Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito y Menores de Trujillo, de 12 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución12 de Mayo de 2008
EmisorJuzgado Superior Civil, Mercantil, Transito y Menores
PonenteRafael Aguilar Hernandez
ProcedimientoCobro De Daños

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DE TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

Dicta el siguiente fallo definitivo.

Las presentes actuaciones subieron a esta Alzada por virtud apelación ejercida por la abogada Y.P., inscrita en Inpreabogado bajo el Nº 33.777, en su carácter de apoderada judicial de las codemandadas por daños y perjuicios, FARMACIA EL TERMINAL, C. A. y FARMACIA MILLENNIUM, C. A., domiciliadas en Valera, Estado Trujillo, inscritas en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el 1 de Diciembre de 1994, bajo el número 211 del Tomo 5, y el 10 de Agosto de 2000, bajo el número 18 del Tomo 9A, respectivamente; así como en su carácter de apoderada judicial de las codemandadas por simulación, ciudadanas E.D.R.M.V., E.M.V. y E.V.d.M., del mismo domicilio e identificadas con cédulas números 10.398.166, 9.319.360 y 2.139.115, respectivamente, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 02 de Mayo de 2006, en el presente juicio que por cobro de daños materiales y morales y por simulación, propusieron los ciudadanos M.R.A., M.D.C.O.D.A. y Z.D.C.G.O., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en El Amparo, Municipio San R.d.C.d.E.T., titulares de las cédulas de identidad números 5.102.019, 5.776.734 y 12.457.992, en el mismo orden, representados por la abogada A.C. RIVAS RUIZ, inscrita en Inpreabogado bajo el número 26.364.

Una vez recibidos en este Tribunal Superior los autos, se le dio el trámite de ley al presente recurso y encontrándose el juicio en estado de sentencia, pasa este Tribunal Superior a proferir su fallo, en los términos siguientes.

I

NARRATIVA

Mediante libelo presentado a distribución en fecha 07 de Agosto de 2000, y repartido al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito, de esta misma Circunscripción Judicial, los abogados O.L.A., O.A.L.Q. e I.D.V.L.Q., en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos M.R.A. y M.D.C.O.A., y obrando también como apoderados judiciales de la ciudadana Z.D.C.G.O., ya identificados, demandaron por cobro de daños materiales y morales a la sociedad de comercio FARMACIA EL TERMINAL C. A., ya identificada.

Narran los apoderados actores que sus representados M.R.A. y M.D.C.O.d.A., son los padres de la adolescente YOMARLY ARAUJO OLIVAR, quien falleció a consecuencia de haber ingerido un medicamento que en forma equivocada le dieron en venta al padre de la extinta en la FARMACIA EL TERMINAL C. A., medicamento ese que también fue ingerido por la demandante Z.D.C.G.O., quien sobrevivió merced a los esfuerzos que los facultativos del Hospital P.E.C.d. la ciudad de Valera, hicieron para salvarle la vida.

Señalan los apoderados de los demandantes que la adolescente fallecida pidió a su padre adquiriera el medicamento sal de epson, para ingerirlo como purgante y que con tales propósitos acudió a la Farmacia El Terminal, en donde fue atendido por el ciudadano L.E.F.T., auxiliar de farmacia, quien, en lugar de venderle sal de epson le vendió sal de frutas, lo cual originó el reclamo del comprador, en cuanto a que ese no era el medicamento que había solicitado, por lo que el referido auxiliar de farmacia le dio en cambio un producto denominado sal de nitro, diciéndole que era lo mismo que la sal de epson y que, confiado en la opinión del auxiliar de farmacia que lo atendió, adquirió la sal de nitro.

Expresan los apoderados actores que tanto la hija de su representados M.R.A. y M.D.C.O.d.A., la adolescente fallecida, YOMARLY P.A.O., como su otra mandante, Z.D.C.G.O., ingirieron el producto sal de nitro y al poco tiempo ambas comenzaron a sentirse mal, experimentando cólicos muy fuertes, sudoración y náuseas, de resultas de lo cual, la demandante Z.D.C.G.O. vomitó, pero no así la adolescente.

Trasladadas a la Medicatura de Carvajal, no pudieron ser atendidas por no contar con la infraestructura adecuada al tratamiento que requería, por lo que fueron llevadas al servicio de emergencia del hospital P.E.C.d.V., donde ocurrió el fallecimiento de YOMARLY P.A.O., hija de los codemandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A., mientras que la demandante Z.D.C.G.O. logró salvar la vida gracias a los esfuerzos de los médicos y paramédicos, para lo cual tuvo que ser tratada en el servicio de terapia intensiva.

Señalan los apoderados demandantes que la Fiscalía del Ministerio público, abrió la averiguación y presentó acusación formal contra L.E.F.T. y E.d.C.M.V., por los delitos de homicidio culposo en agravió de YOMARLY P.A.O. y lesiones culposas graves en agravio de Z.D.C.G.O., siendo que los imputados admitieron los hechos en la audiencia preliminar, celebrada por ante el competente Tribunal Penal, para obtener el beneficio de suspensión condicional de la pena, lo que, en criterio de los demandantes constituye una confesión judicial que hace plena prueba contra el confesante.

Manifiestan los actores que la muerte de YOMARLY P.A.O. causó y esta causando un inmenso dolor a sus padres y que las lesiones que sufrió Z.D.C.G.O. también le produjeron a esta un dolor físico y espiritual inmenso, pues padeció durante tres días las consecuencias de la intoxicación en la sala de cuidados intensivos del hospital y que aún se encuentra bajo tratamiento con médicos gastroenterólogos internistas.

Aducen los demandantes que los ciudadanos L.E.F.T. y E.D.C.M.V., son empleados de la empresa FARMACIA EL TERMINAL C. A., a la cual prestaban sus servicios cuando incurrieron en el hecho ilícito y que, por tal razón dicha persona jurídica debe responder por los daños y perjuicios tanto materiales y morales que se le causaron a los padres con motivo del fallecimiento de la hija, así como de los daños y perjuicios que se le causaron a la lesionada.

Especifican en el líbelo los daños cuyo resarcimiento demandan en la forma siguiente: 1) daños materiales emergentes del hecho ilícito consistentes en los ingresos que la adolescente fallecida percibiría para su grupo familiar, si hubiese comenzado a trabajar y que cuantificaron en Bs. 78.960.000,oo, daño que debería indemnizárseles a los padres; 2) daños morales por el sufrimiento e intenso dolor que les ha producido la muerte de su hija y que cuantificaron en Bs. 70.000.000,oo; y 3) daño moral sufrido por la ciudadana Z.D.C.G.O., que le ha causado el sufrimiento producto de las lesiones que le ocasionó el envenenamiento con sal de nitro, el cual fue estimado en Bs. 50.000.000,oo. Fundamentan la demanda en los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil.

En tal virtud demandaron a la empresa FARMACIA EL TERMINAL C. A., para que les pague a sus mandantes la cantidad de ciento noventa y ocho millones novecientos sesenta mil bolívares (Bs. 198.960.000,oo), que corresponden a ciento noventa y ocho mil novecientos sesenta bolívares fuertes (Bs. F. 198.960,oo).

Los demandantes acompañaron al líbelo copia certificada del acta de defunción de la adolescente YOMARLY P.A.O.; copia certificada del acta de nacimiento de la misma; copia simple del acta de matrimonio de los ciudadanos M.R.A. y M.D.C.O.; copia simple del acta levantada con motivo de la audiencia preliminar, celebrada por la Juez de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, el 12 de Junio de 2000, en la que los imputados por homicidio culposo y lesiones culposas graves, ciudadanos L.E.F.T. y E.D.C.M.V. admitieron los hechos por cuya comisión fueron imputados.

Admitida la demanda por auto de fecha de 09 de Agosto de 2000, se ordenó la comparecencia de los representantes legales de la empresa demandada, ciudadanos P.B. y E.D.C.M.V., habiéndose practicado la citación en la persona del primero de los nombrados.

En tales circunstancias los demandantes procedieron a reformar el líbelo de la demanda, consistente tal reforma en acumular a la acción por daños y perjuicios una acción por simulación.

En efecto, como fundamento de la acción por simulación los apoderados actores narran que la ciudadana E.D.C.M.V. es hija de E.V.D.M. y hermana g.d.E.D.R.M.V. y que para burlar los efectos de la demanda propuesta inicialmente contra FARMACIA EL TERMINAL C. A., cuya única propietaria es E.D.C.M.V., la madre y la otra hija antes nombradas, simularon la constitución de una nueva compañía, en el mismo local y con los mismos bienes de FARMACIA EL TERMINAL C, A. y la denominaron FRAMACIA MILLENNIUM C. A., siendo sus socias igualitarias E.D.R.M.V. y E.V.D.M., con un capital de Bs. 25.000.000,oo, registrada ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial el 10 de Agosto de 2000, bajo el número 18 del Tomo 9A.

Señalan los demandantes que las socias de la compañía constituida en forma simulada manifiestan una voluntad aparente tras la cual se esconde la intención de vulnerar los derechos eventuales que a sus mandantes puedan corresponderles con motivo de la acción de daños y perjuicios.

Alegan los actores que la simulación se evidencia de indicios graves y concurrentes, los cuales señalan así: 1) causa simulandi que se manifiesta por la intención y propósito de los contratantes de sacar del patrimonio de FARMACIA EL TERMINAL C. A. todos sus bienes para ponerlos a nombre de otra compañía y perjudicar a un tercero que en este caso son los demandantes; 2) el parentesco consanguíneo de las contratantes con la ciudadana E.D.C.M.V., pues, E.V.D.M. es su madre y E.D.R.M.V. es su hermana; 3) la inejecución total o parcial del contrato porque la demandada E.M.V. es la verdadera dueña, sigue ejerciendo la posesión y el dominio de la farmacia; 4) la clandestinidad del acto porque el traspaso de los activos de FARMACIA EL TERMINAL C. A. a la supuesta compañía FARMACIA MILLENNIUM C. A., se hizo a escondidas; 5) porque los bienes de FARMACIA EL TERMINAL C. A. fueron traspasado en su totalidad a la empresa simulada o a sus accionistas, es decir, los medicamentos, el mobiliario, el local, el punto comercial y la clientela.

Por tales razones demandan a las ciudadanas E.D.R.M.V., E.V.D.M. y E.M.V., titulares de las cédulas de identidad números 10.398.166, 2.139.115 y 9.319.360, respectivamente para que convengan o en su defecto así lo declare el Tribunal, en que el documento por el cual se constituyó la sociedad de comercio FARMACIA MILLENNIUM C. A., es simulado y que la FARMACIA EL TERMINAL C. A. es la misma FARMACIA MILLENNIUM C. A.

Así mismo demandan a la FARMACIA EL TERMINAL C. A. y a la FARMACIA MILLENNIUM C. A., para que convengan o en su defecto así lo acuerde el Tribunal, en indemnizar a los demandantes la cantidad de ciento noventa y ocho millones novecientos sesenta mil bolívares ( Bs. 198.960.000,oo) que corresponden a ciento noventa y ocho mil novecientos sesenta bolívares fuertes (Bs. F. 198.960,oo), por concepto de daño emergente y daño moral según las especificaciones del texto del líbelo.

Solicitaron los demandantes que la citación se practicara en las personas de E.D.R.M.V., E.V.D.M. y E.M.V..

Los demandantes acompañaron al líbelo reformado una copia fotostática simple del documento constitutivo estatutario de FARMACIA MILLENNIUM C. A., junto con informe de preparación, balance general de constitución e inventario de mercancías, suscritos por contador público.

Por auto de fecha 28 de Febrero de 2001, se admitió la reforma de la demanda y se ordenó la citación de las personas naturales demandadas por sí y en representación de las personas jurídicas igualmente demandadas.

Practicada la citación de las demandadas, la codemandada FARMACIA EL TERMINAL C. A., mediante escrito presentado el 15 de Mayo de 2001, al folio 97, en lugar de contestar el fondo la demanda, opuso cuestiones previas por defecto de forma del líbelo, según el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los demandantes fundamentaron la acción de daños y perjuicios en los artículos 185, 191 y 196 del Código Civil, que se refieren a la materia propia del divorcio, y por cuanto, además, los demandantes acumularon las acciones de daños y perjuicios y de simulación, lo que, en su sentir, no podía hacerse porque la acción de simulación es autónoma y no accesoria.

Luego de diversas actuaciones relacionadas con la incidencia de las cuestiones previas y de una medida de embargo solicitada, y habiendo pasado el expediente al conocimiento del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, el referido Tribunal de Primera Instancia dictó sentencia el 24 de Octubre de 2001, a los folios 230 al 237, en la cual decreta medida de embargo sobre bienes de la demandada, así como también declaró con lugar la cuestión previa de inepta acumulación y desechó la acción de simulación.

Mediante diligencia de fecha 25 de Febrero de 2002, la abogada en ejercicio A.C. RIVAS RUIZ, obrando como apoderada de la parte actora apeló de la decisión de fecha 24 de Octubre de 2001 habiendo sido oída tal apelación en un solo efecto, mediante auto de fecha 02 de Mayo de 2002, al folio 300.

Tramitado tal recurso ante esta Superioridad, se profirió sentencia en fecha 05 de Agosto de 2002, a los folios 483 al 488, por medio de la cual se declaró con lugar la apelación, se declararon sin lugar las cuestiones previas, se revocó la decisión apelada y se repuso la causa al estado de que la parte demandada diera contestación a la demanda dentro del lapso previsto por la ley.

Habiéndose anunciado recurso de casación contra tal decisión, no fue admitido por lo que se propuso el correspondiente recurso de hecho que fuera declarado sin lugar, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo de fecha 20 de Diciembre de 2002.

Posteriormente pasó este asunto al conocimiento del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial y luego de notificadas las partes, éstas dieron contestación a la demanda, en el orden siguiente.

