Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Octubre de 2010

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por las abogadas V.C. y YELITSE CHIRE, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, y parte actora, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha tres (03) de junio de dos mil diez (2010), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por la ciudadana D.J.H.M., contra la empresa CADENAS TIENDAS VENEZOLANAS, S.A (CATIVEN).

- Recibidos los autos en fecha tres (30) de julio de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha seis (06) de agosto de 2010, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día lunes veintisiete (27) de septiembre de 2010, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana: D.J.H.M., contra la empresa CADENAS TIENDAS VENEZOLANAS, S.A (CATIVEN).

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes recurrentes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos de la apelación, en la forma como lo argumentaron las partes recurrentes en la audiencia de apelación ante este Juzgado Superior.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “ solicita la nulidad de la sentencia dictada por el juzgado sexto de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial, por cuanto la sentencia recurrida viola el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, numeral primero, así como el artículo 11 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 243 ordinal quinto, referido al principio de incongruencia, ya que la sentencia apelada adolece de vicio de incongruencia e inmotivación; que la Juez no toma en cuenta lo alegado por las partes; en el lapso probatorio no valoró los recibos de pago cursante a los folios 146, y 176, en los cuales se evidencia el pago de 65 días por concepto de utilidades, ya que si bien es cierto se reclamó 85 días, quedó demostrado que la empresa pagaba 65 días por éste concepto, y no como lo condenó el Tribunal a quo, a razón de 15 días, por lo que la sentencia adolece de inmotivación por silencio de pruebas, igualmente recurre por la alícuota del bono vacacional y utilidades; que la Juez hace mención de la documental cursante al folio 301, pero no la valora, por lo que solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, y se anule el fallo recurrido”.

- Por su parte, la parte demandada recurrente alega: “que solicita se revoque la sentencia recurrida, por cuanto no se encuentra ajustada a derecho, ya que la Juez no tomó en cuenta los recibos de pago, consignados por la propia parte actora, en la cual se evidencia pagos efectuados por la demandada, por lo que nada le adeuda a la parte actora”.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: en fecha 20 de marzo de 2001 comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la compañía CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A. hasta que en fecha 6 de diciembre de 2008 decidió retirarse voluntariamente, devengando un último salario promedio mensual de Bs. 1.068, 49 ocupando el cargo de Cajero, en un horario de lunes a domingo, con un tiempo de antigüedad de 7, años, 9 meses y 14 días. Que en fecha 28 de enero de 2009 recibió por parte de la compañía la cantidad de Bs. 3.232,96, por concepto de liquidación y la cantidad de Bs. 1.333,40, por concepto de fondo fiduciario de prestaciones sociales, los cuales considera injustos como montos de prestaciones sociales, por lo cual demanda diferencias por lo siguientes conceptos:

A).- Prestación de antigüedad: 472 días por un monto de Bs. 15.237,49, discriminados en la siguiente forma:

Período Días Salario integral Sub-total

Del 20/03/01 al 20/02/02 45 8,71 391,95

Del 20/03/02 al 20/02/03 62 12,14 752,68

Del 20/03/03 al 20/02/04 64 19,26 1.232,64

Del 20/03/04 al 20/02/05 66 28,74 1.896,84

Del 20/03/05 al 20/02/06 68 31,06 2.112,08

Del 20/03/06 al 20/02/07 70 47,89 3.352,3

Del 20/03/07 al 20/02/08 72 47,00 3.384,0

Del 20/03/08 al 20/11/08 45 47,00 2.115,00

Total 15.237,49

Que en virtud de que la compañía pagó la cantidad de Bs. 1.333,40, por concepto de fondo fiduciario y la cantidad de Bs. 687,60 por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, le adeuda la cantidad de Bs. 13.216,49.

B).- Liquidación final contemplada en el artículo 108, parágrafo primero: 29, días la cantidad de Bs. 1.363,00.

