Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Abril de 2010

Fecha de Resolución26 de Abril de 2010
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJesús Del Valle Millan Figuera
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, lunes veintiséis (26) de abril de 2010

199º y 151º

Exp Nº AP21-R-2010-000215

PARTE ACTORA: DENCEL G.J. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-22.780.243.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado: A.M.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 96.443.

PARTE DEMANDADA: URBANIZADORA NUEVA CASARAPA, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10/12/1992, bajo el n° 27, Tomo 108-A Pro y DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27/11/1995, bajo el n° 43, Tomo 531-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados: ADRIANA DÍAZ, JEFFIFER R.L., ALEJANDRO BOSCAN R., CESAR CARABALLO M., SIBEYA GARTNER A., N.O. y A.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 34.726, 137.324, 91.261, 31.306, 78.179, 99.022 y 131.866 respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha tres (03) de febrero de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano DENCEL G.J. contra URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A Y DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE C.A.

Han subido a esta alzada por distribución de las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado N.O., apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha tres (03) de febrero de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano DENCEL G.J., contra URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A y DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE C.A.

Recibidos los autos en fecha veintitrés (23) de febrero de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio, en tal sentido, en fecha dos (02) de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día martes dieciséis (16) de marzo de 2010, a las 09:00 a.m, siendo reprogramada para el día viernes dieciséis (16) de marzo de 2010, a las 09:00 a.m.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano DENCEL G.J., contra la URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A y DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE C.A., en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, verificar si la relación que unió a las partes fue de carácter laboral o a través de la figura de contratista como lo fundamenta la parte demandada recurrente.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La representación judicial de la parte demandada recurrente, manifestó: “que el actor alega haber tenido una relación por espacio de dos años; que no se trata de una relación de trabajo, ya que se trata de una relación comercial, debido a que el demandante es un contratista que prestaba servicios en la instalación de servicios eléctricos en los apartamentos que hace mi representada; mis representadas son empresas que se dedican a la construcción, contratan con contratistas quienes con sus propios medios y trabajadores prestan servicios como estos, es decir, instalación de sistemas eléctricos; está demostrado en las actas, por las pruebas promovidas por el demandante, y por nosotros, que el actor supuestamente hacía semanalmente entre 30 y 40 apartamentos, esto consideramos nosotros que materialmente es imposible, incluso hay un reporte de que en una semana hace 60 apartamentos; cual fue la defensa del demandante, aún cuando en el libelo indica que se le pagaba semanalmente; en la audiencia de juicio dijo que era que se le acumulaba de 2 y 3 semanas el pago, lo cual no es cierto, por que los recibos de pago son semanales; lo cual fue probado por mi representada; el testigo que promovimos fue desechado; señalo que era imposible que una persona hiciera 12 apartamentos en una semana y en segundo lugar que los contratistas de mi representado trabajan con su personal, hecho demostrado a través de este testigo; el demandante no estaba subordinado a nadie fue demostrado que no cumplía ningún tipo de horario; incluso que los trabajadores de mi representada trabajan de lunes a viernes, sin embargo, los contratistas trabajan de lunes a jueves, los viernes son para labores administrativas, con lo cual fue demostrado la ausencia absoluta de subordinación; en la industria de la construcción existe un contrato colectivo, en el cual se establece un tabulador de salarios y allí se establece el salario de un electricista; en muchas ocasiones ganaba 1000%, más de lo que ganaba un trabajador; el actor daba una garantía de fiel cumplimiento, por lo servicios prestados, de los honorarios mi representada le retenía el 30% como garantía, cuando culminaba la obra le cancelaban lo retenido; consideramos que no es una relación laboral sino mercantil; el actor afirma que fue despedido en diciembre de 2008 y fue demostrado y reconocido pagos en el año 2009; el juez a quo dice que fue demostrado que los pagos se acumulaban y se hacían posteriormente, lo cual es falso; el actor pretende el pago de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la industria de la construcción y a su vez pretende el pago de los intereses moratorios legales, no se puede sancionar un solo hecho con dos sanciones diferentes. Solicita se declare sin lugar la demanda”.