Mediante escrito presentado el 21 de Enero de 2004, a los folios 603 y 604 la codemandada E.M. dio contestación a la demanda de simulación, oponiendo como defensa de fondo la falta de cualidad e interés de los actores, para ser resuelta como punto previo, alegando que la acción de simulación debe ejercerse por quien sea titular de un interés legítimo que va dirigido a conservar el patrimonio de su deudor, que es la prenda común de los acreedores y los demandantes no son por ningún concepto sus acreedores, así como tampoco lo son de FARMACIA EL TERMINAL C. A. de la cual es accionista la codemandada E.M.; siendo que en el caso de autos, según el criterio de dicha codemandada, apenas se encuentra en proceso la acción por daños y perjuicios que interpusieran en contra de la referida farmacia y, sólo en el caso de que los demandantes obtengan una sentencia condenatoria de la FARMACIA EL TERMINAL C. A., podrían proponer la demanda por simulación.

También opone esta codemandada, E.M. su propia falta de cualidad e interés para ser demandada por simulación, toda vez que no es accionista de FARMACIA MILLENNIUM C. A., ni ha participado en su constitución.

Por último rechaza, niega y contradice los hechos y el derecho de la demanda reformada y fija como domicilio procesal la sede del Tribunal.

Por su lado, las codemandadas E.D.R.M.V., E.V.d.M. y FARMACIA MILLENNIUM C. A., representadas por su apoderada judicial, abogada Y.P.M., también dieron contestación a la demanda, mediante escrito presentado el 21 de Enero de 2004, a los folios 608 y 609, en el cual impugnan la prueba testimonial producida por los demandantes en apoyo de la demanda de simulación, pues, alegan que esa probanza no está permitida por el artículo 1.387 del Código Civil, para demostrar ese tipo de acción.

También aducen la falta de cualidad de los demandantes para proponer la demanda de simulación, por no ser acreedores de estas codemandadas, quienes nunca han tenido ninguna relación directa, ni indirecta con los actores. Señalan que el fin que persigue la acción de simulación es que el patrimonio de FARMACIA MILLENNIUM C. A. pase en su totalidad a FARMACIA EL TERMINAL C. A., por el hecho de que la primera de tales farmacias funciona en el mismo local que ocupaba la segunda.

La codemandada FARMACIA MILLENNIUM C. A. opone su propia falta de cualidad e interés para ser llamada a este juicio, toda vez que para cuando ocurrieron los hechos que dieron origen a la acción por daños y perjuicios, la misma no tenía existencia, pues, tales hechos ocurrieron el 22 de Diciembre de 1999 y FARMACIA MILLENNIUM C. A. fue constituida el 10 de Agosto de 2000, lo que determina que dicha persona jurídica es totalmente ajena a la relación jurídica que diera origen a la demanda por daños y perjuicios, por lo que no tiene cualidad para que se le reclame indemnización por tales conceptos.

Estas codemandadas eligieron como domicilio procesal la sede del Tribunal.

La codemandada FARMACIA EL TERMINAL C. A. también dio contestación a la demanda, mediante escrito presentado en la fecha del 21 de Enero de 2004, a los folios 605 al 607.

En tal escrito impugna el monto en que fue estimada la demanda, por considerarlo exagerado y porque, además, corresponde al Juez establecer el monto del daño moral, sin que puedan hacerlo los demandantes.

También impugna la prueba documental acompañada al libelo de la demanda, consistente en el acta de la audiencia preliminar levantada por el Tribunal N° 3 de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, por haber sido producida en copia fotostática simple, no certificada.

Opone, así mismo, la falta de interés de los demandantes M.R.A. y M.D.C.O.D.A., para proponer la pretensión de pago del denominado por ellos daño emergente, que, en realidad y en criterio de la demandada, no es otra cosa que una reclamación de pago de lucro cesante, ya que para obtener el resarcimiento de un daño, éste debe ser cierto, no eventual, ni hipotético; no debe haber sido reparado; debe atentar contra un interés legítimo de la víctima; y debe ser personal.

En refuerzo del alegato que se ha dejado reseñado antes, la codemandada señala que la adolescente fallecida no trabajaba, ni contribuía al mantenimiento de su grupo familiar; no era trabajadora de la demandada, ni poseía patrimonio alguno que se pudiera haber visto afectado por su deceso; de todo lo cual concluye la codemandada que si no hay un daño, no hay interés ni cualidad y, en consecuencia, no puede haber acción.

Por último alega esta codemandada que niega, rechaza y contradice los hechos narrados en la demanda y su reforma, por no ser ciertos, ya que si los ciudadanos E.M.V. y L.E.F.T. admitieron los hechos ante el Tribunal Tercero de Control de la Jurisdicción Penal, lo hicieron para obtener la suspensión condicional del proceso, pero que en ningún momento admitieron su responsabilidad, acogiéndose a lo que dispone el artículo 38 del para entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual, si la solicitud de suspensión condicional del proceso es denegada, la admisión de los hechos por parte del imputado no podrá considerarse como reconocimiento de su responsabilidad.

Señala así mismo esta codemandada que la presente acción de responsabilidad Civil está sujeta a que haya, anticipadamente, un pronunciamiento en la Jurisdicción Penal que declare responsable a los imputados, es decir, a los ex empleados de FARMACIA EL TERMINAL C. A. y no habiendo sido declarados responsables penalmente tales empleados, no puede ser declarada responsable civilmente FARMACIA EL TERMINAL C. A.

La parte actora promovió pruebas, mediante escrito presentado el 11 de Febrero de 2004, a los folios 612 al 625, consistentes en: 1) copia certificada del expediente número TJ01-P-2000-000025, llevado por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo; 2) copia certificada del acta de nacimiento de la extinta YOMARLY P.A.O.; 3) copia certificada del acta de defunción de dicha de cujus; 4) protocollo de autopsia realizada al cadáver de dicha occisa; 5) examen médico forense practicado a la ciudadana Z.D.C.G.; 6) escrito de acusación presentado por el querellante y el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público; 7) inspección judicial a ser practicada en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo; 8) prueba de solicitud de informes a dicha Fiscalía; 9) constancia de trabajo cursante al folio 212 del referido expediente penal; 10) justificativo de testigos evacuado ante Notaría Pública y ratificado en autos; 11)prueba de solicitud de informes al Registro Mercantil del Estado Trujillo; 12) prueba de solicitud de informes al SENIAT; 13) inspección judicial a ser practicada en la farmacia ubicada en la avenida 8 con calle Coromoto, edificio Messina, local N° 1, frente al terminal de pasajeros de la ciudad de Valera.

La actora renunció a pedir informes a la Fiscalía Segunda, folio 886.

Las demandadas no promovieron prueba alguna, tal como se evidencia de los autos.

En fecha 02 de Mayo de 2006 el A quo emitió su fallo definitivo, por medio del cual declaró parcialmente con lugar la demanda por daños y perjuicios; declaró simulado y sin efecto alguno el acto constitutivo de la persona jurídica FARMACIA MILLENNIUM C. A.; sin lugar la falta de cualidad pasiva opuesta por las demandadas E.M.V. y FARMACIA MILLENNIUM C. A.; sin lugar la falta de cualidad de los demandantes; sin lugar la indemnización que por concepto de lucro cesante reclaman los demandantes; condenó a FARMACIA EL TERMINAL C. A y a FARMACIA MILLENNIUM C. A., a pagar a los demandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A. la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,oo), correspondientes a setenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 70.000,oo) como indemnización por al daño moral que les causara por la muerte de su hija YOLIMAR P.A.O.; y condenó a dichas personas jurídicas a pagar a la demandante Z.D.C.G.O. la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,oo) correspondientes a treinta mil bolívares fuertes (Bs. F. 30.000,oo), como indemnización del daño moral que le fuera causado.

Apelada tal decisión por la parte demandada, subieron los autos a esta Superioridad en donde se fijó término para informes, habiéndolos presentado la parte demandada apelante, así: la codemandada FARMACIA EL TERMINAL C. A., mediante escrito consignado el 23 de Enero de 2007, cursante a los folios 1.071 al 1.075; y las codemandadas FARMACIA MILLENNIUM C. A., E.M.V., E.M.V. y E.V.D.M., mediante escrito presentado en la misma fecha, 23 de Enero de 2007, a los folios 1.076 al 1.079, junto con recaudos anexos, consistentes en copias certificadas de los documentos constitutivos estatutarios de las sociedades de comercio denominadas “Farmacia 2000, C. A.”, “FARMADESCUENTO, C. A.” y de contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad de comercio Inversiones Pierina, C. A. y Farmacia Millennium, C. A., que tiene por objeto un local comercial.

En sus informes ante esta Alzada, FARMACIA EL TERMINAL C. A., alega los vicios de silencio de prueba e inmotivación en que según su criterio, incurrió el Juez de la Primera Instancia en el fallo apelado, por cuanto, si bien menciona las pruebas, no hace un análisis de fondo de las mismas, especialmente en lo que hace a la admisión de los hechos y al análisis de que si tales hechos fueron capaces o no de producir los daños reclamados y si los imputados admitieron su culpabilidad o responsabilidad.

Alega igualmente que el Tribunal de la Primera Instancia incurrió en una contradicción, al señalar que con las pruebas por él valoradas no se demuestra que la demandante Z.D.C.G.O. padece actualmente de problemas de salud y, por otro lado condena al pago de daños a favor de dicha demandante.

Aduce que el Juez ha debido fijar el monto de la indemnización por el daño ocasionado a la nombrada demandante, en forma razonable y equitativa, pues, las lesiones por ella sufridas son leves.

El resto de las codemandadas aducen en sus informes ante esta Segunda Instancia que el A quo violó los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil al apreciar y valorar la prueba testimonial ofrecida por la parte actora, ya que las declaraciones son vagas y genéricas, ya que los testigos declaran que los bienes de FARMACIA MILLENNIUM C. A., son los mismos de FARMACIA EL TERMINAL C. A., pero sin indicar cuales son esos bienes y lo mismo cuando declaran que los empleados de ésta son los mismos de aquella, sin identificar.

Señalan así mismo que los indicios que sirvieron de base al Juez de la primera instancia para declarar la simulación no son relevantes ni suficientes por cuanto la ciudadana E.M. al cerrar sus puertas FARMACIA EL TERMINAL C.A., quedó desempleada y no fue sino dos años mas tarde cuando FARMACIA MILLENNIUM C.A. la contrata para cubrir el cargo vacante de regente; de las declaraciones de los testigos promovidos por la actora son vagas y genéricas pues las mismas no demuestran que los bienes de FARMACIA MILLENNIUM C.A. y los empleados de ésta sean los mismos; que el supuesto vínculo familiar que existe entre las accionistas de FARMACIA MILLENIUM C.A. y la accionista de FARMACIA EL TERMINAL C.A. lo dedujo el juez de primera instancia por sus apellidos y no porque se haya demostrado en autos tal filiación (sic) como son las actas de nacimiento; que si bien FARMACIA EL TERMINAL subsiste por no haber sido liquidada, podría no existir de hecho al salir del mercado y no presentar ejercicio económico como ocurre en la práctica con frecuencia; que FARMACIA MILLENNIUM C. A. fue constituida por personas diferentes a las de las otra farmacia y que su funcionamiento es real y no aparente; y que ante la pregunta que se hizo el juez de la primera instancia sobre por qué personas particulares pudieron aportar medicamentos para formar el capital social de una farmacia, siendo que los laboratorios fabricantes solo venden a establecimientos legalmente autorizados por la Ley y no a particulares, la respuesta a tal interrogante viene dada porque la accionista E.M.V. si podía poseer y aportar esos medicamentos puesto que ella era propietaria de dos farmacias denominadas FARMACIA 2000 que actualmente posee y FARMA-DESCUENTO, que fue vendida, y que para comprobar este aserto producen copias certificadas de los instrumentos públicos que anexaron al escrito de informes.

Que la parte actora no probó que FARMACIA EL TERMINAL C.A. le vendió a FARMACIA MILLENNIUM todos los bienes muebles e inmuebles, el local y el fondo de comercio.

Mediante nota de Secretaría de fecha 06 de Febrero de 2007, al folio 1.104, se deja constancia de que no fueron presentadas observaciones a tales informes.

En los términos expuestos queda descrita brevemente la presente controversia para cuya decisión se formulan las siguientes apreciaciones.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a decidir el mérito o fondo de esta controversia se hace necesario resolver previamente las defensas perentorias de falta de cualidad activa y pasiva, así como de impugnación de la cuantía o valor de la demanda, opuestas por las demandadas.

PRONUNCIAMIENTO PREVIO SOBRE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES DE LOS ACTORES OPUESTA POR LA CODEMANDADA E.M., PARA INTENTAR LA DEMANDA DE SIMULACIÓN

Esta codemandada opone como defensa perentoria a ser resuelta como punto previo al fondo de la demandada, la falta de interés y la falta de cualidad de los demandantes para proponer acción de simulación en su contra.

En efecto, la demandada E.M.V. aduce que para el ejercicio de la acción de simulación, el demandante debe tener interés legítimo en obrar y que tal interés deviene de la condición de acreedor que del demandado debe ostentar el demandante y que en el presente caso los demandantes no son sus acreedores, ni lo son de FARMACIA EL TERMINAL C. A., de la cual es accionista, puesto que no existe una obligación real que puedan reclamarles a la demandada en simulación E.D.C.M.V. y a la FARMACIA EL TERMINAL C. A., según sus propias expresiones, sujetando el interés de los actores para demandarla por simulación a que exista un pronunciamiento previo de condena a su farmacia (sic) a pagar los daños y perjuicios reclamados.

Así las cosas, aprecia este sentenciador que, en opinión del profesor Ricardo Henríquez La Roche, “ El interés legítimo del sujeto es condición necesaria en la relación sustancial y en la relación procesal. El interés que una persona puede experimentar en la consecución de un bien patrimonial o extrapatrimonial es legítimo cuando es justo, debido; (…) La legitimidad provine de la justicia que asiste ese interés, respaldado por la ley. Por tanto, el interés legítimo, en este sentido, es el núcleo y motor del derecho subjetivo.” (Instituciones de Derecho Procesal. Ediciones Liber, Caracas 2005, pág. 123).

De acuerdo con el criterio doctrinario ut supra transcrito, el interés legítimo se equipara o equivale al denominado interés sustancial en la obtención de un bien, que “ es el aspecto medular del derecho subjetivo material, en cuando se considera un interés protegido por la ley, es decir legítimo” (ibidem, págs. 125 y 126).

