Decisión nº XP01-R-2014-000082 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 2 de Octubre de 2014

Se declara SIN LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se decreta la L.S.R. de los ciudadanos: D.T., Titular de la cedula de identidad Nro. 15.145.029, de nacionalidad venezolana, de profesión u oficio del hogar, natural de la comunidad de Capanaparo, Estado Apure, de fecha de nacimiento 18-02-1979, de 35 años de edad, de estado civil soltero, residenciado en la Comunidad de Capanaparo, Estado Apure, hija J.P.T. (v) y P.L. (v), al ciudadano W.A.M.C., Titular de la cedula de identidad Nro. 19.580.114, de nacionalidad venezolana, natural de Las Caracaras, Estado Apure, de fecha de nacimiento 05-02-1989, de 25 años de edad, de estado civil soltero, residenciado Sector San F.R., Calle Principal Casa S/N, ubicado en la población de San F.d.A., Municipio Atabapo, Estado Amazonas, hijo de S.C.R. (v) y de C.M. (v) Y E.H.B., de nacionalidad Colombiana, titular de la cedula de identidad colombiana N° CIC.- 87.315.041 , natural de Ciudad de Cali, República de Colombia, profesión u oficio Pescador, de 43 años de edad, residenciado actualmente en Calle Principal del Barrio Nuevo México, ubicado en la población de San F.d.A., Municipio Atabapo, Estado Amazonas, hijo de E.H. (v) y S.B. (f), en virtud de este Tribunal desestima la calificación presentada por el Ministerio Público por la comisión de los delitos de Contrabando de Extracción y la Asociación para Delinquir, por no configurarse los elementos necesarios para el mismo . SEGUNDO: Se declara CON LUGAR, la solicitud fiscal en relación a que se ventile el presente asunto por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de seguir con las averiguaciones pertinentes. TERCERO: se declara SIN LUGAR la solicitud del ministerio público en relación a que se decrete la Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar efectuada por la defensa, por los mismos motivos anteriormente expuestos. QUINTO: Se declaran sin lugar las medidas asegurativas solicitadas por el Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, La presente decisión se fundamentará por auto separado. (…)Este Tribunal acuerda tramitar a la luz del principio iura novit curia el recurso de apelación de efecto suspensivo ejercido, conforme al artículo 374 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se procederá a fundamentar la decisión de inmediato y remitir a la Corte de Apelaciones para su resolución, quedando en suspenso los efectos de la decisión pronunciada, se ordena la reclusión de los ciudadanos en la sede del organismo aprehensor en calidad de resguardo hasta tanto la Corte de apelaciones decida el recurso de conformidad con lo establecido en el articulo 05 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan los presentes notificados de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se termino, se leyó y conformes firman, siendo las 04:08 horas de la tarde.-

CAPITULO VII

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir contra la decisión que acordó la libertad de los imputados. Para la decisión del presente recurso, debe tenerse presente la realidad socio cultural de quienes habitan en la población de San F.d.A., lugar donde se produjo la aprehensión de los imputados de autos, debe destacarse que a es distante lugar se puede acceder a través de dos tipos de transporte; aéreo y fluvial, con una distancia geográfica considerable a los centros poblados donde sus habitantes puedan proveerse de los bienes de primera necesidad para la satisfacción de sus necesidades básicas las cuales en su mayoría se encuentran asentados en esta ciudad de Puerto Ayacucho y debe resaltarse además que dicha población esta compuesta en un 90% por indígenas de las etnias Piaroa y Curripaco.

Resaltado lo anterior, debe hacerse una disertación sobre los lapsos para decidir la presente actividad recursiva y al respecto es reiterada la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que, en un Estado Social de Derecho y Justicia, como el adoptado en el artículo 2 de nuestra carta fundamental, la literalidad de las leyes no puede interpretarse hacia lo figurado o lo absurdo.