Por su parte, la parte la representación de la parte actora, aduce: “que le corresponde a la parte demandada demostrar que no era trabajador sino contratista; el testigo promovido por la demandada, es un testigo profesional, ha sido presentado en cinco juicios, adicional a ello tiene un cargo en el departamento de higiene y seguridad industrial, y manejaba todo un cúmulo de conocimientos que no tiene, siendo evidente que esta parcializado, por lo cual fue desechado por el juez de juicio; en los recibos se puede demostrar las remuneraciones que venía devengando el actor, todos los meses en los que laboró, en ninguno gano por encima de lo que gana un electricista. Solicita se confirme la sentencia y se condene en costas”.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

El accionante en su libelo, aduce que laboró desde el desde el 18/01/2007, hasta el 19/12/2008, cuando fue despedido, como electricista para el grupo de empresas constituido por la URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A., (GRUPO EIFFEL) y DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE C.A, mediante contrato a tiempo indeterminado.

De igual manera indicó que laboró en varias obras de construcción de viviendas y la remuneración fue establecida por unidad de obra terminada del cual le retenían una cantidad y se la cancelaban a fin de año, que nunca se realizó contrato por obra determinada, la cual evaluaba y cancelaba periódicamente, a través de depósitos en cuenta nómina, reteniendo parte de su salario y generalmente pagándolo a fin de año. Así como el hecho de que nunca le cancelaron lo que le correspondía legal y contractualmente por concepto de vacaciones y utilidades anuales.

Por todo lo anterior reclama el pago de sus beneficios laborales de conformidad con el Contrato Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006,, cláusulas 24, y 25, y la vigente para el periodo 2007-2009, cláusula 42, 43, y 45, Vacaciones, y bono vacacional, Utilidades, Indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Prestación de antigüedad; aplicación de la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009, desde el 20/12/2008, hasta el 20/03/2009, (90 días), estimando la demanda en la cantidad de Bs. 72.065,80.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La representación judicial de las codemandadas en su contestación, negaron que el actor haya prestado servicios para sus representadas ni en beneficio y por cuenta de éstas, alegando que el actor es un contratista que realiza su actividad mediante su propio personal y medios técnicos; de igual manera indican que el actor participó en multiplicidad de obras al mismo tiempo, ya que el mismo otorgaba garantías económicas por los servicios.

Negó el grupo de empresas, porque cada una de ellas se dedica a obras distintas, y la relación mercantil que existió fue entre el actor y la Urbanizadora Nueva Casarapa C.A., y no con Desarrollos Urbanos El Alambique C.A.

Negaron que los pagos realizados hayan constituido salario, y las percepciones que se indican en el libelo, indicando que los pagos realizados no concuerdan con los mismos. Que las ganancias obtenidas por el actor superan el salario diario previsto para un electricista en los meses de abril y agosto 2007 y octubre 2008; y que en el supuesto negado se considere la existencia de una relación de trabajo; el actor no dejó de prestar sus servicios el 18/12/2008 por despido, sino que éste continuó desarrollando su actividad para Urbanizadora Nueva Casarapa C.A., hasta el mes de enero de 2009, culminando la relación por propia voluntad del contratista.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Efectuada la defensa en los términos expuestos supra, le correspondió a la parte demandada la carga de demostrar todos los hechos en que fundamento su defensa, tales como si entre las partes no existió una relación de carácter laboral ó si fue mercantil, que el demandante era un contratista y de no desvirtuarse la relación laboral, le corresponde igualmente a la parte demandada demostrar el pago de los conceptos laborales que legalmente le corresponden a la parte actora, en consecuencia, a los fines de dilucidar la controversia planteada en el presente caso, esta Alzada pasa a efectuar el examen de los elementos probatorios promovidos por ambas partes.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

  1. - Prueba instrumental:

    1.1- Cursa a los folios 232 al 347, sobres de pago semanales período enero 2007 a noviembre de 2008, a los que este Juzgador no les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

    1.2- Cursa a los folios 348 al 354, del expediente, libreta de ahorro de la entidad bancaria Banpro, la cual fue desconocida por la parte a quien se le opone por emanar de un tercero, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