C).- Diferencia de vacaciones fraccionadas, de 09 meses la fracción de 17,25 a razón de un salario normal de Bs. 35,62, la cantidad de Bs. 614,44. La compañía pagó la cantidad de Bs. 556,75, le adeuda la cifra de Bs. 57,69.

C).- Utilidades fraccionadas, el monto de Bs. 2.774,08, derivado de dividir 85 días, que según el dicho del actor paga la compañía, entre 12 meses, multiplicados por 11 meses laborados por el salario normal.

D).- Diferencia del bono vacacional fraccionado: 30 días, la fracción de 22,5 días, a razón de un salario diario de Bs. 35,62, la cantidad de Bs. 801,45. La compañía pagó la cantidad de Bs. 726,20 le adeuda la cantidad de Bs. 75,25.

E).- La cantidad de Bs. 4.000.000,00 por concepto de diferencias de vacaciones, más el pago de diferencias generadas y causadas por la parametrización del sistema desde enero 2008 hasta mayo 2008, por la diferencia generada y causada por la fracción de los pagos por años de servicios prestados y por la diferencia generada por el impacto de horas extras sobre la base de cálculos de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2008, de conformidad con el acta de fecha 27 de noviembre de 2008, suscrita por la empresa con la organización sindical SINTRUCO.

F).- La cantidad de Bs. 15.000,00 por concepto de pago único por concepto de diferencias en la base de cálculo para el pago de los domingos trabajados, feriados trabajados, bono nocturno, horas extras y la incidencia de dichos conceptos en los conceptos legales y contractuales generados con ocasión a la prestación de sus servicios de cada trabajador atendiendo a la antigüedad, según acta de fecha 23 de diciembre de 2008.

G).- La cancelación de los bonos de alimentación de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, la cantidad de Bs. 10.422,83.

Asimismo, solicita el pago de los intereses así como de la corrección monetaria y estima la demanda en la cantidad de Bs. 46.909,34.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: que la parte actora comenzó a prestar sus servicios el día 20 de marzo de 2001, reconoce que el actor se retiró de manera voluntaria de la empresa en fecha 6 de diciembre de 2008. No obstante niega que el último salario promedio mensual devengado por el actor fue de Bs.F 1.068,49, así como la jornada que supuestamente desempeñó de lunes a domingos.

A).- Reconoce que en fecha 28 de enero de 2009, el actor recibió dos cheques, uno por la cantidad de Bs.F 3.232,96, y por Bs.F 1.333,40, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, y por fondo fiduciario de prestaciones sociales respectivamente. En consecuencia, niega y rechaza que se le adeude al actor cantidad alguna por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, bono de alimentación no cancelado.

B).- Aduce que no es cierto, que el actor se le adeude cantidad alguna por concepto del acta suscrita en fecha 23 de diciembre de 2008 suscrita entre su representada y la organización sindical, ya que para la fecha de la suscripción de la mencionada acta, el demandante no era trabajador activo de la empresa, por que mal puede reclamar un derecho que no le corresponde.

C).- Niega la que su representada tenga que cancelar cantidad alguna al actor por concepto de diferencias existentes a su favor por supuestos domingos trabajados, feriados trabajados, bono nocturno, horas extras y la supuesta incidencia de éstos en otros beneficios laborales de cuya existencia deniegan. En cuanto a los días de descanso demandados, el actor al haber percibido un salario mensual conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, los mismos se encuentran cancelados, en virtud que se encuentran comprendidos en el salario.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