Las discusiones respecto al cumplimiento de los lapsos procesales tiene que ver con el derecho a la defensa, y una de las maneras de producirse su violación es no permitir su ejercicio, bien por acción o por omisión. Estas infracciones, obviamente, la mayoría de las veces corren por cuenta del órgano jurisdiccional, como cuando el Tribunal remite los autos a otro Tribunal antes de que comience a transcurrir el lapso para el ejercicio de un recurso, o antes de que el mismo concluya.

La anterior indicación, guarda relación con el lapso que estableció el legislador para la resolución de los recursos de apelaciones ejercidos bajo la modalidad del efecto suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ello, teniendo en consideración de que la presente actividad recursiva, se recibió por ante este tribunal el viernes 26 de septiembre de 2014, a las 11:40 AM (folio 87). Y teniendo en consideración que el Código Orgánico Procesal Penal, estableció que la corte de apelaciones resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a partir del recibo de las actuaciones.

Corolario de lo anterior, resulta de vital importancia para la resolución de la presente actividad recursiva atendiendo a la fecha y hora de recepción del mismo por ante este tribunal y la fecha de su resolución (debiéndose indicar que en este órgano jurisdiccional, no hubo despacho los días lunes 29, martes 30 de Septiembre y miércoles 01 de Octubre), la noción de días hábiles y días inhábiles en el proceso penal, y para ello debe traerse a colación una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2560 de fecha 05 de agosto de 2005, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con carácter vinculante, bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 172 de aquel código y que de igual manera resulta aplicable bajo la vigencia del actual Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha norma se encuentra actualmente regulado en el artículo 156 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, en dicha sentencia, en relación al tema y siendo que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la Corte de Apelaciones resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, la misma resulta aplicable, siendo que este tema (el cumplimiento de los lapsos procesales) guarda relación con el derecho a la defensa y para que las partes conozcan el fundamento y razonamiento de por que se dicta dicha sentencia en esta oportunidad sin que se haya menoscabado el referido derecho a la defensa por parte de este tribunal, es necesario traerla a colación en la cual con carácter vinculante para la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y para todos los Tribunales Penales de la República, en la cual se estableció lo siguiente:

Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. (…). Permitir que el lapso de apelación de las decisiones judiciales en la fase preparatoria del proceso penal debe computarse por días continuos, por cuanto para el conocimiento de los asuntos en esta fase todos los días serán hábiles, seria atentatorio del derecho a la defensa, principio fundamental del sistema procesal.

(…) De allí, que la literalidad del referido precepto legal debe entenderse en función del propósito de la fase preparatoria: La realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación. La realización de diligencias delimita así el propósito de la habilitación permanente de todos los días y de todas las horas en la fase preparatoria, por lo que la situación relativa a los recursos no puede quedar afectada. Si los jueces de Control y las C.d.A. no son Tribunales investigadores y no realizan actos de investigación, evidentemente que sus actos no pueden ser concebidos bajo una permanente habilitación.

(…)La habilitación legal permanente a fin de la realización de los actos de investigación está destinada a los que ejecuta el Ministerio Público, no a los cumplidos por el Juez de Control, el cual, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, controla la legalidad y la constitucionalidad del desempeño fiscal durante la investigación, tomando decisiones a ese fin. En síntesis, la habilitación legal permanente para realizar actos de investigación durante la fase preparatoria del proceso penal, es inaplicable en sede judicial en lo atinente al ejercicio de los recursos, al resultar contradictoria con la función según el Código Orgánico Procesal Penal cumple el juez de control en esta fase del proceso.

La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos de la investigación que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no puede contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control está destinada a establecer la juridicidad de la actuación fiscal (…)