    1.3- Cursa a los folios 355 al 357 del expediente, movimientos bancarios a nombre del actor de la entidad bancaria Banesco, Banco Universal, la cuales fueron desconocidos por la parte a quien se le opone por ser proveniente de un tercero, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

  2. - Prueba de informes:

    2.1- Al capítulo II, del escrito de promoción de pruebas, solicitó se oficie a las entidades bancarias Banpro Banco Universal, Banesco Banco Universal. Ahora bien, observa este Tribunal que en la audiencia de juicio se desistió de los mismos, en consecuencia no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

    2.2 De igual manera solicitó se oficie a la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción, de una revisión del expediente se observa que cursa al (folio 408), las resultas desprendiéndose que la empresa Urbanizadora Nueva Casarapa, c.a. (Grupo Eiffel) es miembro afiliado de la Cámara Venezolana de la Construcción.

    DE LA CO-DEMANDADA URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A:

  3. - Prueba instrumental:

    Cursa a los folios 131 al 226 del expediente, sobres de pago a nombre del actor correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009, y que este Tribunal les otorga valor probatorio y de los mismos se desprende, los pagos efectuados a la parte actora por los trabajados efectuados.

  4. - Prueba testimonial:

    Promueve la prueba testimonial del ciudadano H.T., la cual fue admitida por el a quo, y en la oportunidad fijada para su evacuación en la audiencia de juicio, el testigo promovido compareció al acto, quien una vez juramentado, procedió a responder las preguntas formuladas por las partes de la siguiente manera:

    El testigo H.T.: Manifestó que: “trabaja para Desarrollos Urbanos El Alambique como Coordinador de Seguridad Industrial; que conoce al actor porque era contratista de electricidad; indicó que una persona no puede cablear ni 6 ni 12 apartamentos diarios; que si un contratista llega tarde no se le disciplina y que estos trabajan de lunes a jueves, porque los viernes realizan actividades de cobro.” En este sentido, se observa de los dichos del testigo que no es un testigo presencial y de sus declaraciones este Juzgador concluye que no le merecen credibilidad, además que por el cargo que manifiesta tener en la empresa co-demandada, pudiera tener intereses en las resultas del juicio, en tal sentido, este Tribunal desecha su testimonio, conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    DE LA CO-DEMANDADA DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE, C.A:

  5. - Prueba testimonial:

    Promovió la testimonial de los ciudadanos D.R. y J.M., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual este Juzgador no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

    CAPITULO VI

    DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

    Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

    Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”

    El presente recurso de apelación se encuentra circunscrito, a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, quien declaró con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Dencel G.J., en contra de la empresa Urbanizadora Nueva Casarapa C.A, y Desarrollos Urbanos El Alambique C.A.

    Fue objeto del recurso de apelación por la parte demandada el hecho que no existió entre las partes una relación de carácter laboral.

    Así las cosas; se observa que de las actas procesales consta que el actor reclama prestaciones sociales, afirmando en su escrito libelar que es costumbre de las empresas de la rama de la construcción afín de obtener un mejor rendimiento y rapidez en la culminación de los desarrollos, tener personal bajo la modalidad remunerativa de salario estipulado por unidad de obra, tal y como lo establece el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que en este caso, se debe tomar en cuenta las obras realizadas por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutar.

    Por su parte, la demandada en su contestación niega la existencia de una relación de carácter laboral, por cuanto afirma que el actor no era un electricista, sino un contratista y en consecuencia contradice la existencia de una relación laboral en todo el escrito de contestación, y niega todos los conceptos que fueron pretendidos por la parte actora.

    Así las cosas, la carga probatoria le compete a la parte demandada, quien en la audiencia ante esta alzada anunció que el Juez de Primera Instancia, no tomó en consideración la testimonial, evacuada en la audiencia de juicio, sin tomar en cuenta que la audiencia de la tacha testimonial se fijó muy rápido.

    Esta alzada al observar la declaración del testigo y del procedimiento llevado para la evacuación de la tacha testimonial, llega a la misma conclusión del a quo, tal y como quedó establecido.