A).- Marcadas “A” (desde el folio 32 al 196 del expediente), consigna recibos de pago, los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por la parte contraria en la audiencia de juicio, y de ellos se desprende lo siguiente: que en fecha 15-01-2002 el actor recibió de la demandada la cantidad de Bs.F 129,78, en fecha 30-01-2002 la cantidad de Bs.F 169,54, en fecha 30-06-2003 la cantidad de Bs.F 74,10, en fecha 15-07-2003 la cantidad de Bs.F 169,69, en fecha 30-07-2003 la cantidad de Bs.F 256,14, en fecha 30-09-2003 la cantidad de Bs.F 139,71, en fecha 15-10-2003 la cantidad de Bs.F 155,20, en fecha 30-10-2003 la cantidad de Bs.F 290,36, en fecha 15-11-2003 la cantidad de Bs.F 148,85, en fecha 30-11-2003 la cantidad de Bs.F 161,55, en fecha 15-12-2003 la cantidad de Bs.F 148,85, en fecha 30-12-2003 la cantidad de Bs.F 174,60, en fecha 15-01-2004 la cantidad de Bs.F 145,85, en fecha 30-01-2004 la cantidad de Bs.F 376,78, en fecha 15-02-2004 la cantidad de Bs.F 161,45, en fecha 28-02-2004 la cantidad de Bs.F 177,20, en fecha 15-03-2004 la cantidad de Bs.F 171,85, en fecha 10-03-2004 la cantidad de Bs.F 351,81, en fecha 15-04-2004 la cantidad de Bs.F 171,85, en fecha 15-05-2004 la cantidad de Bs.F 168,85, en fecha 28-05-2004 la cantidad de Bs.F 432,26, en fecha 30-06-2004 la cantidad de Bs.F 108,93, en fecha 15-07-2004 la cantidad de Bs.F 202,75, en fecha 30-07-2004 la cantidad de Bs.F 365,46, en fecha 15-08-2004 la cantidad de Bs.F 229,75, en fecha 30-08-2004 la cantidad de Bs.F 250,11, en fecha 15-09-2004 la cantidad de Bs.F 185,09, en fecha 30-09-2004 la cantidad de Bs.F 211,33, en fecha 15-10-2004 la cantidad de Bs.F 201,97, en fecha 29-10-2004 la cantidad de Bs.F 217,53, en fecha 15-11-2004 la cantidad de Bs.F 437,56, en fecha 30-11-2004 la cantidad de Bs.F 310,76, en fecha 15-12-2004 la cantidad de Bs.F 221,85, en fecha 30-12-2004 la cantidad de Bs.F 207,88, en fecha 30-04-2004 la cantidad de Bs.F 353,05, en fecha 14-01-2005 la cantidad de Bs.F 203,53, en fecha 15-02-2005 la cantidad de Bs.F 185,92, en fecha 28-02-2005 la cantidad de Bs.F 223,74, en fecha 15-03-2005 la cantidad de Bs.F 176,04, en fecha 30-03-2005 la cantidad Bs.F 229,28, en fecha 29-04-2005 la cantidad de Bs.F 163,60, en fecha 30-06-2005 la cantidad de Bs.F 247,84, en fecha 15-07-2005 la cantidad de Bs.F 336,08, en fecha 29-07-2005 la cantidad de Bs.F 248,35, en fecha 12-08-2005 la cantidad de Bs.F 198,40, en fecha 30-08-2005 la cantidad de Bs.F 248,38, en fecha 15-09-2005 la cantidad de Bs.F 236,87, en fecha 30-09-2005 la cantidad de Bs.F 252,56, en fecha 14-10-2005 la cantidad de Bs.F 236,87, en fecha 28-10-2005 la cantidad de Bs.F 227,11, en fecha 30-11-2005 la cantidad de Bs.F 428,98, en fecha 15-12-2005 la cantidad de Bs.F 247,16, en fecha 30-12-2005 la cantidad de Bs.F 358,58, en fecha 13-01-2006 la cantidad de Bs.F 207,02, en fecha 30-01-2006 la cantidad de Bs.F 327,92, en fecha 15-02-2006 la cantidad de Bs.F 331,30, en fecha 24-02-2006 la cantidad de Bs.F 252,78, en fecha 15-03-2006 la cantidad de Bs.F 204,53, en fecha 30-03-2006 la cantidad de Bs.F 245,80, en fecha 12-047-2006 la cantidad de Bs.F 239,88, en fecha 28-04-2006 la cantidad de Bs.F 285,31, en fecha 30-05-2006 la cantidad de Bs.F 192,54, en fecha 28-07-2006 la cantidad de Bs.F 235,72, en fecha 30-08-2006 la cantidad de Bs.F 293,35, en fecha 29-09-2006 la cantidad de Bs.F 327,16, en fecha 30-01-2007 la cantidad de Bs.F 5169,37, en fecha 15-02-2007 la cantidad de Bs.F 276,10,en fecha 29-02-2008 la cantidad de Bs.F 370,08, en fecha 15-05-2008 la cantidad de Bs.F 359,44, en fecha 14-11-2008 la cantidad de Bs.F 426,64, en fecha 28-11-2008 la cantidad de Bs.F 570,81, en fecha 18-11-2008 la cantidad de Bs.F 3.312,14; todo ello por concepto de pagos de salarios quincenal , domingos trabajados, bono de asistencia nocturna, bono de inventario, vacaciones, domingos y feriados en vacaciones, utilidades; de igual forma se evidencian deducciones por concepto de ley de vivienda y hábitat, cuota sindical, seguro de hospitalización, seguro funerario, fondo de ahorro, en tal sentido, este Juzgado les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