El citado autor distingue entre interés sustancial e interés procesal, señalando que el último, el interés procesal, se refiere “ a la necesidad del proceso como único medio (extrema ratio) para obtener con la invocación de la prometida garantía jurisdiccional del Estado, el reconocimiento o satisfacción de un derecho que no ha sido reconocido o satisfecho libremente por el titular de la obligación jurídica” (ibidem pags 123 y 124) y señala que el interés a que se contrae el artículo 16 del Código Procesal Civil es el interés material, el cual tiene su origen en la prohibición y fiscalización de la auto tutela de los derechos - hacerse justicia por propia mano - al haber asumido el Estado la función de juzgar.

Si se observa detenidamente el libelo reformado, se podría apreciar que, justamente la reforma consiste en la acumulación a la acción por daños y perjuicios, de una acción por simulación pues, luego de presentada la demanda original por daños y perjuicios, desapareció de la plaza comercial de la ciudad de Valera, la demandada originalmente, FARMACIA EL TERMINAL C. A., de la cual es accionista y propietaria la codemandada E.V.M., para ser sustituida por un nuevo ente mercantil denominado FARMACIA MILLENNIUM C. A., que gira en la misma plaza y en la misma sede de la desaparecida, siendo que la codemandada E.V.M., dada su condición de farmacéutica de profesión, continuó prestando sus servicios, como regente, para la nueva farmacia.

Estas circunstancias legitimaron ciertamente a los demandantes para proponer su acción de simulación contra la codemandada E.M.V., así como contra las demás personas naturales que intervienen en la creación del nuevo ente mercantil, y contra éste propiamente dicho, pues, existe una conexión entre la desaparición del mercado de la persona jurídica demandada inicialmente y el surgimiento de otra persona jurídica mercantil, con el consenso de las personas naturales demandadas por simulación, todo lo cual, en criterio de los demandantes, puede perjudicar sus eventuales derechos cuyo reconocimiento pretenden obtener con la demanda original.

Ello pone en evidencia que a los actores les asiste no sólo el interés sustancial de que sus derechos les sean restablecidos mediante una sentencia, sino también el interés procesal de acudir al proceso para que se determine en un fallo judicial que a través de la constitución o creación de esa nueva persona jurídica mercantil, en sustitución de la demandada inicialmente y desaparecida de la plaza comercial de la ciudad de Valera, se persiguió el propósito de burlar sus derechos subjetivos, sustanciales.

Por manera que debe concluirse, con las consideraciones expuestas, que la parte actora sí tiene interés legítimo, procesal y sustancial, para interponer acumuladamente, las acciones por cobro de daños y por simulación, deducidas contra los sujetos procesales pasivos del presente juicio. Así se decide.

Por otro lado la codemandada E.M. hace depender la cualidad de los demandantes de la falta de interés legítimo para actuar que les atribuye, y como quiera que establecido como ha quedado que los demandantes tienen interés legítimo, procesal y sustancial para deducir las presentes acciones, forzoso es concluir que también poseen cualidad para interponer las acciones aquí deducidas. Así se decide.

PRONUNCIAMIENTO PREVIO SOBRE SU FALTA DE INTERÉS OPUESTA POR LA CODEMANDADA E.M.V. PARA SOSTENER ESTE PLEITO POR SIMULACIÓN

Ya se ha establecido en el epígrafe anterior que los demandantes tienen interés legítimo y cualidad para proponer la demanda de simulación contra la ciudadana E.M.V., dada su condición de accionista de la demandada originalmente, FARMACIA EL TERMINAL C. A., dada la desaparición de ésta de la plaza del comercio de la ciudad de Valera; dado el surgimiento de una nueva persona jurídica comercial dedicada a la misma actividad que la empresa desaparecida; y dada la vinculación de E.D.C.M.V. con tal nuevo ente mercantil FARMACIA MILLENNIUM C. A. por fungir como empleada de ésta.

Pues bien, ese mismo interés de los demandantes vincula necesariamente a la codemandada ya nombrada a este juicio, pues es este proceso dentro del cual debe dicha ciudadana demostrar su no participación en los hechos simulados que le imputan los demandantes, debido, se reitera, a su vinculación o conexión con la sociedad mercantil demandada por daños y la sociedad de comercio FARMACIA MILLENNIUM C. A., creada, en expresión de los actores, para sustituir a la primera y así sustraerla de su responsabilidad por los hechos de los cuales derivan los actores el ejercicio de sus acciones.

En virtud de lo expuesto, considera este sentenciador que la codemandada por simulación, E.D.C.M.V. sí tiene interés para sostener este pleito. Así se decide.

PRONUNCIAMIENTO PREVIO SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA PLANTEADA POR LA CODEMANDADA FARMACIA EL TERMINAL C. A.

En su escrito de contestación a la demanda y a su reforma, dicha sociedad de comercio FARMACIA EL TERMINAL C. A, impugna la estimación del monto de la demanda, por considerarlo exagerado, aduciendo además que sólo el Juez puede fijar el monto de la indemnización del daño moral.

Así las cosas, observa este sentenciador que, a tenor de lo dispuesto por el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, si el valor de la demanda es apreciable en dinero, el demandante la estimará, pudiendo el demandado rechazar tal estimación por insuficiente o exagerada, lo cual hará en la contestación de la demanda.

En el caso de especie se observa que esta codemandada, si bien impugnó oportunamente el monto de la demanda, sin embargo no cumplió actividad probatoria alguna tendiente a demostrar las razones por las cuales consideró exagerada la cuantía de la acción, a lo cual estaba obligada, pues no basta alegar, sino que es necesario demostrar lo alegado.

Y no existiendo en los autos elementos de convicción que demuestren que los demandantes incurrieron en una exageración al estimar el valor de la demanda, debe desecharse la impugnación formulada por esta codemandada y declararse firme la estimación de la cuantía de la presente acción, efectuada por la parte actora. Así se decide

PRONUNCIAMIENTO PREVIO SOBRE LA FALTA DEL INTERÉS LEGÍTIMO DE LOS ACTORES PARA PROPONER LA DEMANDA POR COBRO DE DAÑOS OPUESTA POR LA DEMANDADA FARMACIA EL TERMINAL C. A.

Esta codemandada aduce, como fundamento de esta defensa perentoria, que los actores M.R.A. y M.D.C.O.d.A. no tienen interés legítimo para proponer demanda por el resarcimiento del daño material o lucro cesante, al reclamarle los actores los sueldos que su hija fallecida pudiera haber recibido durante su promedio de vida útil.

Analizada tal defensa por este sentenciador, se observa que la materia allí planteada para ser decidida como un punto previo de este fallo, debe ser resuelta en el pronunciamiento sobre el mérito o lo principal de este pleito, como en efecto, se hará más adelante. Así se decide.

PRONUNCIAMIENTO PREVIO SOBRE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS DE LOS DEMANDANTES, PARA PROPONER LA DEMANDA POR SIMULACIÓN, OPUESTA POR LAS CODEMANDADAS E.D.R.M.V., E.V.D.M. Y FARMACIA MILLENNIUM C. A.

Alegan estas codemandadas en su escrito de contestación que los demandantes no tienen interés ni cualidad para demandarlas por simulación ya que no son acreedores de ellas, ni han mantenido ningún tipo de relación directa o indirecta con los mismos.

En relación con esta defensa perentoria cabe reproducir aquí las consideraciones que este Tribunal Superior formuló en epígrafe anterior, sobre idéntica defensa opuesta por la demandada por simulación E.M.V..

En efecto, ya se ha dejado sentado que al observarse el libelo reformado, se puede apreciar que tal reforma consiste en la acumulación a la acción por daños y perjuicios, de una acción por simulación pues, luego de presentada la demanda original por daños y perjuicios, desapareció de la plaza comercial de la ciudad de Valera, la demandada originalmente, FARMACIA EL TERMINAL C. A., para ser sustituida por un nuevo ente mercantil denominado FARMACIA MILLENNIUM C. A., de la cual son accionistas las codemandadas E.D.R.M.V. y E.V.D.M.; entidad mercantil ésta que gira en la misma plaza y en la misma sede de la desaparecida, siendo que la codemandada FARMACIA EL TERMINAL C. A., ha desaparecido del mercado.

Estas circunstancias legitimaron ciertamente a los demandantes para proponer su acción de simulación contra la codemandada FARMACIA MILLENNIUM C. A. y sus accionistas fundadoras, E.D.R.M.V. y E.V.D.M., pues, existe una conexión entre la desaparición del mercado de la persona jurídica demandada inicialmente y el surgimiento de otra persona jurídica mercantil, con el consenso de las personas naturales demandadas por simulación, todo lo cual, en criterio de los demandantes, puede perjudicar sus eventuales derechos cuyo reconocimiento pretenden obtener con la demanda original.

Ello pone en evidencia que a los actores les asiste no sólo el interés sustancial de que sus derechos les sean restablecidos mediante una sentencia, sino también el interés procesal de acudir al proceso para que se determine en un fallo judicial que a través de la constitución o creación de esa nueva persona jurídica mercantil, en sustitución de la demandada inicialmente y desaparecida de la plaza comercial de la ciudad de Valera, se persiguió el propósito de burlar sus derechos subjetivos, sustanciales.

Por manera que debe concluirse, con las consideraciones expuestas, que la parte actora sí tiene interés legítimo, procesal y sustancial, para interponer acumuladamente, las acciones por cobro de daños y por simulación, deducidas contra los sujetos procesales pasivos del presente juicio. Así se decide.

Por otra parte, las codemandadas E.D.R.M.V., E.V.D.M. Y FARMACIA MILLENNIUM C. A. hacen depender la falta de cualidad de los demandantes de la falta de interés legítimo para actuar que les atribuyen, y como quiera que, establecido como ha quedado, que los demandantes tienen interés legítimo, procesal y sustancial para deducir las presentes acciones, forzoso es concluir que también poseen cualidad para interponer las acciones aquí deducidas. Así se decide.

PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL MÉRITO O LO PRINCIPAL DE ESTE PLEITO

Establecidas las pautas que anteceden, en cuanto al interés de los demandantes y a la cualidad de ambas partes para sostener este pleito, pasa entonces este sentenciador a la determinación y valoración, tanto de los hechos, como de las pruebas aportadas a los autos.

En este sentido debe pronunciarse este juzgador, en primer término, sobre la acción que por resarcimiento de daños morales y materiales, ha sido deducidas en este proceso, hecho lo cual, resolverá el aspecto referente a la simulación que, en criterio de los demandantes, fue llevada a cabo para sustraer a la demandada FARMACIA EL TERMINAL C. A., de su responsabilidad para con los demandantes.

Aprecia este sentenciador que en el caso de especie se está en presencia de una acción deducida para hacer efectiva la responsabilidad del dueño o principal, por el hecho ilícito cometido por sus dependientes, hecho ese que los demandantes consideran como el fundamento jurídico de sus pretensiones, al hacer derivar del mismo las consecuencias que se materializaron o concretaron en la muerte de la adolescente YOMARLY P.A.O., hija de los demandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A., y en las lesiones sufridas por la codemandante Z.D.C.G.O., que la colocaron al borde la muerte.

Aprecia este sentenciador que al folio 15 cursa copia certificada del acta de nacimiento de la adolescente YOMARLY P.A.O., asentada en el Registro Civil llevado por la Prefectura de la Parroquia J.I.M.d.M.V.d.E.T., con la cual se comprueba el vínculo filiatorio existente entre ella y los codemandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A.; documento este que se aprecia como público y que hace plena prueba de las menciones en él contenidas, ex artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil.

Al folio 14 cursa copia certificada del acta de defunción de la hija de los codemandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A., la adolescente YOMARLY P.A.O., asentada en el Registro Civil llevado por la Prefectura de la Parroquia M.D., Municipio Valera del Estado Trujillo, con la cual se comprueba el deceso de dicha adolescente debida a intoxicación por cáustico, según certificación médica del doctor J.L.; documento este que se aprecia como público y que hace plena prueba de las menciones en él contenidas, ex artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil.

Al folio 16 cursa copia simple de acta de matrimonio de los codemandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A., asentada en el Registro Civil llevado por la Prefectura de la Parroquia M.D., Municipio Valera del Estado Trujillo, que por no haber sido impugnada por la parte demandada debe considerarse como copia fidedigna de documento público, a tenor de lo previsto por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil con la cual se comprueba el vínculo matrimonial existente entre los padres de la occisa.

Comprobado como ha quedado el deceso de la adolescente YOMARLY P.A.O. y su relación filiatoria con los codemandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A., debe verificarse o establecerse la relación de causalidad entre el hecho generador del daño como causa y éste como efecto de aquél, para lo cual se debe determinar previamente si los agentes a quienes se atribuye la comisión del hecho o factor preponderante en la muerte de la hija de los codemandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A., y de las lesiones sufridas por la codemandante Z.D.C.G.O., son dependientes o no de FARMACIA EL TERMINAL C. A., por un lado y, por otro, si quedó demostrada en los autos la culpabilidad de tales agentes del hecho generador del daño.

A estos fines se aprecia que en estos autos existe prueba documental consistente en copia certificada de las actas del expediente número TJ01-P-2000-000025, expedidas por el Tribunal de Control número 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, abierto con ocasión del proceso penal que por homicidio y lesiones culposas graves, en perjuicio de las ciudadanas YOMARLY P.A.O. y Z.D.C.G.O., se inició mediante acusación interpuesta por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en el Estado Trujillo, contra los ciudadanos L.E.F.T. y E.D.C.M.V., en el cual cursa acta de audiencia preliminar celebrada en dicho proceso penal, el 12 de Junio de 2000, en cuya parte pertinente los ciudadanos E.D.C.M.V. y L.E.F.T. admiten ser empleados o trabajadores de la demandada FARMACIA EL TERMINAL C. A.

En efecto, al folio 781 se aprecia que la primera de los nombrados quien: “…se identificó plenamente como E.D.C.M.V., venezolana, de 35 años de edad, nacida en Maracaibo en fecha 12-06-65, hija de E.E.M. y E.d.C.V. de Montiel , titular de la cédula de identidad N° 9.319.630., de ocupación Farmaceutica, de estado civil soltera, trabaja en la Farmacia El Terminal, ubicada en la calle coromoto, edificio Messina, Local 01, frente al Terminal de Pasajeros, Valera, Estado Trujillo”. (sic).