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Como una materialización de la antes referida sentencia, debe indicarse que el lapso de cuarenta y ocho horas que tiene este tribunal para decidir, vence el Jueves 02 de octubre de 2014 a las 11:40am, teniendo en consideración que el mismo se recibió el viernes 26 de septiembre de 2014 a las 11:40 am, y durante los días sábado 27, domingo 28, lunes 29, martes 30 de septiembre de 2014, miércoles 01 de octubre de 2014, no hubo despacho en esta corte de apelaciones, en consecuencia el lapso a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para resolver el presente medio de impugnación vence el Jueves 02 de octubre a las 11:40AM, en consecuencia la sentencia, debe reputarse dictada dentro del lapso de 48 horas a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, establecido que la presente decisión se encuentra dentro del lapso de ley para decidir y luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el procedimiento que motiva la presente causa, fue realizado por funcionarios adscritos al Comando de la Guarda Nacional Bolivariana, Zona Nro 63, Destacamento de Fronteras N° 632, Primera Compañía comando San F.d.A., Municipio Atabapo del estado Amazonas, en fecha 21 de Septiembre de 2014, a las 8:30pm, en el interior de una casa de color naranja con rejas negras, ubicada en la Calle Principal del Sector Nuevo México de la Población de San F.d.A., en cuanto a las mercancías incautadas en el interior de la referida vivienda, debe destacarse que según refieren los funcionarios la ciudadana D.T., quien se encontraba en el interior del referido inmueble presentó factura comercial definitiva N° 001159, emitida por la sociedad mercantil INVERSIONES ZAMORA Y NUÑEZ .C., RIF J-29509410-8, a su nombre con domicilio fiscal en la comunidad de MARAYA, por la compra de 274 Kilogramos de pollo, 7 pacas de arroz, 25 Kilogramos de cebolla, 50 Kilogramos de papa, 2 bultos de papel higiénico, una caja de huevos, 12 tiras de platanitos, por un monto de 37.550 Bs, al individualizar los bienes existente verificaron que se trató de 50 pollos enteros, con un peso de 123 Kg, seis bultos de arroz de 24 kilogramos cada uno , ocho cartones de huevos, ½ saco de cebolla con un peso de 15 Kilos, ½ saco de papas con un peso de 25 kilogramos, dos cajas de cervezas, una cava de anime; refieren los funcionarios que los productos corresponden a los especificados en la factura, los cuales iban a ser movilizados de forma irregular, además refieren los funcionarios que trasladaron a la referida ciudadana al comando y unos sujetos trataron de sacar la mercancía, lo que los motivo a retornar a la vivienda y es cuando encuentran en el interior de la misma a los ciudadanos W.A.M.C. y E.H.B..

Así mismo OBSERVA que las mercancías incautadas, fueron adquiridas en la misma población de San F.d.A., Municipio Atabapo del estado Amazonas, según se evidencia de la factura que riela a las actas; es de advertir que no resulta inverosímil la manifestación de la ciudadana D.T., quien refirió que se trasladaría a una comunidad indígena a visitar a su familia durante un mes, y tal como lo refirió la recurrida, al considerar el lugar de la aprehensión, es notorio la dificultad que existe para que sus habitantes adquieran los bienes y servicios así como también es conocido que siendo las vías de acceso fluvial y aérea, los suministros de estos bienes son escasos y es cierto que los indígenas quien en su mayoría habitan esos sectores hacen compras de tales proporciones. Por otra parte, no existe ningún elemento que haga presumir que tal conducta por parte de los ciudadanos aprehendidos sea reiterativa forme parte de una organización criminal.

Así mismo, debe indicarse que la conducta que tipifica el delito de Contrabando en general, supone toda aquella conducta que eluda o intente eludir el control que las autoridades, deben ejercer sobre las actividades de importación, exportación y tránsito de mercancías, mediante el incumplimiento de los requisitos, formalidades y controles establecidos para la realización de este tipo de operaciones. Así mismo el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, establece: “Incurre en delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de diez a catorce años, quien mediante actos u omisiones, desvié los bienes declarados de primera necesidad del destino original, autorizado por el órgano u ente competente así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización, se haya circunscrito al territorio nacional. El delito de Contrabando de Extracción se comprueba cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo, no puede acreditar a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales, referidas a la movilización y control de dichos bienes.