B).- Consigna copia certificada de acta de fecha 23 de diciembre 2008 (folios 202 al 223 del expediente), de la que se desprende, que la organización sindical de la demandada y la accionada suscribieron un acta mediante el cual dejaron sentado el reconocimiento del beneficio de alimentación a los trabajadores durante vacaciones, reposos y permisos, pagos de diferencias de vacaciones año 2008, diferencias generadas en el pago del día domingo, se acordó que la empresa efectuará las reparaciones solicitas en el área de comedor, lockers y aire acondicionado que comprende solo a los trabajadores afiliados a la organización sindical Sintruco cubiertos por convención colectiva de trabajo, que a la fecha (es decir, a la fecha del 23 de diciembre de 2008) se encuentren activos en la nómina de Cativen S.A, y que este Juzgado le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

C).- Consigna copias simples de acta de visita de inspección de fecha 19-03-2009 (folios 224 al 232 del expediente), y de la misma se desprende que la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo del Este, levantó un acta de inspección mediante la cual dejó sentado las condiciones de salud y seguridad de la sede de la demandada, para la fecha, a las cuales este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba de informes:

A).- Promovió la prueba de informes dirigida a la empresa Sodexo Pass Venezuela C.A., de la misma se desprende que la empresa demandada otorgó el beneficio de alimentación al actor, que dicha obligación la cumplió mediante productos de alimentación pass y tarjeta alimentación pass desde el día 28 de junio de 2007 hasta el día 27 de noviembre de 2008, a la cual este Tribunal atribuye valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Así se establece.

B).- Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Provincial, de las resultas se evidencia que entre la demandada y la referida entidad bancaria se celebró un contrato marco de fideicomiso para el depósito de prestación de antigüedad del actor, que la demandada depositaba mensualmente las cantidades que correspondían, de igual manera se evidenció un saldo capital por la cantidad de Bs.F 11.676,37, un saldo préstamo de Bs.F 10.327,97 y un saldo liquidación de Bs.F 1.348,40, a la cual este Tribunal atribuye valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

C).- Se observa del video que contiene la audiencia de juicio, que la representación judicial de la parte demandante impugnó las resultas de ambas pruebas de informes con fundamentado al principio de alteridad de la prueba, impugnación ésta que no es considerada por este Juzgado al igual que el Tribunal a quo, por cuanto la prueba de informes contenida en el artículo 81, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, versa sobre una solicitud de información de hechos que consten en documentos, libros archivos u otros papelas que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares que no sean parte en el proceso, es decir, proveniente de terceros y el principio de alteridad de la prueba tiene que ver con el hecho de que la parte no puede hacerse valer de una prueba elaborada por ella misma (Sentencia Nº 1794 de fecha 18 de noviembre de 2009, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso CANTV), es por ello que este tribual al igual que el a quo, le atribuye valor probatorio a las resultas de las pruebas de informes recibidas de la empresa Sodexo Pass Venezuela C.A. y del Banco Provincial, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como ha quedado establecido. Así se establece.