También consta en dicho folio la declaración del segundo de los nombrados: “… quien se identificó plenamente como: L.E.F.T., venezolano, de 19 años de edad, nacido en P.N.E.Z. en fecha 20-08-80, hijo de E.d.J.F. y S.d.C.F., titular de la cédula de identidad N° 14.511.577., de estado civil soltero, de ocupación trabaja en la Farmacia El Terminal, ubicada en la Avenida 8 con calle Coromoto, edificio Messina, Local 01, frente al Terminal de Pasajeros en la Ciudad de Valera…” (sic).

Esta acta procesal, por haber sido autorizada por funcionarios competentes, como lo son la ciudadana Juez penal y la Secretaria del Tribunal, se aprecia y se valora como documento público que hace plena prueba de los hechos que dichos funcionarios presenciaron y autorizaron, tal como lo prevén lo artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y demuestran que los ciudadanos E.D.C.M.V. y L.E.F.T., eran trabajadores o dependientes de la codemandada FARMACIA EL TERMINAL C. A., para la época cuando se produjo el hecho que los demandantes han señalado como el factor desencadenante de los sucesos que culminaron con la muerte de la hija de los demandantes, ciudadanos M.R.A. y M.D.C.O.d.A. y con las lesiones graves infligidas a la codemandada Z.D.C.G.O., muerte y lesiones esas que produjeron el daño moral reclamado por los actores.

Determinada y probada como ha quedado la relación de dependencia entre los ciudadanos E.D.C.M.V. y L.E.F.T. y la codemandada FARMACIA EL TERMINAL C. A., debe entonces determinarse la culpabilidad de los agentes del hecho del cual dimanan las consecuencias jurídicas que harían procedente la reclamación de resarcimiento demandado por los actores de autos.

A tales fines este Tribunal Superior aprecia la copia certificada del expediente correspondiente al proceso penal ut supra señalado y observa que de tales actas procesales se evidencia que los imputados E.D.C.M.V. y L.E.F.T. fueron acusados por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, mediante escrito dirigido al ciudadano Juez de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, que cursa a los folios 678 al 682, por la comisión de los hechos siguientes: “El día 26 de diciembre de 1999 el ciudadano M.R.A., a petición de sus hijas YOMARLY P.A.O. y Z.D.C.G.O., se trasladó a la farmacia “El Terminal”, donde laboran los acusados L.E.F.T. y E.D.C.M.V., el primero como Auxiliar de Farmacia y la segunda como Regente de la misma; donde solicitó se le expidieran tres bolsas de Sal Epson y luego de ser atendido le pasaron tres de Sal de Fruta, éste se da cuenta y reclama que no solicitó Sal de Fruta sino Sal de Epson y le cambian el producto; posteriormente cuando las referidas ciudadanas preparan el supuesto Sal de Epson con jugo de naranja para ingerirlo, se dan cuenta que tiene un sabor extraño y tratan de comunicarse con la farmacia en cuestión y luego de sostener conversación telefónica con alguien allí que les comunicó que podían tomar el contenido de los sobres sin ningún problema, lo hicieron y al rato comenzaron a sentirse mal hasta el punto de perder el conocimiento y luego de ser trasladadas al Hospital YOMARLY P.A.O. falleció a los pocos minutos y Z.D.C.G.O., quedó recluida en cuidados intensivos; por cuanto el medicamento ingerido era Sal de Nitro.” (sic).

Con vista de tal acusación, el Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial del Estado Trujillo, mediante auto de fecha 24 de Abril de 2000, al folio 694, acordó fijar oportunamente audiencia preliminar, de lo cual se notificó a las partes, quienes en efecto comparecieron a tal audiencia celebrada el 12 de Junio de 2000, y en la que los acusados, E.D.C.M.V. y L.E.F.T., admitieron los hechos por cuya comisión se les imputaron los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas graves, en perjuicio de la occisa YOMARLY P.A.O. y Z.D.C.G.O..

En tal acta consta que la ciudadana E.D.C.M.V., haciendo uso del derecho de palabra y asistida por sus abogados defensores, expuso: “Yo admito los hechos y solicito la suspensión condicional del proceso.” (sic) mientras que el ciudadano L.E.F.T., en el uso del derecho de palabra y asistido por su abogado defensor, declaró igualmente lo siguiente: “Yo admito los hechos es todo.” (sic) tal como consta al folio 781.

Tal acta procesal es apreciada y valorada por este sentenciador como un documento público, por haber sido autorizada por funcionarios competentes, como lo son la ciudadana Juez de Control N° 3 de Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y el Secretario del Tribunal, y por tanto, hace plena prueba de que los dependientes de la codemandada FARMACIA EL TERMINAL C. A., ciudadanos E.D.C.M.V. y L.E.F.T., admitieron su culpabilidad en la comisión de los hechos por los cuales fueron acusados, vale decir, por haber vendido al padre de la occisa YOMARLY P.A.O., el medicamento sal de nitro, en lugar del que él pidió, sal de epson, y que por haber ingerido tal sal de nitro la adolescente YOMARLY P.A.O., falleció a consecuencia de los efectos atentatorios contra la vida que tal componente causa, y que por haber ingerido ese componente químico la ciudadana Z.D.C.G.O., sufrió las lesiones graves que casi le ocasionan la muerte.

Se aprecia y valora esta prueba documental, en un todo conforme a las previsiones de los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil.

Demostradas como han quedado tanto la relación de dependencia laboral de los ciudadanos E.D.C.M.V. y L.E.F.T. con respecto a la demandada FARMACIA EL TERMINAL, así como también la culpabilidad de ambos, al haber admitido que en lugar de expedirle al ciudadano M.R.A., padre de la occisa, sal de epson le vendieron sal de nitro, se hace necesario verificar si el deceso de la adolescente YOMARLY P.A.O. y las lesiones sufridas por la ciudadana Z.D.C.S.O., se debieron a la ingesta del componente químico ya indicado, esto es, sal de nitro.

A estos efectos aprecia este sentenciador que al folio 627 corre agregado el protocolo de autopsia practicada al cadáver de la extinta YOMARLY P.A.O., hija de los demandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A., de fecha 27 de Diciembre de 1999, distinguido con el número 99-12-0176 suscrito por los médicos forenses, doctores O.N.R. y J.L.V., adscritos a la Medicatura Forense, dependencia oficial que forma parte de la estructura organizativa del anteriormente denominado Cuerpo Técnico de Policía Judicial (P. T. J.), hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C. I. C. P. C); en el que se deja establecido que la causa de la muerte de YOMARLY P.A.O. se debió a insuficiencia respiratoria severa ocasionada por intoxicación exógena por agente no precisado.

Considera este sentenciador que el documento sub examine es de naturaleza pública por estar autorizado por funcionarios auxiliares de justicia facultados para otorgarlo y del mismo se comprueba que la causa de la muerte de la prenombrada extinta se debió a una insuficiencia respiratoria severa causada por intoxicación; apreciación y valoración que de tal instrumental se hace, conforme a las previsiones de los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil.

Así las cosas, se hace necesario, entonces, determinar si la ingesta de sal de nitro puede producir insuficiencia respiratoria de tal gravedad que acarree la muerte de la persona que la ingiera.

En este orden de ideas aprecia este juzgador que al folio 905 cursa el informe pericial rendido por los expertos N.D. y J.R., adscritos al Laboratorio Regional del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Región Centro Occidental, con sede en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, de fecha 21 de Enero de 2000, como resultado de la experticia química que practicaron a dos sobres de papel tamaño pequeño en los que se lee: “Sal de nitro Profarca”, contentivos de sustancia sólida en forma de cristales de color blanco, y sobre el contenido de un vaso, consistente en un centímetro cúbico de sustancia líquida color pardo amarillento, así como también a un sobre de papel amarillo con inscripción en color verde que reza: “Sal de nitro Profarca”, que es el envoltorio de una bolsa de material sintético transparente contentivo de sustancia sólida en forma de cristales color blanco, con un peso de 20 gramos; y sobre un envase de material plástico contentivo de 130 centímetros cúbicos de sustancia líquida color pardo amarillento.

Tal informe pericial fue obtenido mediante inspección judicial practicada por el A quo, en fecha 24 de Marzo de 2004 en la sede de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Trujillo, sobre el expediente número 021-389-99, llevado por dicha Fiscalía con motivo de la investigación practicada en relación con la muerte de la adolescente YOMARLY P.A.O. y de las lesiones sufridas por la demandante Z.D.C.G.O..

De tal informe pericial se evidencia que las muestras analizadas se conocen comúnmente como sal de nitro y que la ingesta de una sobredosis produce parálisis respiratoria, en lo que coincide con el informe rendido por los médicos forenses como causa de la muerte de YOMARLY P.A.O., “insuficiencia respiratoria severa debido a intoxicación exógena…” (sic).

De la inspección judicial practicada en la sede de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, sobre el expediente número 021-389-99, se obtuvo copia certificada del acta de la declaración rendida por ante la Delegación del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con sede en Valera, Estado Trujillo, en fecha 22 de Enero de 2000, por la ciudadana A.M.R.H., venezolana, farmacéutica, quien labora en la empresa “Productos Farmacéuticos Compañía Anónima (PROFARCA)”, quien declaró que tal empresa, de la cual es gerente, distribuyó el medicamento denominado sal de nitro a la FARMACIA EL TERMINAL C. A., en Diciembre de 1999; que el uso de dicho medicamento, en dosis bajas es un diurético y en dosis altas es tóxico.

Esta declaración de la prenombrada farmacéutica rendida ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que cursa al folio 901, es indicativa de la toxicidad del medicamento sal de nitro y de que la empresa por ella representada le suministraba a FARMACIA EL TERMINAL C. A., tal producto.

Tal declaración fue rendida por ante funcionario competente, auxiliar de justicia, autorizado para recibirla, por lo que el acta que la contiene es documento público, según lo dispuesto por los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y comprueba que la ingesta de sal de nitro en altas dosis es letal.

Se aprecia igualmente que por vía de la referida inspección judicial se obtuvo el acta levantada el 22 de Marzo de 2000, inserta en el referido expediente llevado por el Ministerio Público, número D21-389-99, contentiva de la declaración rendida ante el ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Trujillo, por el Dr. A.J.P.Q., médico especialista en terapia intensiva y titular de la cédula de identidad número 3.524.111, Jefe del Departamento de Emergencia y Medicina Crítica del Hospital Central “Dr. Pedro Emilio Carrillo” de la ciudad de Valera, en la que señala que el nitrato de potasio es el agente activo de la sal de nitro, que ésta no debería expenderse en las farmacias sin récipe médico puesto que su toxicidad es grande, como aparece al folio 912, acta esta que por haber sido autorizada por funcionario público auxiliar de justicia, facultado para ello, se considera documento público que hace prueba de las menciones en ella contenidas, conforme a lo dispuesto por los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil.

Del análisis concordado de las pruebas documentales que se han dejado examinadas, se determina o comprueba que el fallecimiento de la adolescente YOMARLY P.A.O. se debió a insuficiencia respiratoria grave, producida por la intoxicación sufrida por ella como consecuencia de la ingesta del medicamento sal de nitro, que le fuera expedido a su padre, el codemandante M.R.A., en la FARMACIA EL TERMINAL C. A., por el dependiente de ésta, ciudadano L.E.F.T..

En relación con la determinación de las lesiones sufridas por la codemandante Z.D.C.G.O., aprecia este sentenciador que de la referida acta levantada por el ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Trujillo, el 22 de Marzo de 2000, a los folios 911 al 913, que recoge la declaración rendida por el Dr. A.J.P.Q., ya identificado y en su carácter también indicado, de Jefe del Departamento de Emergencia y Medicina Crítica de dicho hospital, se comprueba que la mencionada ciudadana, Z.D.C.G.O., ingresó al Hospital Central de Valera el 26 de Diciembre de 1999, a las once y diez de la noche (11.10 p. m.), aproximadamente, por un cuadro de insuficiencia respiratoria aguda, causado por la ingesta de sal de nitro, por lo cual le fue aplicado el debido tratamiento médico correspondiente al cuadro patológico que presentaba, esto es, insuficiencia respiratoria por la ingesta de sal de nitro; declaraciones que, además de lo señalado antes, determinan la evolución de la paciente y su reacción ante el tratamiento aplicado y la circunstancia de que la vida de la ciudadana Z.D.C.G.O. estuvo en grave peligro, debido a tal intoxicación, puesto que las lesiones provocadas por dosis tóxicas de sal de nitro, pueden ser mortales.

Tal como se dejó establecido ut supra, esta acta se aprecia y valora como documento público por haber sido autorizada por funcionario auxiliar de justicia facultado para ello y que hace prueba de las menciones contenidas en la misma, según lo previsto por los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, y con ella queda evidenciada la gravedad de las lesiones sufridas por la ciudadana Z.D.C.G.O., tanto así que la colocaron a un paso de la muerte.

Al folio 897 y formando parte de la inspección judicial practicada por el Tribunal de la causa el 24 de Marzo de 2004, en el expediente número 021-389-99, que reposa en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Trujillo, cursa copia certificada del informe presentado por los médicos forenses, doctores O.E. NAVA RULLO y J.A. LUJANO VALERA, el 30 de Diciembre de 1999, en relación con el examen practicado a la codemandante Z.D.C.A.O. (sic), cuyo resultado es el siguiente: “… En estado estuporoso. Intoxicación con sustancia no precisada. Esófago fistula erosiva por causa; intoxicación.” (sic), causadas el 27 de Diciembre de 1999, de naturaleza grave, con incapacidad para realizar sus ocupaciones habituales.

Se aprecia y valora este informe médico forense como documento público emanado de funcionarios auxiliares de justicia, facultados para autorizarlo con sus firmas y que hace plena prueba de las menciones en él contenidas, según lo dispuesto por los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil.

Las documentales a.e.r.c. las lesiones sufridas por la codemandante Z.D.C.G.O., debidamente adminiculadas a las restantes pruebas que se han dejado examinadas en este punto del presente fallo, determinan que la insuficiencia respiratoria aguda sufrida por dicha ciudadana se debió a la intoxicación producto de la ingesta del medicamento sal de nitro, que le fuera expedido al codemandante M.R.A. en la FARMACIA EL TERMINAL C. A., por el dependiente de ésta, ciudadano L.E.F.T..