Establece el artículo 1 del Código Penal, que nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella hubiere establecido previamente. La referida norma guarda relación con el principio de legalidad, lo que presupone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho aplicable. En el caso de marras, se evidencia que el titular de la acción penal, imputa el contrabando de extracción, sin indicar cual fue la normativa administrativa que infringieron los imputados, para imputar el referido tipo penal, sólo se basa en el hecho de que el lugar donde fueron encontrados los bienes y productos, es una zona fronteriza, dado que se evidencia de las actas que la ciudadana D.T., quien adquirió los productos en un comercio de la población y presentó facturas cuya licitud y autenticidad no fueron discutidas, ni puestas en tela de juicio, por el titular de la acción penal, lo que le reviste con un tinte de licitud a la acción consistente en la adquisición de dichas mercancías.

Dispone el artículo 61 del Código Penal, que nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. Actualmente existe un cúmulo de normas de carácter administrativo que deben cumplirse para el trasporte de productos de primera necesidad, sin embargo se observa que las mercancías y productos incautados, no fueron adquiridos en Puerto Ayacucho sino en la misma población de San F.d.A., Municipio Atabapo, estado Amazonas y no se requería autorización para trasladarla hasta su hogar, que fue donde se produjo su incautación, puede observarse que, la ciudadana D.T., no tenía en tránsito las mercancías, adquirió lícitamente dichos productos, ni evadió control alguno, por que de haberlo hecho el titular de la acción penal, habría referido las normas infringidas. Las partes tienen el derecho de saber cual fue la normativa infringida y así determinar si efectivamente nos encontramos ante la comisión de un tipo penal, toda vez que lo que resulta de las actas es que la ciudadana antes mencionada adquirió los productos antes descritos y no existe evidencia alguna que esta haya desviado los bienes declarados de primera necesidad del destino original o haya defraudado al fisco nacional o evadido los controles, ni ha intentado sustraer del territorio nacional dichos productos.

El flagelo del contrabando de extracción, es un mal que aqueja a nuestra sociedad, sin embargo, no pueden las autoridades encargadas de evadirlo ni tampoco este tribunal, inadvertir o pasar por alto la especial y particular situación del estado Amazonas, conformada por siete municipios, la Capital esta asentada en el Municipio Atures, y donde ocurren los hechos se encuentra asentado en un municipio foráneo y así como el resto de los municipios, las únicas vía de acceso es la fluvial y aérea, lo que dificulta el traslado de bienes y servicios a esos lugares, es de advertir que es conocido por quienes habitamos en este estado que cuando se va a pernoctar en esos lugares por un mes es necesario llevar las provisiones por que allí no hay donde adquirirlos, en el caso de marras, la ciudadana D.T., quien manifestó ser indígena, señalo que adquirió los productos por que se trasladaría a la comunidad indígena Cacury, de más esta decir lo intrincado que resulta el acceso de personas y bienes a esa comunidad completamente alejada de centros poblados y todo tipo de servicios públicos, a reunirse con sus familiares, donde permanecería por el lapso de un mes, por lo que resulta creíble y verosímil que llevara la referida cantidad de provisiones Es evidente que tanto los funcionarios actuantes así como el titular de la acción penal desconocieron esas realidades sociales.

Refiere la recurrida que los productos de primera necesidad fueron localizados en una casa de habitación en la ciudad de San F.d.A. y a bordo de una carrucha anexa a un vehiculo tipo moto, ello a juicio de los funcionarios aprehensores y del Ministerio Público resultó suficiente para presumir el contrabando de extracción de productos de primera necesidad por parte de los imputados a la República de Colombia, previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, tomando en cuenta, a decir de los funcionarios que la compra es efectuada como persona natural, debiendo contar con el registro de comercio para hacer “compras al mayor”, aunado esto a tratarse la población de Atabapo de una zona fronteriza y presumir su movilización irregular, y adicionalmente el Ministerio Público asevera que existen elementos para presumir que los aprehendidos forman parte de un grupo de delincuencia organizada, imputando formalmente el delito de Asociación para Delinquir.