D).- En cuanto a la prueba de informes dirigida a la empresa de Servicios Cativen S.A., la misma fue negada por el Tribunal a quo, por auto de fecha 4 de diciembre de 2009, y la parte no ejerció recurso alguno, motivo por el cual no hay asunto que a.A.s.e..

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- En el presente caso la parte demandada consignó su escrito de contestación, no obstante no compareció a la audiencia de juicio, y conforme el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si el demandado no comparece a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, salvo lo previsto en la Ley Orgánica de Administración Pública que consagra la aplicación de los privilegios procesales a entes distintos a la República, como es el caso de los institutos autónomos, pues para el caso de las empresas del Estado, gozarán de dicho privilegio sólo cuando la Ley expresamente así lo establezca (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2291 de fecha 14 de diciembre de 2006, caso Compañía Anónima de Electricidad del Centro, C.A. ELECENTRO), y como quiera que en el presente caso no nos encontramos frente a uno de los supuestos establecidos en la Ley Orgánica de la Administración Pública, este Tribunal aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 151, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, en tal sentido, se tiene por confesa a la parte demandada con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición, en tal sentido, este Tribunal pasa a efectuar el análisis de los elementos probatorios.

2).- Ahora bien, oída la exposición de ambas partes recurrentes el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto a los puntos indicados como objeto de la apelación y de la presente controversia, de acuerdo a los alegatos explanados en la audiencia de apelación, esta Alzada observa:

A).- Aduce la parte actora apelante, que recurre en contra del fallo de primera instancia por cuanto la sentencia adolece de vicio de incongruencia e inmotivación; que la Juez no toma en cuenta lo alegado por las partes; en el lapso probatorio no valoró los recibos de pago cursante a los folios 146 y 176, en los cuales se evidencia el pago de 65 días por concepto de utilidades, ya que si bien es cierto se reclamó 85 días, quedó demostrado que la empresa pagaba 65 días por éste concepto, y no como lo condenó el Tribunal a quo, a razón de 15 días, por lo que la sentencia adolece de inmotivación por silencio de pruebas, igualmente recurre por la alícuota del bono vacacional y utilidades; que la Juez hace mención de la documental cursante al folio 301, pero no la valora, por lo que solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, y se anule el fallo recurrido.

B).- Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, ha sostenido, entre otros fallo, sentencia dictada el 19 de marzo de 2002, caso: S.R.F., en cuanto a que: “...la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, dentro del marco de la Constitución y de las leyes, al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole flagrantemente derechos o principios constitucionales”

C).- Igualmente, el vicio de incongruencia ha sido definido por la jurisprudencia, como “… una infracción al requisito de la sentencia de no pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, por lo cual sólo podían resolverse las cuestiones que hayan sido presentados en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados…”

D).- Del análisis efectuado por a la sentencia objeto de recurso, tenemos que el Tribunal a quo, tomó su decisión conforme a los términos en que fue presentada la demanda y de la contestación, y aplicó el derecho conforme a los hechos alegados y probados en autos, y en cuanto al supuesto vicio de inmotivación por silencio de pruebas, se observa que la juez en la sentencia accionada, se pronunció sobre las pruebas, y en especial de los recibos de pago, se desprende que fueron debidamente discriminados, a.y.v.p. el a quo, no evidenciándose infracción alguna respecto a la denuncia formulada, sino mas bien se aprecia su disconformidad con la decisión en cuanto al concepto de utilidades, por lo tanto, al no comprobarse el vicio delatado resulta forzoso declarar improcedente la denuncia. Así se establece.

