adjetivo, cuando establece que: (sic) “…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, decisión que debe ser dictada mediante resolución motivada, tal y como lo contempla el encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el artículo 173 ejusdem, que dispone: (sic) “…las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación….”.

El Juez de Control, acordó imponer a los mencionados acusados, la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica, en atención a los principios contenido en los artículos 2 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como los principios contenidos en Acuerdos, Convenios y Tratados Internacionales suscritos por la República de Venezuela, además del principio contenido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón también, de que los acusados en todo momento dieron la cara al proceso penal, asistieron ante el Tribunal las veces que fueron requeridos. A criterio de esta Corte de Apelaciones, el A quo actuó ajustado a derecho ya que las medidas de coerción personal deben ser proporcionales a las circunstancias de comisión del hecho punible y la sanción probable; de allí que, al modificar la calificación jurídica dada a los hechos y estimar que se subsumían en las previsiones del delito contemplado en el artículo 457 del Código Penal, conlleva una disminución de la pena aplicable que no supera los diez (10) años de presidio, no operando de manera estricta, la presunción de ley sobre el peligro de fuga, pudiendo en consecuencia, ser satisfechos los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, con la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, por ello resultaba procedente imponer a los acusados W.O. R0odríguez Pinto y W.O.M., la medida cautelar de presentación periódica contenida en el artículo 256 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 15 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y, en cuanto al acusado D.F.G., el Tribunal procedió en el mismo acto a revisar y ampliar la medida de presentación de cada 5 a cada 8 días por ante la mencionada Unidad, e igualmente procede a imponer a todos los acusados de autos, la medida cautelar prevista en el numeral 6º del mismo artículo, relativa a la prohibición de acercarse a la víctima, facultad ejercida por el Juez de Control en la audiencia preliminar para decidir acerca de las medidas cautelares según lo establece el artículo 330, numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Penal Transitorio y CONFIRMAR la decisión proferida en fecha 03 de Febrero de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual admite parcialmente la acusación Fiscal y cambia la calificación jurídica de Robo Agravado a Robo Propio, e impone a los acusados W.O.R.P. y W.O.M., la medida cautelar prevista en el artículo 256 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 15 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, e igualmente procede a imponer a todos los acusados de autos, la medida cautelar prevista en el numeral 6º del mismo artículo, relativa a la prohibición de acercarse a la víctima.

No obstante lo anterior, ello no impide que el Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, quien actualmente está conociendo de la causa y a fin de celebrar el juicio oral y público, proceda a hacer uso de los mecanismos que le confiere la ley, para recabar la información aportada por el representante del Ministerio Público sobre el presunto fallecimiento del acusado W.O.M., o en su defecto, para hacer efectiva la comparecencia del mismo al proceso y sin perjuicio de la facultad de revocar la medida cautelar sustitutiva por incumplimiento, conforme lo preceptúa el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

De conformidad con los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Penal Transitorio. SEGUNDO: Confirma la decisión proferida en fecha 03 de febrero de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual admite parcialmente la acusación Fiscal y cambia la calificación jurídica de Robo Agravado a Robo Propio, e impone a los acusados W.O.R.P. y W.O.M., la medida cautelar prevista en el artículo 256 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 15 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, e igualmente procede a imponer a todos los acusados de autos, la medida cautelar prevista en el numeral 6º del mismo artículo, relativa a la prohibición de acercarse a la víctima y TERCERO: Insta al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, quien actualmente está conociendo de la causa, para que a fin de celebrar el juicio oral y público, proceda a hacer uso de los mecanismos que le confiere la ley y recabe la información aportada por el representante del Ministerio Público sobre el presunto fallecimiento del acusado W.O.M., o en su defecto, para hacer efectiva la comparecencia del mismo al proceso y sin perjuicio de la facultad de revocar la medida cautelar sustitutiva por incumplimiento, conforme lo preceptúa el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a los diez ( 10 ) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL PRESIDENTE DE LA SALA

S.R.S..

EL JUEZ EL JUEZ PONENTE

N.H.B.C. H.R.B.

LA SECRETARIA

D.M. CAUTELA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley, siendo las 10:00 horas de la mañana .-

LA SECRETARIA

D.M. CAUTELA

SRS/ NHBC/HRB/adriana.-

CAUSA N° 1067-03