Esta operadora de justicia, una vez revisado acuciosa y minuciosamente el contenido del acta policial, no puede hacer menos que censurar la actuación de los funcionarios aprehensores, toda vez que de los hechos descritos, tomando en cuenta i) el lugar de la detención y ii) el tipo y cantidad de objetos retenidos, las circunstancias de la detención ponderadas en sana crítica, no configuran elementos que hagan presumir objetivamente y con fundamento, el ánimo de los aprehendidos de extracción de los productos a la República de Colombia, atendiendo en este orden, a los componentes de tipo objetivo y subjetivo que conforman la estructura típica del tipo penal descrito en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Ante el hecho planteado, el proceder de los funcionarios aprehensores resultó a criterio de este Tribunal en el mas leve de los casos, ligero y apresurado, y las conclusiones a las que arriban y plasman en el acta policial y que les son útiles para efectuar la detención, subjetivas y derivadas de una sospecha inquisitiva y carente de sustrato neutral y objetivo, siendo de hacer notar que la detención de un ciudadano sin orden judicial solo es posible bajo el supuesto de flagrancia conforme al artículo 44.1 de la Constitución Nacional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme a la cual se exige la existencia de evidencia clara de participación del aprehendido en el hecho criminoso, en la Flagrancia tal y como lo ha mantenido la doctrina pacífica de la Sala Constitucional, el delito o se esta cometiendo o acababa de cometerse; y la detención debe hacerse al contar con elementos que de alguna manera hagan presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente, de allí que su detención proceda de forma inmediata.

Aunado a lo expuesto, es necesario precisar, que el hecho de que la ciudadana D.T., haya adquirido conforme a la factura de compra consignada en autos, como persona natural esta cantidad de productos, no puede presumirse indubitablemente para su extracción ilegal del país y en ese sentido se advierte, que el total de la suma de productos retenidos no constituye una cifra altísima que impida considerar lo señalando esta ciudadana en su declaración libremente rendida ante el Tribunal, quien aduce, que tenía dispuesto trasladarse a la comunidad indígena de Cacurí, para un compartir con parientes, allegados y miembros de la comunidad y que los productos retenidos (Pollo, Arroz, huevos, Cebollas, Papas entre otros) iban a ser destinados a la preparación de un banquete familiar, añadiendo que en sus costumbres originarias el compartir es un principio propio de su cultura.

Ahora bien, este Tribunal no puede negar ni dar por cierto lo afirmado por la imputada, no obstante, tomando en cuenta el contenido del acta policial, lo declarado por esta resulta congruente con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención.

Siguiendo la línea de argumentación, este Tribunal de Control, no comparte las apreciaciones realizadas por el titular de la acción penal para establecer que en el presente caso se puedan subsumir las conductas de los imputados, en el delito de Asociación para Delinquir por cuanto en el expediente no se aportan elementos para estimar que se encuentren satisfechos los requisitos concurrentes dispuestos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que deben ser revisados por el Juez de Control en garantía del efectivo control judicial en esta fase preparatoria y en respeto de las garantías que informan el proceso, en ese orden, es de hacer constar, que a criterio de esta operadora de justicia, el delito de Asociación para Delinquir tal y como es conocido en el foro, aún en esta fase inicial y primigenia del iter procedimental, exige dada su configuración típica y consecuencia en la penalidad, la existencia de un mínimo de elementos para presumir la existencia del grupo organizado, toda vez que ello conllevaría la aplicación de un catálogo de normas específicas diseñadas y establecidas por el legislador para combatir penalmente grupos delictivos de alta peligrosidad dedicados de modo permanente a cometer delitos, tal y como se lee en el texto del instrumento normativo que regula la materia así como los Tratados Internaciones suscritos y ratificados por la República que le inspiran.