Conviene poner de relieve, en este punto de la presente decisión, que, tal como lo enseña la doctrina patria, el artículo 1.191 del Código Civil establece la presunción juris et de jure de responsabilidad, a cargo del dueño o principal por hechos de sus dependientes cuya culpabilidad en su comisión sea demostrada, por lo que, como sostiene el Profesor J.M.O., demostrada la culpabilidad del dependiente, debe tenerse por demostrada la del principal y en tal virtud es procedente exigir responsabilidad a éste por el hecho de su dependiente.

En efecto dicho autor señala lo siguiente: “… Si deseamos, pues, conservar todavía la idea de culpa para explicar un sistema que como el nuestro establece la responsabilidad del principal con carácter juris et de jure, tal vez pueda decirse que el art. 1.191 C.C. pone a cargo de quien tiene sobre otra persona un poder de control y dirección, no una obligación de medio (obligación de ejercer con prudencia y diligencia el sagrado depósito de la autoridad), sino una obligación de resultado, a saber: obtener, mediante el constante ejercicio de la autoridad, que el dependiente, en el cumplimiento del encargo recibido, no incurra en culpa. Se explica así por qué cuando la victima prueba la culpa del dependiente, prueba al propio tiempo la culpa del principal; pues dejaría establecido con eso que no se obtuvo el resultado debido por el principal. Se explica también que el principal no tenga la posibilidad de suministrar la prueba de su ausencia de culpa, ya que la prueba hecha por la victima excluye lógicamente tal posibilidad.” (“La Responsabilidad Civil Por Hechos Ilícitos”, Tomo I, págs. 461 y 462, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, Caracas 1995).

Demostrada como ha quedado la culpabilidad de los dependientes de FARMACIA EL TERMINAL C. A., ciudadanos E.D.C.M.V. y L.E.F.T., en la comisión de los hechos que fueron admitidos por éstos y que produjeron como resultado la muerte de la adolescente YOMARLY P.A.O., hija de los codemandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A., y las graves lesiones a la codemandante Z.D.C.G.O., que la colocaron al borde de la muerte, como consecuencia de haber ingerido el medicamento sal de nitro que le expendieran en la FARMACIA EL TERMINAL C. A., al primero de los codemandantes nombrados, en lugar de sal de epson; y estableciendo el artículo 1.191 del Código Civil la responsabilidad del principal con carácter juris et de jure, en este caso de FARMACIA EL TERMINAL C. A., por los hechos culposos de sus dependientes, E.D.C.M.V. y L.E.F.T., ciertamente, tanto la demanda por resarcimiento del daño moral que a los padres de la occisa ciudadanos M.R.A. y M.D.C.O.d.A. les ocasionó el sufrimiento derivado de la muerte de ésta en las condiciones arriba señaladas, como la demanda por resarcimiento del daño moral que a la ciudadana Z.D.C.G.O. le causó el sufrimiento derivado de las lesiones sufridas en las referidas condiciones, deben ser declaradas procedentes. Así se decide.

No ocurre lo mismo con la demanda que por lucro cesante propusieron los codemandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A., derivado del fallecimiento de su hija YOMARLY P.A.O., pues, ciertamente tal reclamación no encuadra en los supuestos del artículo 1.273 del Código Civil, según el cual se deben al acreedor daños y perjuicios por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, siendo que en el presente caso no puede considerarse el fallecimiento de la hija de dichos codemandantes, como la pérdida material o económica que éstos hubieren sufrido, por causa de la muerte de su descendiente.

Por tal razón considera este juzgador que la reclamación de indemnización por lucro cesante demandada por los ciudadanos M.R.A. y M.D.C.O.d.A. es evidentemente improcedente. Así se decide.

Aparece de autos igualmente que los demandantes reformaron la demanda originalmente propuesta contra FARMACIA EL TERMINAL C. A, solamente, para acumular acción de simulación contra las ciudadanas E.D.C.M.V., E.D.R.M.V., E.V.D.M. y las sociedades de comercio FARMACIA EL TERMINAL C. A. y FARMACIA MILLENNIUN C. A.

Alegan los demandantes que a raíz de la interposición de la demanda contra FARMACIA EL TERMINAL C. A., las ciudadanas E.D.C.M.V. y E.V.D.M., hermana y madre, respectivamente de la ciudadana E.M.V. propietaria de FARMACIA EL TERMINAL C. A., con el propósito de burlar o evadir la responsabilidad civil a cargo de dicha sociedad de comercio por el daño cuyo resarcimiento reclaman, procedieron a constituir otra sociedad mercantil denominada FARMACIA MILLENNIUM, C. A., que pasó a sustituir a FARMACIA EL TERMINAL C. A, siendo que ésta fue liquidada de hecho, toda vez que la nueva persona jurídica desarrolla sus actividades en el mismo local que ocupaba FARMACIA EL TERMINAL C. A., además de que la nueva empresa creada fue constituida por parientes de la accionista propietaria de FARMACIA EL TERMINAL C. A., así como también que los bienes de ésta le fueron traspasados en bloque a FARMACIA MILLENNIUM C. A. de forma clandestina, a lo cual se une que la verdadera dueña de FARMACIA EL TERMINAL C. A, ciudadana E.D.C.M.V. sigue ejerciendo la posesión y el dominio de la nueva persona mercantil creada, esto es, FARMACIA MILLENNIUM C. A.

Así las cosas, observa este Tribunal que todas las codemandadas, en sus respectivos escritos de contestación al fondo de la demanda se limitaron a oponer defensas perentorias para ser resueltas como puntos previos en el presente fallo, como en efecto lo fueron, y dieron contestación a la demanda en forma genérica, rechazándola y contradiciéndola.

La acotación que antecede es necesaria a los fines de una mejor inteligencia de este fallo en cuanto al pronunciamiento que resuelve la acción por simulación acumulada por los demandantes a la demanda por cobro de daños.

En este orden de ideas se aprecia que las codemandadas FARMACIA MILLENNIUM C. A., E.M.V., E.M.V. y E.V.d.M., en sus informes ante esta alzada, formulados en escrito presentado el 23 de Enero de 2007, que va a los folios 1.076 al 1.079, efectúan una serie de alegatos que, en su mayor parte no podían ser esgrimidos en esta segunda instancia, pues, la oportunidad procesal para plantearlos, esto es, la de la contestación de la demanda, precluyó sin que así lo hubieran hecho.

En efecto, aducen dichas codemandadas que el juez A quo incurrió en violación de los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil al valorar la prueba testimonial aportada por la parte actora, toda vez que lo hizo de forma incompleta, debido a que no analizó las deposiciones que fueron apreciadas.

En relación con este punto de tales informes, este sentenciador deja claramente establecido que determinará y valorará debidamente tales testimonios, más adelante, en el cuerpo de este fallo.

Por otro lado observa este sentenciador que en su escrito de informes presentado ante esta segunda instancia las codemandadas, ya indicadas, esto es FARMACIA MILLENNIUM C. A., E.M.V., E.M.V. y E.V.D.M., formulan una serie de alegatos con la finalidad de desvirtuar los indicios de la simulación demandada que los demandantes especifican en su libelo de la reforma de la demanda.

En efecto dichas codemandadas informantes, alegan lo siguiente:

… en cuanto a los indicios en que se fundamenta el sentenciador para declarar la simulación del acto constitutivo de la farmacia Millenium, C. A., al primer indicio el Juez señala que siendo la ciudadana E.M. accionista de la Farmacia El Terminal, trabajó para la farmacia Millenium desde el 01 de Abril de 2002 al 20 de Junio de 2002, o sea, por un lapso de ochenta días.

Ahora bien, debido a que la Farmacia El Terminal se vio en la imperiosa necesidad de cerrar sus puertas temporalmente, por supuestos problemas económicos, su regente y accionista E.M. se encontraba desempleada y fue dos años después de su constitución cuando la empresa farmacia Millenium la contrata para cubrir una vagante de su regente, por corto plazo. Este hecho o circunstancia desde ningún punto de vista lógico y razonable podría indicar que la farmacia El Terminal sea la misma farmacia Millenium, ya que, nada impide que se labore para una compañía y ser accionista o dueña de otra, sin que esto signifique que ambas empresas sean la misma.

En cuanto al tercer indicio, el hecho de que ambas empresas tengan la misma dirección fiscal sólo indica que la farmacia Millenium se encuentra funcionando en el mismo local donde funcionaba la farmacia El Terminal, lo cual es cierto, debido a que al encontrarse desocupado el local su propietario se lo alquiló a la Farmacia Millenium, como pudo haber sido a cualquier otra compañía, sin que este hecho demuestre que se trate de la misma farmacia. Con frecuencia las empresas se mudan o cierran sus puertas y no participan dicho cambio al Seniat, menos aun en el caso de la farmacia El Terminal que fue cerrada.

Sobre el quinto indicio señalaremos lo siguiente; el supuesto vínculo familiar que existe entre las accionistas de mi representada la farmacia Millennium entre si y de éstas con la accionista de la farmacia El Terminal, lo dedujo el juez por sus respectivos apellidos y no porque se hayan producido en actas las pruebas idóneas que demuestren tal filiación, como son las actas de nacimiento.

Por otra parte, no existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna forma que prohíba la constitución de una compañía entre los miembros de una familia o que hermanos (a) no puedan constituir empresas del mismo ramo, mas aun si ambas tienen la misma profesión (farmaceutas).

En referencia al sexto indicio, diremos que si bien la farmacia El Terminal subsiste en derecho por que no ha sido liquidada, podría sin embargo, no existir de hecho al salir del mercado y no presentar ejercicio económico, como en la práctica con frecuencia sucede. El hecho de que no hay sido liquidada la farmacia El Terminal no significa que sea la misma empresa que ocupo su local.

He de observar, que la farmacia Millenium fue constituida por voluntad propia de personas diferentes a la de la otra farmacia, con capital social propio y diferente de la farmacia El Terminal y que además su funcionamiento es real y no aparente cumpliendo con todos los requisitos de ley y ejerciendo una notoria función social.

Con respecto al séptimo y último indicio calificado como grave por el sentenciador, debido a su interrogante de que ¿ como personas naturales pudieron aportar medicamentos para constituir el capital social de una farmacia, si los fabricantes de medicamentos (laboratorios) sólo le venden a establecimientos legales autorizados por la ley y no a particulares?

Ahora bien, Juez superior, para dar respuesta a esta interrogante le manifestamos y en este acto probaremos con instrumentos públicos, que anexamos al presente escrito, que la accionista E.M.V. si pudo poseer y aportar medicamentos, como en efecto lo hizo, puesto que ella para ese entonces era propietaria de dos farmacias denominadas Farmacia 2000, que en la actualidad posee y la Farmacia Farma-Descuento, la cual fue vendida actualmente.

Con respecto a este mismo punto las partes actoras alegaron en su libelo de demanda, y señalaron como un indicio de la simulación, que la farmacia El Terminal le vendió a la farmacia Millenium todos los bienes muebles e inmuebles, el local y el fondo de comercio.

(sic).

Aprecia este juzgador que tales alegatos, ut supra parcialmente transcritos, apuntan a la contradicción propiamente dicha de la demanda y constituyen hechos nuevos que debieron ser esgrimidos o expuestos en el acto de la contestación de la demanda, lo cual, ciertamente no hicieron las codemandadas en mención, quienes se limitaron a oponer defensas perentorias para ser resueltas como puntos previos en la sentencia sobre lo principal del pleito y a contestar en forma genérica la demanda, como ya se ha dicho, por lo que a tenor de lo dispuesto por el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil tales alegaciones deben reputarse intempestivas, pues la oportunidad para efectuarlas esto es, la contestación de la demanda, precluyó.

No obstante lo anteriormente expuesto y sólo a los fines de darle cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 509, ejusdem, aprecia este Tribunal Superior que junto con sus informes ante esta alzada, las prenombradas codemandadas produjeron copias certificadas de los documentos públicos que se determinan y valoran a continuación: 1) del registro del acta constitutiva estatutaria de la sociedad anónima denominada “Farmacia 2000 C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el 10 de Julio de 1998, bajo el número 771, del Tomo 9-A, cursante a los folios 1.080 al 1.089, de la cual se evidencia que los socios de dicha compañía son las ciudadanas E.M.V. y P.E.B., además del domicilio, capital, y otras cláusulas que rigen la actividad y el desenvolvimiento de la compañía. 2) del registro de comercio del acta constitutiva estatutaria de la sociedad anónima denominada “Farmadescuento Compañía Anónima”, inscrita en el referido Registro Mercantil el 23 de Agosto de 2001, bajo el número 22, del Tomo 12-A, cursante a los folios 1.090 al 1.097, de la cual se evidencia que los socios de dicha compañía son los ciudadanos E.D.R.M.V. y W.J.H.M., además del domicilio, capital, y otras cláusulas que rigen la actividad y el desenvolvimiento de la compañía; y 3) copia certificada de contrato de arrendamiento celebrado entre la firma Inversiones P.C.A., como arrendadora y Farmacia Millenium C. A., como arrendataria, sobre un local comercial signado con el número 01 del Edficio Messina, ubicado en la Calle Coromoto, frente al Terminal de pasajeros de la ciudad de Valera; autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Valera, el 21 de Septiembre de 2000, bajo el número 79 del Tomo 75.

Estos tres instrumentos se aprecian como documentos públicos y hacen prueba de las menciones en ellos contenidas, según lo prevén los artículos 1.357, 1.359 y 1.360, del Código Civil.