E).- Con relación al concepto de utilidades, que aduce la parte recurrente no fue tomado en cuenta los recibos de pago que refleja el pago de 65, días y no 15, días como fue condenado por el a quo, al respecto se observa que efectivamente de los recibos de pago que aduce la parte recurrente, cursante a los folios 146 y 176, se observa que la demandada pagaba por concepto de utilidades sesenta y cinco (65) días, en tal sentido este Tribunal condena su pago a razón de sesenta y cinco (65) días, modificándose así el fallo recurrido, y en cuanto a la alícuota del bono vacacional y utilidades, este Tribunal encuentra que la forma establecida por el a quo, se encuentra ajustada a derecho, tal y como se decidirá en los conceptos condenados a pagar por la parte demandada.

F).- En cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, referido únicamente a que la parte demandada, canceló todos los conceptos accionados, en especial la prestación de antigüedad, se observa del análisis probatorio, que la parte demandada no logró demostrar el pago completo liberatorio de la obligación laboral recaída en ella, por lo que este Tribunal luego del análisis probatorio de las pruebas aportadas por ambas partes, del cual tomó nota este Tribunal a través de la inmediación de segundo grado, llega a las mismas conclusiones a las cuales arribó el a quo, estableciendo: que con motivo de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 151, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto los hechos referidos a la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, es decir, desde el día 20, de marzo de 2001, al 6 de diciembre de 2008, el cargo desempeñado de cajero, el último salario promedio mensual de Bs. 1.068,49, lo que equivale a un salario diario de Bs. 35,62, así como el motivo de terminación de la relación de trabajo por retiro voluntario, alegados por la parte actora en su demanda, condenándose a la parte demandada, al pago de los conceptos que a continuación se mencionan, de la siguiente forma:

a).- Prestación de antigüedad: La parte actora alega que le corresponden 472 días lo que equivale a Bs. 15.237,49, y que recibió por parte de la compañía la cantidad de Bs. 3.232,96, por concepto de liquidación y la cantidad de Bs. 1.333,40, por concepto de fondo fiduciario de prestaciones sociales, por lo cual aduce que la parte demandada le adeuda la diferencia de Bs. 13.216,49, así como la liquidación final contemplada en el parágrafo primero del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo de 29, días equivalente a Bs. 1.363,00..

b).- La relación de trabajo tuvo una vigencia comprendida entre día 20 de marzo de 2001, al 6 de diciembre de 2008, es decir, una antigüedad de 07 años, 08 meses y 16 días, por lo tanto a la parte actora le corresponden 501 días, por concepto de prestación de antigüedad de acuerdo con lo previsto en el artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, discriminados en la siguiente forma:

Período 20/03/2001 al 20/03/2002: 45 días.

Período 20/03/2002 al 20/03/2003: 60 días + 02 adicionales.

Período 20/03/2003 al 20/03/2004: 60 días + 04 adicionales.

Período 20/03/2004 al 20/03/2005: 60 días + 06 adicionales.

Período 20/03/2005 al 20/03/2006: 60 días + 08 adicionales.

Período 20/03/2006 al 20/03/2007: 60 días + 10 adicionales.

Período 20/03/2007 al 20/03/2008: 60 días + 12 adicionales.

Período 20/03/2008 al 20/11/2008: 40 días + 14 adicionales.

c).- Asimismo, le corresponde a la parte actora el pago por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los fines de la cuantificación, de la prestación de antigüedad y de los intereses, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, estará a cargo de un perito que será designado por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto tomará en consideración el salario integral devengado por el actor en el mes correspondiente para lo cual el experto podrá servirse de los recibos de pago por concepto de salario cursante a los folios 32 al 196 del expediente, con la inclusión de la alícuota por concepto de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual, según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no consta de autos que el actor hubiere tenido un derecho mayor al mínimo de ley (Sentencia Nº 0314 de fecha 16 de febrero de 2006 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Videos & Juegos Costa Verde C.A.) y con la inclusión de la alícuota por concepto de bono vacacional sobre la base de 07 días de salario más 01 día adicional por cada año, según lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente, este Tribunal establece que el experto deberá deducir de la cifra que arroje la experticia la cantidad de Bs. 3.232,96 por concepto de liquidación, la cantidad de Bs. 1.333,40 por concepto de fondo fiduciario de prestaciones sociales, recibidos por la parte actora, así como la cifra de Bs. 11.676,37 depositados en el Banco Provincial por la parte demandada en contrato de fideicomiso, según logró acreditar la parte demandada a su favor con las resultas de la prueba de informes (folios 251 al 254). Así se establece.-