    Establecida como fue la prestación personal de servicio del demandante, corresponde ahora determinar si los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de dependencia:

    1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo del demandante consistía hacer trabajados de electricista, específicamente, cableado e instalación de equipos eléctricos de los apartamentos construidos por las demandadas, cumpliendo las instrucciones que se le impartían por parte de las demandadas.

    2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: la empresa fijaba el precio a pagar por cada metro cuadrado de trabajo, pagaba semanalmente al demandante por la labor ejecutada.

    3. Forma de efectuarse el pago: constan pagos de las valuaciones y obras realizadas, con base al valor del metro cuadrado de trabajo, lo que generaba montos variables por los servicios. Se hacían retenciones de pago, que al final eran pagadas al demandante, una vez finalizado el trabajo.

    4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo debía realizarse en forma personal, no hay prueba en autos respecto al empleo por parte del demandante de otros trabajadores bajo su dependencia. Tampoco demostró el demandado, siendo su carga que el demandante delegara el trabajo en terceras personas, ni que prestara servicios para otras empresas distintas a las demandadas. Tenía, también supervisión y control disciplinario debido a la responsabilidad que lleva el trabajo de acabado de los inmuebles, y que era objeto de valuaciones para su pago.

    5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: de conformidad con lo alegado por la parte actora utilizaban los materiales y herramientas de las empresas demandadas, asumiendo los gastos de dichos materiales y la mano de obra ejecutada por el actor.

    6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Como se dijo ut supra, el demandando sólo prestaba el servicio exclusivo para las empresas, de forma permanente durante el tiempo en que se mantuvo la vinculación, pues no logró desvirtuar la demandada ninguno de estos elementos.

    Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; en el caso de autos se trata de personas jurídicas cuyo objeto social está dedicado a la construcción de obras, las cuales están funcionalmente operativas, que cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. En cuanto a propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verificó la prestación de servicio, la parte accionada no demostró que el demandante prestara el servicio con sus propios elementos como lo alegó en la contestación a la demanda, de manera que debe tenerse por cierto, que utilizaba los de las empresas.

    Respecto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, observa este sentenciador que los promedios devengados por el demandante se encuentran dentro de lo que está fijado como salario promedio para un Electricista en la industria de la construcción, según los tabuladores de salarios establecidos en las convenciones colectivas, por lo que, la remuneración que percibió el accionante se corresponde con un trabajo a dedicación exclusiva propio de una labor dependiente. Así se decide.

    De todo este análisis, esta Alzada concluye al igual que el a quo, en el sentido que los servicios prestados por el actor se corresponden con las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo, pues contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral, por lo que efectivamente se dan todos los elementos para concluir que la relación que unió a las partes, es de carácter laboral. Así se decide.

    En cuanto a la aplicación de la Cláusula 46 de la Convención Colectiva y los intereses de mora condenados por el a quo, esta Alzada observa, primero, la cláusula en comento establece lo siguiente:

    … OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES

    El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el Trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de losa dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al Trabajador o al representante que él haya designado.

    En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación…

    Ahora bien, aduce la parte demandada, que no puede sancionarse un solo hecho con dos sanciones diferentes, la cláusula 46 de la Convención Colectiva, establece una sanción, una penalidad para el pago que no se hace de manera oportuna equivalente al salario, consta que no son pagadas las prestaciones sociales, pues ésta es una sanción por retardo en el pago, lo que puede considerarse que son unos intereses moratorios pactados por ambas partes, y si ya las partes han establecido los intereses moratorios, es imposible que se acuerde un interés de mora adicional, surgidas de la misma obligación, que es el retardo en el pago, y más aún cuando el intereses de mora pactado supera el legalmente establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En tal sentido esta alzada, ratifica el criterio expuesto en el asunto signado bajo el Nro. AP21-R-2010-000090, y concluye que solo le corresponde al actor, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva para la rama de la actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares 2003-2006, más la corrección monetaria, y no lo procedente a los intereses de mora, como lo condenó el a quo. Así se establece.-

    En cuanto a los conceptos demandados, esta alzada comparte con el a quo, en cuanto a la prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones que se accionan todo ello con fundamento a la Convención Colectiva para la Rama de Actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares.

    En cuanto al salario devengado por el actor, se observa al igual que el a quo, que la parte demandada niega los salarios señalados en el escrito libelar argumentando que los mismos no coinciden con los reflejados en los recibos de pagos, en consecuencia, se procede a extraer de los recibos de pagos aportados a los autos los salarios mes a mes devengados por el actor y dado que el accionante reclama los beneficios contractuales de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente desde el año 2003 y la vigente para el periodo 2007-2009, conforme se evidencia de las documentales aportadas a los autos cursantes a los folios 13-73 inclusive del expediente, se procede igualmente a determinar el salario integral conformado por el salario básico diario y las alícuotas correspondientes al bono vacacional y utilidades, en el entendido que para la determinación del bono vacacional incluido en la cláusula contractual sobre las vacaciones, éstas serán aplicadas legalmente y el restante de días corresponderá al bono vacacional contractual, es decir, desde enero 2007 hasta mayo 2007 aplica la convención vigente desde el año 2003, por lo que el bono vacacional y su correspondiente alícuota se calculará en base a cuarenta y un (41) días conforme a la Cláusula 24, y a partir de junio 2007 hasta enero 2009 se aplica la convención vigente desde junio 2007, para el bono vacacional conforme a la Cláusula 42 para el periodo desde junio 2007 a junio 2008 en base a 44 días y para el período desde julio 2008 hasta enero 2009 en base a 46 días. Para el cálculo de las utilidades y su correspondiente alícuota en base a lo previsto en la Cláusula 43, en base a 85 días para las utilidades que se causen en el año 2007 y en base a 88 días para las que se causen en el año 2008 y en base a 90 días para las que se causen en el año 2009, conforme se señala a continuación:

    Mes Salario Normal Mensual Salario Normal Diario Alícuota Vacaciones Alícuota Utilidades Salario Integral

    Ene-07 2.452,12 81,74 9,31 19,30 110,35

    Feb-07 2.728,80 90,96 10,36 21,48 122,80

    Mar-07 1.516,00 50,53 5,76 11,93 68,22

    Abr-07 5.103,11 170,10 19,37 40,16 229,64

    May-07 6.400,00 213,33 24,30 50,37 288,00

    Jun-07 2.120,75 70,69 8,64 16,69 96,02

    Jul-07 2.014,72 67,16 8,21 15,86 91,22

    Ago-07 4.968,41 165,61 20,24 39,10 224,96

    Sep-07 3.587,38 119,58 14,62 28,23 162,43

    Oct-07 5.222,57 174,09 21,28 41,10 236,47

    Nov-07 3.433,35 114,45 13,99 27,02 155,45

    Dic-07 249,60 8,32 1,02 1,96 11,30

    Salario promedio anual: 3.316,40 110,55 285,58

    Ene-08 3.068,40 102,28 12,50 25,00 139,78

    Feb-08 1.968,12 65,60 8,02 16,04 89,66

    Mar-08 4.250,04 141,67 17,31 34,63 193,61

    Abr-08 3.477,32 115,91 14,17 28,33 158,41

    May-08 3.138,39 104,61 12,79 25,57 142,97

    Jun-08 3.138,39 104,61 12,79 25,57 142,97

    Jul-08 3.138,39 104,61 13,37 25,57 143,55

    Ago-08 2.038,68 67,96 8,68 16,61 93,25

    Sep-08 4.907,08 163,57 20,90 39,98 224,45

    Oct-08 6.785,75 226,19 28,90 55,29 310,39

    Nov-08 4.196,92 139,90 17,88 34,20 191,97

    Dic-08 599,56 19,99 2,55 4,89 27,42

    Salario promedio anual: 3.392,25 113,08 292,11

    Nota: El salario normal mensual de los meses mayo, junio y julio 2008 se toman de los señalados en el libelo por cuanto no fueron aportados los recibos correspondientes

    Conforme a lo anterior, esta Alzada al igual que el a quo condena el pago de los siguientes conceptos:

    Vacaciones, de conformidad con lo estipulado en la convención colectiva y conforme se señaló ut supra en el aparte referido a la determinación del salario, le corresponde para el periodo comprendido desde el 18 de enero de 2007 hasta el 18 de mayo de 2007 con base a 58 días por la fracción de 4 meses la cantidad de 19,33 días de salarios conforme a la Cláusula n° 24 de la Convención Colectiva del Trabajo vigente desde el año 2003, y conforme a la Cláusula 42 le corresponde para el periodo desde el 18 de mayo de 2007 hasta el 18 de mayo de 2008 la cantidad de 61 días de salario y para la fracción de 7 meses en base a 63 días desde el 18 de mayo de 2008 hasta el 19 de diciembre de 2008 le corresponde 36,75 días de salarios, en el entendido que en dichas cantidades están incluidos tanto el pago de vacaciones como el bono vacacional conforme se estipuló en la convención, todo lo cual arroja una cantidad de ciento veintidós (117,08) días de salarios calculados en base al último salario diario normal anual devengado por el trabajador de conformidad con lo previsto en el Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y al criterio reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordena a las codemandadas a pagar al demandante la cantidad de 117,08 días por Bs. 113,08 total Bs. 13.239,40. Así se decide.

    Utilidades, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva vigente desde junio 2007, para el año 2007 la cantidad de 85 días de salarios calculados en base al salario diario promedio devengado durante el año, es decir, 85 días por Bs. 110,55 igual a Bs. 9.396,75. Para el año 2008 la cantidad de 88 días por Bs. 113,08 igual a Bs. 9.951,04; todo lo cual arroja un monto de Bs. 19.347,79, por lo que se condena a las codemandadas a pagar dicho concepto. Así se decide.

    En cuanto a la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva la cual prevé el mismo contenido del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que le corresponde por el primer año de servicio 45 días de salario y por el segundo año de servicio 62 días de salario, lo cual arroja un total de 107 días de salarios, concepto que se ordena calcular mediante una experticia complementaria del fallo en base al salario integral devengado mes a mes por el trabajador, por lo que se ordena a la s codemandadas a pagar dicho concepto, mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide.

    En relación a la aplicación de la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009, esta Alzada ordena a la demandada a pagar los salarios correspondiente desde el momento de la terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 19 de diciembre de 2008 hasta el efectivo cumplimiento del pago de los beneficios laborales, los cuales se ordena determinar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

    En cuanto a las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara procedente tal reclamo por lo que le corresponde conforme a la antigüedad del trabajador, es decir, un (1) año y once (11) meses, le corresponde por indemnización por despido injustificado sesenta (60) días de salario de conformidad con el numeral 1) de dicha norma calculados con el último salario diario integral devengado por el actor, es decir 60 días por Bs. 292,11, lo cual arroja un total de Bs. 17.526,60. Asimismo, por indemnización sustitutiva de preaviso cuarenta y cinco (45) días de salario de conformidad con lo previsto en el literal c) de la misma norma calculados con el último salario normal devengado, es decir 45 días por Bs. 113,08 lo cual arroja un total de Bs. 5.088,60. Ambos conceptos suman la cantidad de Bs. 22.615,20 la cual se ordena a las codemandadas a pagar. Así se decide.

    Se condena igualmente, al pago de la corrección monetaria desde la fecha de notificación del demandado 31 de marzo de 2009 hasta la efectiva ejecución del fallo, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajena no imputable al demandado, tal y como lo estableció el a quo en su parte dispositivo del fallo recurrido, por cuanto no fue objeto de recurso alguno, conforme al principio de la no reformatio in peius.

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha tres (03) de febrero de 2010 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano DENCEL G.J. contra las empresas codemandadas URBANIZADORA NUEVA CASARAPA, C.A. y DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE. Se condena a la parte demandada, al pago de los siguientes conceptos: a) prestación de antigüedad e intereses, según el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, b) vacaciones, y utilidades causadas conforme a la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción conexos y similares vigentes durante la relación de trabajo, durante el tiempo de servicios, c) La indemnización por despido injustificado, y la indemnización sustitutiva de preaviso, previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. d) Se condena el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde el momento del despido hasta su efectivo pago, conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva.

Se condena el pago de la corrección monetaria en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo.

Se MODIFICA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza parcial del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Lunes veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil diez (2010).

DR. J.M.F.

JUEZ PROVISORIO

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

EXP Nro AP21-R-2010-000215

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