Por su lado la codemandada FARMACIA EL TERMINAL, C. A. también presentó informes ante esta segunda instancia, el 23 de Enero de 2007, en escrito que cursa a los folios 1.071 al 1.075, en el que alega que el sentenciador de la primera instancia incurrió en los vicios de silencio de prueba e inmotivación …

consagrada en los artículos 12, 509 del código procesal civil e infracción de los artículos 243 ordinal 4 eiusdem, ya que, si bien el sentenciador menciona todas las pruebas habidas en el referido expediente, en especial la de admisión de los hechos, no hace ningún análisis de fondo de las mismas. Con relación a la prueba de admisión de los hechos el juzgador transcribe su contenido y la valora calificándola como una confesión judicial. Asimismo, plantea una definición de este Procedimiento especial de Admisión de los Hechos según la Jurisprudencia venezolana, pero no presento un razonamiento lógico que lo llevara a tomar tal decisión, como tampoco, entro a conocer los hechos admitidos por los imputados, ni analizo si tales hechos admitidos fueron capaces o no de producir los daños que se reclaman, si los imputados reconocieron o no su culpabilidad o responsabilidad, si la admisión cumplió o no con los requisitos de validez de este proceso, o si se verifica en ella la relación causa efecto.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia venezolanas están conteste en que el juzgador para dictar un fallo sobre reclamo de Daño moral proveniente de un hecho ilícito debe a.l.e.q. componen el hecho ilícito, tales como: 1) que se de el incumplimiento de una conducta pre-existente; 2) que tal incumplimiento sea culposo; 3) que la conducta sea ilegal, o sea, que se viole alguna norma; 4) que produzca un daño y 5) que se de la relación causa efecto.

Como podemos observar en la sentencia recurrida no se hizo tal análisis, ni se tomo en cuenta la conducta de la víctima, sin la cual el daño no se hubiere producido.

Por otra parte, el reconocimiento de la culpabilidad debe ser explícito, no deducirse de otras manifestaciones, porque esto equivaldría a una confesión implícita, la cual no es procedente en nuestro derecho procesal civil, ni penal.

(sic).

Así mismo alega que el A quo sobreestimó el daño que pudiera haber sufrido la codemandante Z.D.C.G.O. por las lesiones sufridas por ella, por lo que considera exagerado el monto de la indemnización acordada.

En efecto, dicha codemandada adujo lo siguiente:

Como fue probado en juicio, las lesiones de la reclamante fueron sin lugar a duda de carácter leve y no grave, ya que, su situación de hecho encaja dentro de esta categoría definida en la norma transcrita.

Si bien es cierto, que la ley procesal le otorga al juez fijar a su libre criterio la cuantía del daño moral, también es cierto, que deben hacerlo en forma razonable e equitativa.

Considero con el debido respeto, que el juzgador se excedió al condenar a mi representada a pagar la suma de treinta millones de bolívares por indemnización del daño moral sufrido por lesiones evidentemente leves, de allí, que esta indemnización no corresponde con la magnitud o intensidad del daño moral reclamado

(sic).

En relación con estos alegatos considera este sentenciador que en la determinación y valoración, tanto de los hechos como de las pruebas aportadas por la parte demandante y que se ha dejado establecida con respecto a la acción por resarcimiento de daño, se ha cumplido a cabalidad con el principio de la exhaustividad en esta sentencia, pues este juzgador ha llevado a cabo la actividad de análisis y apreciación de los hechos y de sus pruebas, suficientemente motivada, para arribar a la conclusión de la procedencia de la acción deducida para la obtención del resarcimiento del daño moral reclamado por los demandantes; apreciación y valoración que se dan aquí por reproducidas.

Establecido lo anterior, pasa entonces este juzgador a emitir pronunciamiento sobre el mérito de la acción de simulación y en este sentido aprecia que se hace necesario traer a colación las definiciones que de la simulación han elaborado los doctrinarios.

Así, el maestro L.L. la define como

… la declaración de un contenido volitivo no querido que alguien emite con el fin de hacer surgir exteriormente la apariencia de un negocio jurídico

(“Consideraciones acerca de la teoría de la simulación”, en la recopilación denominada “De la acción de simulación en el derecho venezolano”, Ediciones Fabretón, 1991, pág. 459).

Por su parte el profesor J.M.O., en su ensayo publicado en la recopilación ya citada, bajo el título “La noción de la simulación y sus afines”, define la simulación en los términos siguientes:

“Hay simulación cuando en el consentimiento del destinatario se emite una declaración recepticia destinada a producir una mera apariencia. Las partes fingen la existencia de un negocio jurídico sin tener en absoluto la intención de que tal negocio produzca efectos vinculatorios entre ellas.

El negocio es empleado únicamente como una “pantalla” o “máscara”, para ocultar finalidades distintas de las que expresa. A veces, detrás de este “negocio aparente” (que también se califica de “ostensible”, “simulado” o “ficticio”), lo que se oculta es otro negocio y, entonces, este negocio oculto, cuyos efectos sí son verdaderamente queridos por las partes, se denomina negocio “disimulado” (o también “secreto”, “oculto” o “real”).” (Op. cit. Págs. 423 y 424).

Se hace necesario entonces determinar cómo se debe demostrar la simulación, dada la circunstancia de que en esta materia juega papel preponderante y decisivo, un elemento subjetivo, difícil de precisar con exactitud, que es la voluntad de quienes intervienen en el negocio simulado, lo cual, a su vez, es de vital importancia, pues, además del consentimiento como elemento clave e imprescindible para la formación del contrato simulado, es necesario, a tenor de lo dispuesto por el artículo 1.141 del Código Civil, que el contrato tenga causa lícita.

En efecto, tal norma dispone que son tres los requisitos indispensables para la existencia del contrato, a saber: 1°. El consentimiento de las partes; 2°. Objeto que pueda ser materia de contrato; y 3°. Causa lícita.

De acuerdo con tal disposición legal, aquel contrato en el cual falte uno de esos requisitos debe reputarse nulo e ineficaz jurídicamente.

Sin embargo, el contrato simulado puede ofrecer la apariencia de ser producto de un consentimiento legítimamente manifestado, y de tener, además, una causa lícita, tal como lo describe el profesor J.M.O., al señalar:

“En la simulación, por existir “acuerdo” entre las partes, la “verdadera intención” de los declarantes coincide con lo que las partes se han declarado “entre ellas”; la divergencia existe propiamente entre los efectos que el negocio debe producir realmente a las partes y los efectos que se trata de aparentar ante los terceros.” (Op. cit. pág. 431).

Por manera que puede perfectamente simularse la celebración de un negocio o contrato jurídico, dándole la apariencia de una figura contractual prevista y regulada por la ley, pero, ciertamente, la intención que privó entre las partes que lo otorgaron, la causa que motivó a los contratantes, no fue la de celebrar ese negocio aparente, sino otro, con otros fines y por múltiples razones, tantas cuantas el intelecto humano sea capaz de concebir.

Mantienen su vigencia y relevancia las enseñanzas del maestro Loreto, de las cuales este sentenciador echa mano una vez más, porque se ajustan a la realidad del caso de especie.

En efecto, enseña Loreto:

Pensamos que el verdadero fundamento de la teoría está en que existe divergencia esencial entre la voluntad interna, real, y la voluntad declarada, por lo cual no existe consentimiento válido, ora sobre todo el negocio, ora sobre una parte del mismo; el negocio es absolutamente nulo por la declaración consistente de lo no querido. La falta de la voluntad, o mejor, del consentimiento es en nuestro derecho el fundamento de la teoría jurídica de la simulación.

(Op. cit. págs. 462 y 463).

Pudiendo añadirse que en la simulación no sólo juega papel importantísimo el consentimiento, esto es, el que aparentan las partes, no querido por éstas, y aquel que subyace como motivo del negocio simulado, sino también las razones o motivos y el fin que constituyen la causa del contrato y que animó a los contratantes a celebrar el negocio jurídico simulado, por lo que debe necesariamente demostrarse por los medios permitidos por las ley, la verdadera causa, así como también la verdadera finalidad que se persigue con la celebración del negocio simulado.

En este sentido la doctrina ha calificado tal materia como dificcilioris probationes, pues, como afirma L.M.S. (“La Prueba de la Simulación, Editorial T.L..., Bogotá, 1981), la simulación

…reúne la triple característica de hallarse constituida por unos hechos ocultos, psíquicos y generalmente ilícitos.

Sin embargo lo que más diferencia la simulación de otros themas DP y acrecenta por ello la complejidad de la labor heurística es que en la simulación, la ocultación representa un elemento esencial y no accidental del acto simulatorio.

(ibidem, pág. 161).

En este sentido se ha venido sosteniendo que la prueba que resulta idónea para demostrar la simulación viene a estar constituida por la de presunciones que surgen de indicios, esto es, del conjunto de signos, símbolos, señales que, concatenados entre sí y adminiculados y concordados con otros elementos probatorios existentes en los autos, puedan conducir al juez al convencimiento de la existencia de la simulación.

Así, el citado autor ha señalado lo que se copia a continuación:

Ya hemos visto como la prueba de la simulación comporta casi exclusivamente una actividad presuncional, además muy profunda, lo cual a su vez significa que la principal labor probatoria habrá de consistir en ir fijando en autos los diversos indicios sobre los cuales se asiente aquella inferencia. Pero como este trabajo de fijación requiere el previo empleo de múltiples instrumentos heurísticos de los que componen la trilogía D. T. P. (documento-testimonio-pieza)…

…De entre los instrumentos de prueba, naturalmente que los documentos y los testimonios surten la casi totalidad de indicios, pues, difícilmente hallaremos piezas en esta clase de themas.

Estos documentos y testimonios pueden a su vez descomponerse en varias subespecies (documentos, informes, libros de comercio, contradocumentos, confesión judicial, testigos, etc.), …

Adviértase que el admitir que un indicio pueda fijarse en autos por cualquier instrumento, equivale a rechazar todo tipo de tasación de los que hemos contemplado en apartados anteriores, ya que si la fijación puede realizarse mediante prueba testifical, la presunción, por más presunción que sea, no dejará de tener una base testifical que tal vez repudiaran otros ordenamientos. Queremos con ello significar que en nuestra prueba de la simulación no cabe hacer discriminaciones entre una clase y otra de indicios, ni exigir por tanto que determinado indicio tenga una base documental, equivalente al llamado principio de prueba por escrito.

(Op. cit. págs 184 y 185).

De acuerdo con lo expuesto, la simulación puede probarse a través de documentos y testimonios que aunados a otros elementos probatorios, llevan o conducen al juez a formarse la presunción de la existencia de un negocio simulado y determinar, al propio tiempo, cuál es realmente la causa y la finalidad perseguida por los contratantes al celebrar el negocio simulado.

En nuestro sistema procesal los operadores de justicia encuentran un escollo para la comprobación de los hechos que configuran la simulación mediante la prueba testimonial, en lo dispuesto por el artículo 1.387 del Código Civil, conforme al cual no es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención cuyo objeto exceda el valor de dos mil bolívares, ni para probar lo contrario de una convención contenida en instrumentos públicos o privados, o lo que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aunque el valor sea menor de dos mil bolívares; norma esta evidentemente desfasada de la realidad actual de nuestro país, pero que, no obstante su anacronismo, deja a salvo la posibilidad de aplicar las regulaciones que en materia de prueba de obligaciones, con testigos, traen las leyes de comercio, sobre todo en tratándose, como en el caso de autos, de demostrar la simulación de un convenio eminentemente comercial, como los es contrato de sociedad mercantil.

Tal apreciación la pone de bulto el profesor Muñoz Sabaté, al expresar:

Testigos.- En la simulación, como en otros muchos themas, resulta necesaria la prueba testifical, habiendo además podido comprobar que en nuestro caso, suele amenguar bastante el clásico prejuicio hipovaloratorio, en aras precisamente a la materia DP ( = difficilioris probaciones ) de que se compone dicho thema. No se pretenda, claro está, demostrar con esta prueba el dato directo de la simulación (v. gr.: no entrega del precio, confesión del simulador, trama del consilium, etc). Pues, como hecho oculto e íntimo, esta adveración de los testigos indudablemente resultaría asaz sospechosa, pero lo que sí pueden ayudar con su testimonio tales instrumentos es a la fijación de innumerables indicios, de entre los cuales la experiencia nos resalta particularmente estos que siguen:

a) Affectio. … Omissis…

b) Causa simulandi. … Omissis…

c) Retentio possessionis. … Omissis…

d) Subfortuna. … Omissis…

e) Habitus. … Omissis…

(Op. cit. págs. 197 y 198).

En este orden de ideas y sobre la base de que siendo la simulación materia de difícil prueba a cuya existencia se accede por la vía presuncional, estima este juzgador necesario hacer uso en este fallo de la serie de conceptos y principios, elaborados por la doctrina, que sirven como indicios y que, agrupados y concatenados entre sí, permiten demostrar la simulación.

Entre tales factores indiciarios encontramos, siguiendo las enseñanzas del profesor L.M.S., los que él denomina “indicio de causa simulandi”, “indicios endoprocesales” e “indicios pragmáticos”..,

Según dicho autor, el indicio de causa simulandi constituye el factor motivacional de la simulación, sin la cual ésta resultaría absurda de comprender y que, en el caso sub judice hace referencia, ciertamente, a la licitud de la causa del contrato de sociedad mercantil imputado de simulación.

A través de los indicios endoprocesales, señala el profesor Muñoz Sabaté, lo que se pretende es asegurar el telos, esto es, mantener el fin u objetivo perseguido con la simulación, lo cual aplicado al caso de especie, viene a determinar que la finalidad perseguida con el negocio simulado no es otra que sustraer a la codemandada FARMACIA EL TERMINAL C. A., de su responsabilidad frente a los demandantes, derivada del hecho ilícito cometido por sus dependientes.

Entre los indicios pragmáticos, dicho autor agrupa el affectio, pretium vilis, pretium confessus, compensatio, retentio possessionis, tempos y disparitesis, señalados por él a propósito de su observación sobre la prueba testifical de la cual se ha hecho mención expresa ut supra.

A los fines del presente fallo se hará la correspondiente determinación de los hechos y de las pruebas aportadas a los autos, dentro del marco doctrinario que se ha dejado expuesto, en orden a la declaración o no de la existencia de la simulación de la constitución de la sociedad de comercio FARMACIA EL MILLENNIUM C. A., aquí demandada.

Como ha quedado dicho la prueba de la simulación generalmente se obtiene por vía de presunción para cuya formación se hace necesario que el juzgador tome en consideración todos aquellos elementos existentes en los autos que constituyan indicios, señales, símbolos que debidamente concordados entre si permitan el establecimiento o la determinación de una presunción grave que evidencie la simulación.