d).- Con relación a la cantidad de Bs. 1.363,00 demandada por el actor por concepto de liquidación final contemplada en el artículo 108 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, considera este Tribunal que para que dicho pago proceda debe darse el supuesto de hecho previsto en dicha norma, es decir, que la relación culmine en ese año de servicios, lo cual no se configura en el presente caso, en el cual relación con una vigencia de 07 años, 08 meses y 16 días, en consecuencia, no prospera este concepto reclamado como “liquidación final” . Así se establece.-

e). Vacaciones fraccionadas: Demanda sobre la base de 09 meses la fracción de 17,25 a razón de un salario diario de Bs. 35,62 la cantidad de Bs. 614,44, que la empresa le pagó la cantidad de Bs. 556,75, en tal sentido, alega que la parte demandada le adeuda Bs. 57,69.

f).- Ahora bien, en virtud de que la relación de trabajo tuvo una vigencia comprendida entre el día 20 de marzo de 2001 al 6 de diciembre de 2008, es decir, de 07 años, 08 meses y 16 días, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cálculo debe efectuarse sobre la fracción de 08 meses de servicios y no de 09 meses como lo alega la parte actora en su escrito de demanda, en tal sentido le corresponde una fracción de 14,66 días que a razón del salario diario de Bs. 35,62 arroja la cifra de Bs. 522,18 y en virtud de que el actor adujo que la demandada le pagó por dicho concepto la cantidad de Bs. 556,75, en consecuencia, la parte accionada no le adeuda al actor diferencia alguna por este concepto de vacaciones fraccionadas. Así se establece.-

g).- Utilidades fraccionadas: Demandó el monto de Bs. 2.774,08, derivado de dividir 85 días, que según el dicho del actor paga la compañía, entre 12 meses, multiplicados por 11 meses laborados por el salario normal.

h).- Observa este Tribunal que sobre la base de los once (11) meses de servicio correspondientes al año 2008, le corresponde el pago equivalente a una fracción de 59,58 días según se evidencia de los recibos de pago, que la parte demandada le pagaba 65 días por éste concepto, a razón de un salario diario de Bs. 35,62 lo que arroja la cifra de Bs. 2.122,23, que la parte demandada le adeuda al actor por concepto de utilidades fraccionadas. Así se establece.-

i).- Bono vacacional fraccionado: Alega en su escrito de demanda que le corresponde la fracción de 22,5 a razón de un salario diario de Bs. 35,62 la cantidad de Bs. 801,45 y que en virtud de que la parte demandada le pagó el monto de Bs. 726,20 le adeuda la diferencia de Bs. 75,25.

j).-Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo los patronos pagarán al trabajador en el oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de la ley, hasta un total de 21 días de salario, como quiera que la relación de trabajo tuvo una vigencia comprendida entre el día 20 de marzo de 2001 al 6 de diciembre de 2008, es decir, de 07 años, 08 meses y 16 días, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cálculo debe efectuarse sobre la fracción de 08 meses de servicios, lo que arroja una fracción de 9,33 días a razón de salario diario de Bs. 35,62 arroja la cifra de Bs. 332,33 y en virtud de que el actor adujo que la parte demandada le pagó por dicho concepto la cantidad de Bs. 726,20, en consecuencia, la parte accionada no le adeuda al actor diferencia alguna por este concepto de bono vacacional fraccionado. Así se establece.-