Con fundamento en las consideraciones que previamente realizó este tribunal, las cuales al ser concatenadas con el razonamiento de la jueza de la recurrida, en relación al delito de Contrabando de extracción, no puede más que concluir que le asiste la razón a dicha jurisdicente al no encontrarse satisfechos los extremos para la procedencia de una medida cautelar privativa de la libertad ni sustitutiva, toda vez que de las actas no surgen elementos para presumir la existencia del delito de Contrabando de Extracción previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, conforme a las consideraciones precedentes, ni el delito de Asociación para delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, como se explicara posteriormente. No se acredita de las actas que conforman el presente asunto los elementos de convicción que hagan presumir la intención de los imputados de autos de realizar las conductas tipificadas en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, lo único que esta acreditado es que la casa donde fueron incautados los productos esta ubicada en una zona fronteriza, no obstante este elemento por si no es suficiente para hacernos presumir que los imputados tenían la intención de desviar los bienes declarados de primera necesidad del destino original, autorizado por el órgano u ente competente así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados pro la SUNDDE, cuando su comercialización, se haya circunscrito al territorio nacional. Sobre todo si se considera que el delito de contrabando de extracción, se comprueba cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no puede acreditar ante la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales, referidas a la movilización y control de dichos bienes, toda vez que esta demostró la adquisición licita de dichos bienes, con las facturas que presentó a los funcionarios aprehensores. Se constata de las actas, que no se indica por parte del titular de la acción penal cual es la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales, referidas a la movilización y control de dichos bienes, que no cumplieron los imputados.

En cuanto al delito de Asociación, refiere la jueza de la recurrida que:

“Realizando una exégesis racional de las disposiciones transcritas, se observa que la definición de grupo de delincuencia organizada, demanda la existencia de elementos que hagan presumir que existe una organización criminal dedicada por cierto tiempo a la comisión de los tipos penales específicos establecidos en la misma Ley especial e inclusive extendida a aquellos delitos previstos en el Código Penal y leyes especiales siempre que se verifique la existencia del grupo organizado, cuya determinación se justifica y es necesaria en atención a la penalidad tan elevada merecida por el solo hecho de la asociación como tipo penal autónomo, vale mencionar, de seis a diez años, y en el caso de autos no existe elemento alguno para presumir este delito, por lo que, se desestima esta precalificación.- Así se decide.- “

Corresponde ahora analizar lo relativo al delito de Asociación, tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y al efecto debe indicarse que debe tenerse presente que, la delincuencia organizada esta conformada por grupos que se especializan en determinadas tareas todas complementarias, quienes trabajan bajo la dirección de un grupo de jefes que también trabajan y forman parte de esa red, es decir, se trata en el caso de infinidad de eslabones relativamente autónomos que ejecutan acciones planificadas de conformidad con los negocios de los jefes para lograr sus fines. Se caracterizan por que las especialidades delictivas son variables conforme a los objetivos del grupo, e incluso atienden a las habilidades o destrezas de sus miembros, todos esos grupos tienen como propósito fundamental lograr beneficios económicos de alto impacto y bajo operaciones bien planificadas que aseguren la mayor vigencia posible del grupo.

La delincuencia organizada cuenta con una amplia plataforma económica, tecnológica y operacional para sus fines y, por tal motivo, estas organizaciones criminales pueden llegar a ser una empresa suficientemente poderosa que, en muchas ocasiones, rebasa la capacidad de reacción de los Estados.

Tal poder no sólo es útil para lograr sus fines, sino además para procurarse la impunidad de sus acciones. Es por ello que estos grupos procuran reclutar personas especializadas en la materia de conveniencia para las actividades delictivas del grupo, por ende, suelen ofrecer grandes ganancias a cambio d e información o por la participación de personas cuya colaboración resulta fundamental para lograr determinados objetivos.

Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, establece cuales son las conductas que la referida legislación considera Delitos de Delincuencia Organizada.

Por su parte esa ley define, que debe entenderse por delincuencia organizada, es así como se tipifica la conducta de quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación. Ante ello, nos preguntamos, que vinculación puede tener los imputados de autos con las organizaciones que en la actualidad valiéndose de todo tipo de artimañas y muchas veces con el auxilio de quienes han sido llamados a frenar tales conductas están causando un grave perjuicio a la nación al extraer los productos de primera necesidad, cual es la regularidad de las conductas realizadas por los imputados, toda vez que la asociación supone la permanencia en el tiempo.

En atención a lo últimamente indicado, debe indicarse que es el juez quien debe ponderar conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y controlar la legalidad y la constitucionalidad del desempeño fiscal durante la investigación, tomando decisiones a ese fin, así como la concurrencia de los requisitos para la procedencia de medidas cautelares o l.s.r., en consideración a las actuaciones que cursen en el asunto y esto fue lo que hizo la juez de la recurrida, por lo que no puede censurarse su actuación.

Y ello tiene su razón si se considera, como lo hizo la juez de la recurrida que nuestro sistema penal, tiene como regla el juzgamiento en libertad, y la privación de la libertad debe ser la excepción, principio que esta garantizado en el artículo 44. 1 Constitucional. Pero es que además la referida normativa, también garantiza en nuestro estado social de Derecho y de Justicia y con rango constitucional, la presunción de inocencia, el cual al ser adminiculado con el principio de Juzgamiento en Libertad de toda persona a quien se le haya señalado como autor o participe de un hecho punible y siendo que el caso de autos, con las actuaciones cursantes a los autos, no se evidencia elemento de convicción contundente como para hacer inferir la existencia de los delitos imputados, no obstante la jueza de la recurrida, a fin de garantizar la prosecución del proceso y de las diligencias en la fase preparatoria o de investigación acordó el procedimiento ordinario, oportunidad en la cual el titular de la acción penal podrá aumentar el causal de elementos que hagan presumir la existencia de los delitos imputados así como la posible participación de los imputados, en consecuencia debe concluirse que con las decisiones proferidas por la jueza de la recurrida, no se ocasionó ningún agravio al recurrente, al no impedírsele la prosecución de la fase de investigación, ni limita al titular de la acción penal para que una vez concluida dicha etapa, (a la cual debería ponerse fin en el lapso de ley y el mismo énfasis que se pone en los casos con detenidos por parte de la representación fiscal para así evitar impunidad), presente imposibilita al Estado para el ejercicio del Ius Puniendo, como corolario debe indicarse que la sentencia recurrida resulta ajustada a derecho.

En razón de las consideraciones que precedieron, es por lo que considera ésta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho Y.P., en contra de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del estado Amazonas, en la audiencia de presentación de imputado celebrada en el asunto XP01-P-2014-004498, dictó decisión mediante la cual declaró L.S.R. de los ciudadanos: D.T., W.A.M.C. Y E.H.B. y desestimó la calificación presentada por el Ministerio Público por la comisión de los delitos de Contrabando de Extracción previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y el de Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por no configurarse los elementos necesarios para el mismo. Y ASI SE DECLARA.-

CAPITULO VIII

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, actuando en sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Procedente el efecto suspensivo a que se contrae la presente actividad recursiva de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho Y.P., en contra de la decisión mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 24SEP2014, en el asunto XP01-P-2014-004498, dictó decisión mediante la cual declaró L.S.R. de los ciudadanos: D.T., W.A.M.C. Y E.H.B. y desestimó la calificación presentada por el Ministerio Público por la comisión de los delitos de Contrabando de Extracción previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y el de Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por no configurarse los elementos necesarios para el mismo. TERCERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho Y.P.. CUARTO: Se CONFIRMA la decisión impugnada y como consecuencia de los pronunciamientos que precedieron a este, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la LIBERTAD de los ciudadanos D.T., W.A.M.C. Y E.H.B., suficientemente identificado en autos, y a los fines de imponerlo de la presente decisión se ordena su traslado hasta la sede de este tribunal. Líbrese boleta de traslado y de libertad. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto se evidencia que fueron practicadas las experticias a las mercancías incautadas así como del vehículo retenido, se ordena la entrega de los mismos, a sus propietarios, para lo cual se librará el respectivo oficio a los funcionarios que practicaron la retención, previa acreditación de la propiedad de los mismos.

Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los dos (02) días del mes de Octubre del año Dos mil catorce (2014).

Jueza Presidenta,

L.M.P.

Jueza Jueza Ponente

MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA.

La Secretaria

ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria

ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI

LMP/MDC/NCE/MAM/

EXP. XP01-R-2014-000082