Es por tal razón que este sentenciador aprecia y valora las declaraciones rendidas por los testigos presentados por la parte demandante inicialmente por ante la Notaría Pública Primera de la ciudad de Valera el 26 de Marzo de 2001, cuyos dichos fueron ratificados en estos autos ante el Tribunal de la causa, el 15 de Mayo de 2001, estando las partes a derecho, esto es pudiendo la demandada ejercer el control legal de tales testimoniales y que, además, fueron promovidos por la parte actora en su escrito de pruebas.

En efecto, los ciudadanos E.J.C.C., D.J.D.G., M.E.M. y J.G.R.C., titulares de las cédulas de identidad números 10.035.040, 4.959.793, 5.103.350 y 9.177.713, respectivamente son contestes al declarar, en respuestas a preguntas de la parte que los presentó, que ratificaban sus declaraciones rendidas por ante la Notaría Pública por vía de justificativo y habiendo sido preguntados por ante el comisionado, a preguntas de su presentante, respondieron en los términos que se indican a continuación.

El testigo E.J.C.C. declaró que conoce la existencia y ubicación de la FARMACIA EL TERMINAL porque “… paso con frecuencia en la buseta para trasladarme a la ciudad de Trujillo.” (sic). Así mismo declaró que tiene conocimiento de que la FARMACIA EL TERMINAL fue sustituida por la FARMACIA MILLENNIUM “… porque como paso por ahí con frecuencia como dije antes, he visto que le cambiaron los avisos, o el nombre de Farmacia El Terminal, a Farmacia El Milenium, es más en una oportunidad fui a comprar una medicina y en vez de tener la etiqueta Farmacia El Terminal, tiene la etiqueta Farmacia El Milenium.” (sic). Igualmente declaró que considera que la FARMACIA MILLENNIUM es la misma FARMACIA EL TERMINAL “… porque está en el mismo sitio y en el mismo lugar y todo lo de adentro es igual, la estructura y el mobiliario, es más que todo el mundo le dice la Farmacia El Terminal, no como su nuevo nombre Farmacia El Milenium” (sic). También declaró que había visitado recientemente la FARMACIA EL MILLENNIUM para adquirir unos medicamentos y que conoce a la regente de la FARMACIA MILLENNIUM, quien “… es la misma Regente de la Farmacia El Terminal” (sic) y que cree que el personal empleado es nuevo pero que lo demás es todo igual.

Declaró así mismo que tiene conocimiento de la existencia de una acción judicial, en contra de las dos farmacias y sus representantes, por vender un producto por otro que le ocasionó la muerte a una persona y lesiones graves a otra, adicionando lo siguiente: “… es más no solamente yo sino toda la ciudadanía Valerana conoció el hecho y porque las noticias salieron publicadas tanto en los medios radiales, como en los medios impresos.” (sic).

Declaró el testigo que considera que el cambio de la denominación social de la FARMACIA EL TERMINAL a FARMACIA MILLENNIUM constituyó un acto de simulación de sus representantes para no responder ni por sí ni como persona jurídica, al afirmar que “… de hecho hay una simulación porque ahí solamente cambió el nombre de la farmacia por los avisos pero todo el resto es igual.” (sic).

La testigo D.J.D.G., a preguntas de su presentante respondió que conoce la existencia y ubicación de la FARMACIA EL TERMINAL porque “… de hecho trabajé al frente de la farmacia en un kioskito, vendiendo lotería, kino, súper cuatro y vivo por ahí mismo a dos cuadras de la Farmacia El Terminal” (sic). Que sabe que la FARMACIA EL TERMINAL fue sustituida por la FARMACIA MILLENNIUM porque le cambiaron el nombre de FARMACIA EL TERMINAL para FARMACIA MILLENNIUM, teniendo avisos por la avenida como por la calle transversal, que considera que ambas farmacias son la misma porque “… lo de adentro es lo mismo no ha cambiado nada, se encuentra en el mismo lugar, yo veo la misma Doctora cuando voy a comprar alguna medicina y el personal es el mismo.” (sic).

Declaró también que conoce al personal empleado y a la regente de la FARMACIA MILLENNIUM “… que es la misma Doctora que estaba cuando la farmacia tenía el nombre de Farmacia El Terminal” (sic). Declaró así mismo que tiene conocimiento de la acción judicial intentada contra ambas farmacias y sus representantes, por vender un producto por otro, lo que ocasionó la muerte de una persona y lesiones graves a otra, “… porque eso salió por la prensa, por la radio incluso por la PTJ, se sobreentiende que si está por PTJ, eso debe ir a los Tribunales,…” (sic). Declara la testigo que considera que el cambio de la denominación social de FARMACIA EL TERMINAL a FARMACIA MILLENNIUM, es una simulación “… ya que lo único que ha cambiado es el nombre de la farmacia, porque como lo dije antes todo lo demás sigue igual: las vitrinas, el número de teléfono, la misma Doctora, y por último esta farmacia se conoce como Farmacia El Terminal y no como Farmacia Milenium.” (sic).

La testigo M.E.M., a preguntas de su presentante respondió que conoce la existencia y ubicación de la FARMACIA EL TERMINAL porque “… viajo frecuentemente a distintos Estados del País y también he necesitado medicamentos en esa farmacia y sé donde se encuentra que es cerca del terminal de pasajeros de esta ciudad de Valera.” (sic). Que sabe que la FARMACIA EL TERMINAL fue sustituida por la FARMACIA MILLENNIUM y que en un principio pensó “… que era por una cuestión de moda, pero ahora todo se llama Milenium, DOS MIL o NUEVO SIGLO, sin embargo me percaté de ello por las facturas que me han dado al comprar últimamente ciertos medicamentos para mi enfermedad, que dicen en las facturas Farmacia MILENIUM.” (sic). Que considera que FARMACIA MILLENNIUM es la misma FARMACIA EL TERMINAL porque “… allí esta la misma Regente y el mismo personal, las mismas vitrinas allí todo sigue igual, lo único diferente, es el nombre de Farmacia El Terminal a Farmacia MILENIUM.” (sic).

Declaró también que conoce al personal empleado y al regente de la FARMACIA MILLENNIUM “… sobretodo la misma Regente que es la Doctora que siempre he visto allí mas bien algún personal empleado, no he visto últimamente” (sic). Declaró así mismo que tiene conocimiento de la acción judicial intentada contra ambas farmacias y sus representantes, por vender un producto por otro, lo que ocasionó la muerte de una persona y lesiones graves a otra, “… porque incluso salió mucho por la radio y la prensa…” (sic).

Declara la testigo que considera que el cambio de la denominación social de FARMACIA EL TERMINAL a FARMACIA MILLENNIUM, es una simulación “… porque yo creo que es como para evadir la responsabilidad de ellos, además yo lo único que noto diferente, es el nombre de la farmacia que pasó a ser Farmacia El Terminal a Farmacia Milenium, yo noto todo lo demás igual que antes cuando se llama Farmacia El Terminal.” (sic).

El testigo J.G.R.C. declaró que conoce la existencia y ubicación de la FARMACIA EL TERMINAL porque “… me mantengo cerca por ahí en un restaurante que tiene un amigo mío de nombre E.A., diagonal al terminal de pasajeros de Valera y que se encuentra ubicada cerca de ese terminal, además he usado sus servicios que siempre compro medicinas ahí en esa Farmacia El Terminal.” (sic). Así mismo declaró que tiene conocimiento de que la FARMACIA EL TERMINAL fue sustituida por la FARMACIA MILLENNIUM “… porque tiene todo el mobiliario y su personal y lo único que ha cambiado es el aviso, por eso sé que fue sustituida la Farmacia El Terminal por Farmacia Milenium.” (sic).

Igualmente declaró que considera que la FARMACIA MILLENNIUM es la misma FARMACIA EL TERMINAL “… porque como dije anteriormente, tienen el mismo personal, el mismo mobiliario, la misma ubicación y el mismo número de teléfono. De hecho considero que es la misma Farmacia El Terminal; en días pasados, llamé a la Farmacia El Terminal para solicitar información sobre un medicamento y marqué al mismo número de la Farmacia de El Terminal, que es 51369 y me contestaron diciendo Farmacia Milenium, cuando pregunté si era la Farmacia El Terminal, me respondieron que no me preocupara que ambas farmacias eran lo mismo, …” (sic).

También declaró que había visitado recientemente la FARMACIA EL MILLENNIUM para adquirir medicamentos y que veía que es el mismo personal que estaba antes, incluso la doctora responsable de la farmacia, quien “… es la misma que he visto antes hace mucho tiempo, desde que la Farmacia tenía el nombre de Farmacia El Terminal” (sic). Declaró así mismo que tiene conocimiento de la existencia de una acción judicial, en contra de las dos farmacias y sus representantes, por vender un producto por otro que le ocasionó la muerte a una persona y lesiones graves a otra, adicionando lo siguiente: “… porque eso fue publicado por la prensa, por la radio.” (sic).

Declaró el testigo que considera que el cambio de la denominación social de la FARMACIA EL TERMINAL a FARMACIA MILLENNIUM constituyó un acto de simulación de sus representantes para no responder ni por sí ni como persona jurídica, por cuanto considera que “… fue una simulación primero, porque la Farmacia El Terminal, sigue estando allí su ubicación, sus vitrinas, su personal y todo lo demás permanece igual y segundo, porque considero que los dueños de la Farmacia El Terminal, ahora Farmacia Milenium, no quieren que se conozca que ellos se equivocaron al vender una medicina y que por eso pasó lo que pasó. Yo considero que están disimulando para no perder a sus clientes y para no pagar los años sufridos por las personas que compraron esa medicina equivocada.” (sic).

Como puede apreciarse estos cuatro testigos, que no fueron repreguntados, no incurrieron en contradicción alguna tanto en sus respectivos dichos, como entre sí, por lo que este Tribunal les otorga eficacia probatoria a sus testimonios, cursantes a los folios 103 al 118, y considera que, pese a que pudiera pensarse que sus conocimientos no pudieran llegar hasta la afirmación técnica de la existencia de una simulación, sin embargo por máximas de experiencia se puede determinar que la mayoría de las personas naturales que integran una comunidad saben que algunos comerciantes inescrupulosos, para evadir su responsabilidad por el cumplimiento de obligaciones le cambian el aviso o la denominación comercial a su establecimiento, ante la inminencia del ejercicio de una demanda en su contra y aun habiendo sido ejercida, para evitar ser ejecutados.

Por tal razón estima este sentenciador que las declaraciones de estos testigos, debidamente concordadas entre sí y con la representación que dirigiera la ciudadana E.D.C.M.V. al Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, que cursa al folio 811, por medio de la cual le participa a dicho Tribunal penal que para la fecha de la comunicación, 09 de Abril de 2001, laboraba para la empresa FARMACIA MILLENNIUM C. A., constituyen un indicio serio y grave de que la empresa FARMACIA MILLENNIUM C. A., continuó siendo regentada por la codemandada E.D.C.M.V. y de que fue constituida para suplantar a la demandada FARMACIA EL TERMINAL C. A., de tal guisa que ésta evadiera su responsabilidad por el hecho ilícito cometido por sus dependientes y que originó el sufrimiento de los demandantes, cuyo resarcimiento, por razón del daño moral sufrido, han reclamado en este proceso.

Al folio 888 cursa el acta levantada por el Tribunal de la causa con motivo de la inspección judicial promovida por la parte actora para que se practicara en la farmacia ubicada en la avenida 8 con calle Coromoto, edificio Messina, local número 1, frente al terminal de pasajeros de Valera, para dejar constancia del nombre de tal farmacia y de resultas de lo cual aparece que “… el nombre visible a la vista (sic) del público se lee así: “Farmacia Millennium” Telf: 071-51369-53280.” (sic).

Esta inspección judicial, practicada el 17 de Marzo de 2004, adminiculada a la afirmación efectuada en sus informes ante este Tribunal Superior por las codemandas FARMACIA MILLENNIUM C. A., E.M.V., E.M.V., y E.V.d.M., en el sentido de que “… el hecho de que ambas empresas tengan la misma dirección fiscal solo indica que la Farmacia Millennium se encuentra funcionando en el mismo local donde funcionaba la Farmacia El Terminal, lo cual es cierto, debido a que al encontrarse desocupado el local su propietario se lo alquiló a la Farmacia Millennium, como pudo haber sido a cualquier otra compañía, …” (sic) y adminiculada también al contrato de arrendamiento celebrado entre la propietaria de dicho local y la FARMACIA MILLENNIUM C. A., el 21 de Septiembre de 2000, que va a los folios 1.099 al 1.103, son un indicio de que ciertamente la empresa FARMACIA MILLENNIUM, C. A., creada por documento inscrito en el Registro Mercantil del Estado Trujillo el 10 de Agosto de 2000, tres días después de haber sido introducida la demanda original contra FARMACIA EL TERMINAL C. A., lo cual fue hecho el 07 de Agosto de 2000, constituyen indicios graves, serios y que concuerdan con los que se desprenden del testimonio de las personas que fueron debidamente analizados ut supra, de que ciertamente FARMACIA MILLENNIUM C. A., fue creada para sustituir a FARMACIA EL TERMINAL C. A., con la finalidad de sustraer a ésta de la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito cometido por sus dependientes y que causó la muerte de una persona y lesiones graves a otra, por lo que se ha deducido la presente acción por resarcimiento de daño moral.

Deben destacarse los siguientes hechos probados en autos y que configuran los indicios señalados en el párrafo que antecede, a saber: 1) que la demanda fue intentada el 07 de Agosto de 2000 contra FARMACIA EL TERMINAL C. A., 2) que FARMACIA MILLENNIUM C. A., fue creada el 10 de Agosto de 2000, 3) que FARMACIA EL TERMINAL C. A., desapareció del comercio de la plaza de la ciudad de Valera y en su lugar, ocupando el mismo local comercial, aparece FARMACIA MILLENNIUM C. A, mediante contrato de arrendamiento suscrito un mes después de su creación.

Pero, los indicios ya señalados no derivan únicamente de los hechos y sus pruebas que se han determinado hasta este punto de este fallo.

En efecto, en sus informes antes esta Superioridad las prenombradas demandadas afirman que “… la Farmacia El Terminal C. A., se vio en la imperiosa necesidad de cerrar sus puertas temporalmente, por supuestos problemas económicos,” (sic) y que “… el hecho de que ambas empresas tengan la misma dirección fiscal sólo indica que la Farmacia Milenium se encuentra funcionando en el mismo local donde funcionaba la farmacia El Terminal,” , así como también que “… no existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que prohíba la constitución de una compañía entre los miembros de una familia o que hermanos (a) no puedan constituir empresas del mismo ramo, mas aun si ambas tienen la misma profesión (farmaceutas).” (sic), de lo que se desprende que ciertamente las codemandadas ya indicadas están conscientes del cierre de la FARMACIA EL TERMINAL C. A., y que admiten que FARMACIA MILLENNIUM C. A, fue constituida por parientes consanguíneos, en línea recta (la ciudadana E.V.d.M., madre de la regente de FARMACIA EL TERMINAL C. A., E.M.V.) y colateral (la ciudadana E.M.V., de profesión farmacéutica y hermana de quien era regente de FARMACIA EL TERMINAL C. A., E.M.V.).

Tales afirmaciones adminiculadas a las pruebas de informes promovidas por la parte demandante, requeridos al SENIAT y al Registro Mercantil del Estado Trujillo, cuyas resultas constan a los folios 924 y 929, respectivamente, en oficios números RLA-ST-RRL-2004/297 del 16 de Abril de 2004 dirigido por el primero de dichos organismos al Tribunal de la causa participándole que FARMACIA EL TERMINAL C. A., tiene su domicilio fiscal en la misma dirección en donde tiene su sede actualmente FARMACIA MILLENNIUM C. A., es decir, calle Coromoto con avenida 8, edificio Messina, local 1, Valera, estado Trujillo; y número 35 de fecha 21 de Abril de 2004 dirigido por el Registro Mercantil del Estado Trujillo al Tribunal de la causa en el que informa que FARMACIA EL TERMINAL C. A., no ha sido liquidada, constituyen también indicios serios, graves y concordantes de que FARMACIA MILLENNIUM C. A., fue creada para sustituir a FARMACIA EL TERMINAL C. A., con miras a excluir a ésta de la responsabilidad civil, determinada en autos y causante de daño moral, cuya indemnización exigen los demandantes.

Todos estos indicios graves, serios, concordantes entre sí, que se desprenden; PRIMERO: de la interposición de la demanda original contra FARMACIA EL TERMINAL C. A., el 07 de Agosto de 2000; SEGUNDO: de la creación y registro de FARMACIA MILLENNIUM C. A., tres días después, es decir, el 10 de Agosto de 2000; TERCERO: de la desaparición del mercado de la FARMACIA EL TERMINAL C. A., para ser ocupado su lugar por FARMACIA MILLENNIUM C. A.; CUARTO: de la no liquidación legal de FARMACIA EL TERMINAL C. A.; QUINTO: de la realización de las actividades comerciales de FARMACIA MILLENNIUM C. A., en la misma sede o dirección fiscal de FARMACIA EL TERMINAL C. A.; SEXTO: de las declaraciones de los testigos examinadas; SEPTIMO: de la participación de la codemandada E.D.C.M.V. al Tribunal Penal, ya indicada de que laboraba para FARMACIA MILLENNIUM C. A. para Abril de 2001; OCTAVO: de las afirmaciones de las demandadas antes nombradas en sus informes ante esta alzada; NOVENO: de la inspección judicial practicada por el Tribunal de la causa igualmente analizada; DECIMO: de los informes suministrados por el SENIAT y el Registro Mercantil del Estado Trujillo; conforman la prueba de presunción hominis, prevista por el artículo 1.399 del Código Civil, que evidencia que, ciertamente la constitución o creación de FARMACIA MILLENNIUM C. A., fue simulada con la finalidad de hacer desaparecer de hecho, del mercado a la demandada inicialmente, FARMACIA EL TERMINAL C. A., y con el propósito de que, al desaparecer ésta del mercado, no responda por los daños reclamados por los actores a través del ejercicio de la presente demanda, de lo cual se sigue obligatoriamente que al quedar demostrada la simulación, debe considerarse que FARMACIA EL TERMINAL C. A., y su reproducción simulada, bajo la denominación de FARMACIA MILLENNIUM C. A., son la misma persona jurídica, pues, no puede este Tribunal reconocer a FARMACIA MILLENNIUM C. A. su carácter de persona jurídica mercantil distinta de la demandada FARMACIA EL TERMINAL C. A., sin incurrir en una lesión severa de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, vale decir, a que se haga justicia por encima de formalidades legales que aparentan una situación jurídica creada con la finalidad de perjudicar derechos de terceros, reclamados en juicio, lo que, de cierto, atenta contra el valor justicia, consagrados por los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional.

Sobre este punto vale la pena citar la opinión del profesor J.A.M.B. (El Abuso de la Forma Societaria – “El Levantamiento del Velo Corporativo”, Editorial Sherwood, Caracas 2005), quien expresa:

La verdad sea dicha, cuando no media norma expresa de ley que le atribuya al juez poder para rasgar el velo corporativo, el desconocimiento de la personalidad jurídica no se logra -rectius, no se puede lograr- a través de la aplicación de una norma. En estos casos, por el contrario, lo que el juez en realidad hace es desaplicar la norma que le reconoce a la sociedad su personalidad propia e independiente. Y, por la naturaleza de las cosas, deja también de reconocerle vigor al acto administrativo (norma individual, de rango sublegal, creada por la Administración), en virtud de la cual se inscribe a la sociedad en registro y se crea la persona moral.

En estos supuestos, insistimos, el levantamiento del velo es producto de una desaplicación de normas. Una desaplicación de normas -de Derecho- en ejercicio del control difuso de constitucionalidad.

La autoridad, de manera consciente y razonada, debe dejar de aplicar la norma legal que le reconoce personalidad jurídica propia a la sociedad a consecuencia de su inscripción en registro. En el caso de las sociedades mercantiles, se desaplican los artículos 201, 205 y 243 del Código de Comercio, y 56 del Decreto con fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, norma ésta en virtud de la cual el contrato de sociedad se hace oponible a terceros por causa de su inscripción en el Registro Mercantil y ulterior publicación.

( … )

una vez desaplicadas esas normas legales, en la controversia sometida a la consideración del juez, el acto administrativo de inscripción en registro fundado en aquéllas pierde su sustento, su cobertura legal; deja de ser acto idóneo para producir efectos frente a terceros; y, por consiguiente, el contrato de sociedad deja de ser oponible al juez. Deja también de ser oponible a los terceros ajenos a dicho contrato que son parte en el procedimiento en el que se dicta la decisión.

B) La causa de esa desaplicación

En la decisión en la que se rasga el velo corporativo la autoridad judicial que ejerce el control difuso de la constitucionalidad debe ponderar, primero que nada, el principio o garantía constitucional de seguridad jurídica. En virtud de esa garantía, es con base en el contrato de sociedad, que se presume válido o legítimo, y que resulta oponible a terceros por causa del registro, que -en principio- debe ser decidida la controversia.

( … )

la autoridad judicial, sin embargo, debe ponderar también el derecho a la tutela judicial -a una tutela que ha de ser real, es decir, idónea, efectiva- que, por haber sufrido un perjuicio, hace valer la parte que pide que se rasgue el velo y que se desconozca la personalidad jurídica propia de la sociedad. Ese derecho fundamental se halla consagrado en el artículo 26 de la Constitución.

( … )

Según la doctrina comparada, de lo que se trata es de rechazar que un solo hecho -en el caso de la especie, la forma jurídica de la sociedad- frustre la decisión que, para hacer prevalecer la ley, demanda o exige la sumatoria de los hechos alegados y probados. O, dicho de otro modo, de evitar que una determinada decisión judicial, necesaria para impartir justicia (justicia verdadera, de fondo), deje de ser dictada so pretexto de que se interpone la sola forma jurídica de una sociedad. En aras de la justicia, se insiste, la forma societaria puede ser desconocida en aquellos casos en que medien circunstancias de excepción.

(Op. cit. págs. 47, 48, 49, 50, 51, 54 y 55).

Lo expuesto explica por qué en el presente caso no se puede reconocer a FARMACIA MILLENNIUM C. A. una personalidad jurídica que la distinga de FARMACIA EL TERMINAL C. A., pudiendo rasgarse su velo corporativo, como en efecto se levanta en el caso de especie, ya que la causa de su creación obedece a la intención de frustrar la protección judicial de los derechos reclamados por los demandantes, debiendo, entonces desaplicarse los referidos artículos 201, 205 y 243 del Código de Comercio, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad consagrado por el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional y, por tanto, FARMACIA MILLENNIUM C. A. debe responder solidaria e indivisiblemente con FARMACIA EL TERMINAL C. A., de los daños y perjuicios causados a los demandantes por el hecho ilícito cometido por los dependientes de la segunda de las nombradas y que ha quedado debidamente demostrado en estas actas procesales. Así se decide.

Demostrados como han quedado los extremos para la procedencia de las acciones por cobro de indemnización de daño moral y de simulación, deducidas en este proceso, conforme a las previsiones de los artículos 1.191, 1.196 y 1.281 del Código Civil, tanto la presente demanda por indemnización de daño moral, como la presente demanda por simulación, deben declararse con lugar y condenar, en consecuencia, a FARMACIA EL TERMINAL C. A y a FARMACIA MILLENNIUM C. A. a pagar solidaria e indivisiblemente, a los codemandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A., la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000,oo) que corresponden a SETENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 70.000,oo), por concepto de resarcimiento del daño moral sufrido por el deceso de su hija YOMARLY P.A.O., a causa del hecho ilícito cometido por los dependientes de FARMACIA EL TERMINAL C. A., y a la codemandante ciudadana Z.D.C.G.O., la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,oo) que corresponden a TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 30.000,oo), por concepto de resarcimiento del daño moral sufrido por ella a consecuencia de las lesiones padecidas, producto del hecho ilícito cometido por los dependientes de FARMACIA EL TERMINAL C. A.; montos estos fijados por el Tribunal de la causa y que este Tribunal Superior ratifica. Así se decide.

III

D I S P O S I T I V A

En fuerza de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR las apelaciones ejercidas por las sociedades de comercio FARMACIA EL TERMINAL C. A. y FARMACIA MILLENNIUM C. A, y por las ciudadanas E.M.V., E.M.V. y E.V.d.M., todas identificadas en autos, contra la sentencia definitiva dictada por el A quo, en fecha 02 de Mayo de 2006, en el presente juicio que por cobro de daños materiales y morales y por simulación, propusieron en su contra los ciudadanos M.R.A., M.D.C.O.D.A. y Z.D.C.G.O., igualmente identificados en las actas procesales.

Se declara SIN LUGAR la falta de cualidad e interés de los actores, opuesta por la codemandada E.M.V., para intentar la demanda de simulación.

Se declara SIN LUGAR su propia falta de interés para sostener este pleito por simulación, opuesta por la codemandada E.M.V..

Se declara SIN LUGAR la impugnación de la estimación de la demanda, planteada por la codemandada FARMACIA EL TERMINAL C. A.

Se declara SIN LUGAR la falta del interés legítimo de los actores para proponer la demanda por cobro de daños, opuesta por la demandada FARMACIA EL TERMINAL C. A.

Se Declara SIN LUGAR la falta de cualidad e interés de los demandantes para proponer la demanda por simulación, opuesta por las codemandadas E.D.R.M.V., E.V.D.M. Y FARMACIA MILLENNIUM C. A.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda por indemnización de daño moral, propuesta por los ciudadanos M.R.A., M.D.C.O.d.A. y Z.D.C.G.O. contra las sociedades de comercio FARMACIA EL TERMINAL C. A. y FARMACIA MILLENNIUM C. A., todos identificados en autos.

Se declara CON LUGAR la presente demanda por simulación propuesta por los ciudadanos M.R.A., M.D.C.O.d.A. y Z.D.C.G.O. contra las ciudadanas E.D.R.M.V., E.V.d.M. y E.D.C.M.V., todos identificados en autos.

Se DECLARA que a los fines de este pleito, FARMACIA EL TERMINAL C. A. y FARMACIA MILLENNIUM C. A. son la misma persona jurídica y deben responder e indemnizar, solidaria e indivisiblemente, a los demandantes por el daño moral cuyo pago les demandan en este proceso.

En consecuencia, se CONDENA a las sociedades de comercio FARMACIA EL TERMINAL C. A. Y FARMACIA MILLENNIUM C. A. a pagar solidaria e indivisiblemente a los codemandantes M.R.A. y M.D.C.O.d.A., la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000,oo) que corresponden a SETENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 70.000,oo), por concepto de resarcimiento del daño moral sufrido por el deceso de su hija YOMARLY P.A.O., a causa del hecho ilícito cometido por los dependientes de FARMACIA EL TERMINAL C. A.; monto este fijado por el Tribunal de la causa y que este Tribunal Superior ratifica.

Se CONDENA a las sociedades de comercio FARMACIA EL TERMINAL C. A. Y FARMACIA MILLENNIUM C. A., a pagar solidaria e indivisiblemente a la codemandante ciudadana Z.D.C.G.O., la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,oo) que corresponden a TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 30.000,oo), por concepto de resarcimiento del daño moral sufrido por ella a consecuencia de las lesiones padecidas, producto del hecho ilícito cometido por los dependientes de FARMACIA EL TERMINAL C. A.; monto este fijado por el Tribunal de la causa y que este Tribunal Superior ratifica.

Se CONDENA a las demandadas apelantes perdidosas, FARMACIA EL TERMINAL C. A., FARMACIA MILLENNIUM C. A., E.M.V., E.M.V. y E.V.d.M., al pago de las costas de los presentes recursos de apelación, conforme a lo dispuesto por los artículos 281 y 279 del Código de Procedimiento Civil.

Se CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes la presente sentencia.

Remítase al Tribunal de la causa el presente expediente, en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil de Tránsito, de Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la ciudad de Trujillo, el doce (12) de Mayo de dos mil ocho (2008). 198º y 149º.-

EL JUEZ,

Abog. R.A.H.

LA SECRETARIA,

Abog. RIMY E. R.A.

En igual fecha y siendo las 11.45 a. m., se publicó la anterior decisión y se dejó copia certificada de la misma en el archivo de este Tribunal.

LA SECRETARIA,

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