k).- Bonos de alimentación: La parte actora reclama la cantidad de Bs. 10.422,83 por concepto de bonos de alimentación correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, ahora bien de las resultas de la prueba de informes provenientes de la empresa Sodexo cursantes a los folios 212 al 222 consta que la parte demandada logró probar a su favor haberle otorgado el beneficio de alimentación a la parte actora durante un lapso comprendido desde el día 28 de junio de 2007 al 27 de noviembre de 2008, en tal sentido, este Tribunal al iual que el a quo, condena a la parte demandada al pago por concepto de beneficio de alimentación sobre la base de los días efectivamente laborados por el ciudadano D.H. en los períodos de la relación laboral demandados desde el día 16/06/2004 al 15/05/2008, excluyendo el lapso comprendido desde el día 28 de junio de 2007 al 27 de noviembre de 2008 (acreditado según prueba de informes de Sodexho Pass Venezuela C.A.) y para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual la parte demandada deberá facilitar el control de asistencia del personal al experto contable que resulte designado, en caso contrario se tomará en cuenta por días hábiles calendarios, quien luego de cuantificados los días efectivamente laborados, calcule el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor no podrá ser inferior a 0,25 unidades tributarias ni superior a 0,50 unidades tributarias, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, en consonancia con el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0629 de fecha 16 de junio de 2005, caso Consorcio Las Plumas y Asociados C.A.

l).- En cuanto a la cantidad de Bs. 4.000.000,00, demandada por concepto de diferencias de vacaciones, más el pago de diferencias generadas y causadas por la parametrización del sistema desde enero 2008 hasta mayo 2008, por la diferencia generada y causada por la fracción de los pagos por años de servicios prestados y por la diferencia generada por el impacto de horas extras sobre la base de cálculos de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2008, de conformidad con el acta de fecha 27 de noviembre de 2008, suscrita por la empresa con la organización sindical SINTRUCO y la cantidad de Bs. 15.000,00 demandada por concepto de pago único por concepto de diferencias en la base de cálculo para el pago de los domingos trabajados, feriados trabajados, bono nocturno, horas extras y la incidencia de dichos conceptos en los conceptos legales y contractuales generados con ocasión a la prestación de sus servicios de cada trabajador atendiendo a la antigüedad, según acta de fecha 23 de diciembre de 2008 suscrita por la empresa con la organización sindical SINTRUCO, observa este Tribunal que según el acta de fecha 23 de diciembre de 2008 cursante a los folios 203 al 207 contentiva de los acuerdos efectuados por la empresa y la organización sindical SINTRUCO, se desprende que as partes declararon que el acuerdo comprendería “solo a LOS TRABAJADORES afiliados a la organización sindical SINTRUCO cubiertos por convención colectiva de trabajo, que a la fecha se encuentren activos en la nómina de CATIVEN S.A., y que en tal sentido, sobre ello nada queda por reclamarse”, y siendo que el actor se había retirado el día 6 de diciembre de 2008, resulta claro que para el día 23 de diciembre de 2008 no se encontraba activo en la nómina de CATIVEN S.A. por lo cual el acuerdo contenido en dicha acta no aplica al actor. Así se establece.-

m).- Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al igual que el a quo, al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación, tomando en consideración la sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y cuyo cálculo se ordena por experticia complementaria del fallo, en la siguiente forma:

n).- El pago de los intereses de mora de las diferencias de prestaciones sociales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (6 de Diciembre de 2008) hasta la fecha efectiva del pago.

o).-El pago de la corrección monetaria sobre los conceptos condenados a pagar por concepto de diferencias de prestaciones sociales, en la siguiente forma: Por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación del presente fallo. Sobre los demás conceptos condenados, es decir, sobre las utilidades fraccionadas y bono de alimentación, desde la fecha de notificación de la demanda (2 de Octubre de 2009) hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en virtud que el presente asunto se sustanció bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

p).-Finalmente, establece este Tribunal que los honorarios del experto que resulte designado por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a los fines de la realización de la experticia complementaria del fallo ordenada, a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correrán por cuenta de la parte demandada.-

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: