Decisión nº 046 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 6 de Abril de 2011

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los Seis días del mes de A.d.D.M.O. (2011).

200° y 152°

DEMANDANTES:

Ciudadanos C.E.S.R. y Nell K.M. de Sánchez, titulares de la cédula de identidad N° 9.222.835 y 12.226.359; la segunda abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 72.491.

Apoderado de los demandantes:

Abogado J.E.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 56.188.

DEMANDADA:

Establecimiento Comercial “EL A.D.S. C. A.” representada por su Presidente, ciudadano Yecid L.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 23.138.346.

Apoderada de la Demandada:

Abogada Diamela Coromoto C.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 31.109.

MOTIVO:

Disconformidad con las decisiones, actuaciones y actos administrativos del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes adscrito a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal – Solicitud de Medidas- (Apelación de la decisión de fecha 16 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación. Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Táchira)

En fecha 28 de febrero de 2011 se recibió en esta Alzada, previo sortero, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente No. 68.677, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación. Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Táchira, con motivo de la apelación ejercida mediante diligencia de fecha 11 de enero de 2011, por la abogada Nell K.M. de Sánchez, actuando como madre y representante legal de los niños “se omite el nombre de los niños de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 65 de la LOPNNA”, contra la decisión proferida por ese Juzgado en fecha 16 de diciembre de 2010, que negó las medidas cautelares por ella solicitadas.

En la misma fecha en que se recibieron las copias certificadas, se les dio entrada y el curso de Ley correspondiente, acordándose que mediante auto separado al quinto día siguiente al recibo de los autos, se fijará la oportunidad para la realización de la audiencia de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 04-03-2011, la abogada Nell K.M. de Sánchez, actuando con el carácter de autos, solicitó se emitieran las boletas de notificación obligatorias establecidas en la Ley, a la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y la Sindica Procuradora Municipal adscrita a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, todo conforme a los establecido en los artículos 321 y 323 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la realización de la audiencia.

Por auto de 09 de marzo de 2011, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, para el miércoles 30 de los corrientes a las 09:15 am.

De los folios 69 al 71, escrito presentado en fecha 09-03-2011, por la ciudadana Nell K.M. de Sánchez, actuando con el carácter de autos, en el que a los fines de ilustrar el procedimiento, consignó en 03 piezas copias del expediente No. 68677, correspondiente a la demanda por disconformidad con las decisiones emitidas por el C.M.d.D. de los Niños, Niñas y Adolescentes, adscritos a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, demanda presentada por violación de los derechos colectivos y difusos de los niños de la comunidad de Barrio Obrero, representados por el C.C.M.d.C.R., entre los cuales se puede mencionar los niños que estudian en el Colegio C.R., Unidad Médica La Beleña y demás residentes vecinos.

En fecha 15 de marzo de 2011, consignó escrito de fundamentación de la apelación, la abogada Nell K.M. de Sánchez, debidamente representada por su apoderado judicial abogado J.E.P., constante de 03 folios, en el que alegó que el presente caso es de gravedad y complejidad por el daño incurable que produce a la salud y al ambiente el encendido y puesta en funcionamiento del asador industrial y su respectiva chimenea industrial propiedad de la empresa El Á.d.S., cuyo funcionamiento produce humo tóxico, gases volátiles, olores molestos, originando un impacto notable en el ambiente y una evidente contaminación ambiental de naturaleza atmosférica, que atenta gravemente contra los derechos de los niños establecidos en los artículos 28, 30 y 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la que fue necesario efectuar la solicitud de diversas medidas innominadas y/o preventivas a los fines de salvaguardar los derechos humanos y las garantías constitucionales de los niños aquí representados, los cuales el juez de la causa ni siquiera observó ni se pronunció estando en la obligación legal de hacerlo conforme a lo establecido en el artículo 322 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomándose en consideración que se está en presencia de un procedimiento de orden público por ser parte demandada el C.M.d.D. de los Niños, Niñas y Adolescentes. Aclaró que la solicitud de la medida preventiva del encendido de dicho asador industrial es temporal y no definitiva como equivocadamente se solicitó en el libelo y tomando en cuenta el hecho de que la única medida innominada emitida por un órgano administrativo del Sistema Integral de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fue levantada por el propio C.M.d.d. de los Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, en decisión de fecha 13-07-2010, consistente en el levantamiento de la medida innominada de prohibición de encendido del asador industrial y consistente igualmente en el levantamiento definitivo de la medida de paralización de actividad de asado de pollo, cuya ejecución de tal acto administrativo representa una autorización implícita para funcionar el asador y su respectiva chimenea industrial, observándose que las decisiones emitidas por el C.M.d.d.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San Cristóbal, fueron contrarias a derecho en virtud de que fueron tomadas sin exigirle al establecimiento comercial el cumplimiento de las normas ambientales que son de orden público y de obligatorio cumplimiento, lo que abre la puerta a cometer irregularidades municipales de carácter administrativo, como es el hecho de estar en estos momentos tramitando los permisos administrativos que tienen por objeto autorizar legalmente el funcionamiento comercial de la empresa El Á.d.S., por medio de la interposición del recurso jerárquico presentado por los representantes legales de la empresa. Considera que es procedente la presente apelación en virtud de que el Tribunal de la causa al negar las medidas cautelares violó los derechos y garantías constitucionales de los niños, niñas y adolescentes aquí representados establecidos en los artículos 26, 49, 78, 83, 127 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causando un gravamen irreparable a la parte actora, dejando abierta la puerta para que las autoridades competentes adscritas a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal otorguen todos los permisos legales al establecimiento El Á.d.S. y que quede ilusoria la ejecución del fallo tanto la que se emita a futuro en la causa principal como la sentencia emitida el 07-12-2010 en el expediente 68618 donde la referida empresa es parte demandada; que la situación de desprotección de los niños representados por ella se ve completamente agravada por el hecho de que en la causa principal ya transcurrió la oportunidad procesal contemplada en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para acodare las medida preventivas, por cuanto le dieron entrada a esa causa el 13-08-2010, y a partir de esa fecha han transcurrido más de 06 meses sin observarse ningún pronunciamiento de la Juez de instancia, hasta el día 16-12-2010, que negó la medidas solicitadas la cual es motivo de la presente apelación, violando con la misma lo dispuesto en el artículo 322 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que la sentencia apelada omitió el a quo aplicar normas constitucionales y legales, que consagran el derecho a la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a tener un medio ambiente equilibrado, el derecho a la salud, el interés superior del niños, niña y adolescentes, entre otros que igualmente fueron conculcados, todos los cuales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, por lo que pidió al Juez superior, procurar la estabilidad del juicio y para ello, deber estar vigilante de corregir y evita que se cometan faltas que acarreen la nulidad, tomando en consideración que la Juez de instancia dejó de cumplir formalidades esenciales para la validez de la sentencia apelada, lo que la hace viciada de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó se declare con lugar la apelación y en consecuencia se anule la sentencia interlocutoria de fecha 16-12-2010, en aras de salvaguardar los derechos colectivos y difusos de los niños representados, solicitando de igual manera que sean decretadas todas y cada una de las medidas preventivas aquí solicitadas para restituir los derechos infringidos.

Por auto de fecha 16-03-2011, este Juzgado Superior acordó librar boletas de notificación informándole la oportunidad en que se llevará acabo la audiencia de apelación a: La Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, La Defensoría del Pueblo, La Sindica Procuradora Municipal y al C.M. de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Cristóbal, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 321 y 323 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Mediante diligencia de fecha 16-03-2011, la abogada Nell K.M. de Sánchez, actuando con el carácter de autos, ratificó el escrito de fundamentación de la apelación presentado dentro del término establecido y consignó copia certificada del oficio No. AM/OF/761-2010, emitido por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.

En fecha 17-03-2011, la abogada Nell K.M. de Sánchez, actuando con el carácter de autos, solicitó se oficiara a la Oficina Administrativa, a los fines de la reproducción de la audiencia de apelación.

Mediante diligencia de fecha 21-03-2011, el alguacil del Tribunal, dejó constancia que hizo entrega de las boletas de notificación, dirigidas a la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público y a la Síndico Procurador Municipal.

En fecha 23-03-2011, se oficio bajo el No. 090, a la oficina Administrativa Regional, solicitando la colaboración de un funcionario para la filmación y reproducción de la audiencia de apelación.

En la misma fecha anterior, 23-03-2011, la abogada Diamela Coromoto C.B., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Yecid L.C., presidente del establecimiento comercial El Á.d.S., consignó escrito de contradicción al escrito de fundamentación de la apelación ejercido contra la sentencia interlocutora emitida el 16-12-2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, consignado por la parte demandante, manifestando que en la actualidad se encuentran en trámite judicial dos causa conexas y relacionadas entre sí, como lo es una por acción por abstención, causa No. 68.618, la cual se encuentra actualmente en apelación por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y del Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial y una por disconformidad contra decisión emanada del C.M. de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Cristóbal, el cual es parte de esta apelación, donde en ambos casos existe las mismas partes demandantes y demandado, los mismos hechos alegados, la supuesta contaminación ambiental que genera el asador de pollos a los hijos de la demandante y el mismo petitorio de solicitud de medidas de protección a favor de sus hijos. Que este Tribunal de Alzada, emitió sentencia en fecha 10 de junio de 2010, sentencia que se encuentra totalmente firme y ha sido ejecutada en todas y cada uno de sus puntos, en tal sentido, ya existe un precedente judicial de no emitir admitir medidas cautelares hasta tanto no se verifique el pleno el establecimiento del contradictorio, pues de acordarse dichas medidas causaría en forma procaz el derecho a la defensa de su representado, por lo que en aras de respetar los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva solicitó sea mantenido el precedente judicial por este Tribunal establecido en la sentencia dictada el 10-06-2010 y que sea declarada sin lugar la apelación ejercida. Que son falsas las afirmación de la apelante de que su representado ha tenido la intención de tramitar los permisos para el funcionamiento del establecimiento comercial ante la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, ya que tal y como consta en oficio No. 133-2010 de fecha 18-08-2010, firmada por la máxima autoridad de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, el cual se anexa, se evidencia claramente que la Alcaldía ordenó a todas las dependencias de adscripción a dicha Alcaldía de abstenerse a emitir los permisos municipales legales correspondientes al Establecimiento Comercial el Á.d.S., así como la conformación de uso y la respectiva patente de industria y comercio hasta tanto exista sentencia definitivamente firme, siendo claro que su representada encuentra paralizada toda la tramitación hasta tanto se decidan los procesos judiciales en curso, por lo que queda desvirtuado el alegato de la parte apelante en el sentido de que necesita una medida cautelar de impedir que se otorguen los permisos, cuando los mismos ya se encuentra paralizados por la propia Alcaldía de manera autónoma en ejercicio del poder administrativo y tomando en consideración las sentencias emitidas en las causas conexas, por lo que los alegatos de la parte apelante deben ser desechados por falsos y así solicita sea declarado. Igualmente señaló que la presente causa es por disconformidad contra la decisión del C.M.d.D. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Cristóbal, órgano administrativo que ordenó la suspensión de la actividad del asador de pollos hasta tanto se cumplan las normas emitidas por el Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, en tal razón dictar una medida cautelar, constituiría un pronunciamiento sobre el fondo de la causa, que traería como consecuencia la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa. Solicitó se declare sin lugar la apelación ejercida y se confirme la sentencia emitida en fecha 16-12-2010 por el juzgado a quo.

En fecha 24-03-2011, el alguacil del Tribunal dejó constancia que notificó a la Defensoría del Pueblo y al C.M. de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes adscritos a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.

En fecha 30-03-2010, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de apelación, se pasa a transcribir la misma de la siguiente manera:

…En horas de despacho del día de hoy, Treinta de M.d.D.M.O., siendo las nueve y quince (9:15) de la mañana, oportunidad fijada por auto de fecha 09 de marzo de 2011, para que tenga lugar el acto de la audiencia de apelación, el Juez Titular de este Despacho declaró abierto el acto, el alguacil anunció el mismo a las puertas del Tribunal, estando presente la parte apelante ciudadanos C.E.S.R. y Nell K.M. de Sánchez, titular de la cédula de identidad N° 9.222.835 y 12.226.359, médico el primero y abogada la segunda inscrita en el Inpreabogado N° 72.491, actuando en su condición de padres y representantes de los niños “se omite el nombre de los niños de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 65 de la LOPNNA”, se deja constancia de la presencia del apoderado de los apelantes abogado J.E.P., Inpreabogado N° 56.188, de la presencia de la parte requerida ciudadano Yecid L.C., titular de la cédula de identidad N° 23.138.346, actuando como presidente del Establecimiento Comercial denominado “El Á.d.S. C.A.” asistido por la abogada Diamela Coromoto C.B., Inpreabogado N° 31.109. De igual manera se deja constancia de la presencia: de la Fiscal XV del Ministerio Público abogada E.P., de la Sindicatura Municipal, abogados E.R.R.M. y A.T.H.G., Inpreabogado N°s. 48.472 y 90.902 respectivamente, de los representante del C.M. de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San C.d.E.T., abogados Lendimar C.M.S. y P.J.C., Inpreabogado Nos. 142.066 y 97.660. Igualmente se deja constancia de la presencia de la ciudadana L.D.d.R., representante del C.C.M.d.C.R.. Así mismo se encuentra presente la abogada S.C.C., Inpreabogado N° 21.385, apoderada del C.C.M.d.C.R. y del Colegio C.R..

Seguidamente el Juez del Tribunal, procede a reglamentar las intervenciones: Se concede a la parte apelante, el derecho de palabra por un lapso de seis (6) minutos. A la parte requerida, se le conceden seis (6) minutos. Si hubiere contradicciones se concederá cuatro (04) minutos para cada uno. Para los demás asistentes se le concederá un tiempo de cuatro minutos. Se le concede el derecho de palabra a la parte apelante “Comparecemos ante esta superior instancia, en virtud de la apelación interpuesta contra la decisión emanada de la Sala del Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, emanada en fecha 16 de diciembre de 2010, y que niega las medidas cautelares que reiteradamente ha solicitado la parte demandante con fundamento en lo dispuesto en el artículo 322 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente y como garantía a la tutela judicial efectiva a la protección del derecho a la salud y a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y sano, libre de sustancias contaminantes y en virtud que la solicitud de estas medidas cautelares fueron realizadas en el libelo de demanda primigenio interpuesta el 6 de abril de 2010, y su posterior reforma de fecha 28 de julio del mismo año, siendo necesario que el Órgano jurisdiccional asumiendo la competencia que por ley tiene asignada en base al artículo 177 parágrafo tercero, debiendo haber analizado exhaustivamente el material probatorio consignado y dictar el forma inmediata y con la debida urgencia cualquier medida cautelar que considerara pertinente adecuada, ajustada a los hechos y equilibrada en beneficio de todos los niños y adolescentes que hacen vida en el sector, razón por la cual no debió limitarse a negar la cautela solicitada, puesto que como directora del proceso podía dictar inclusive medidas diferentes a las solicitadas por las demandantes, habida cuenta que se esta hablando de una materia de orden público como lo es, las normas de protección ambiental. Es necesario puntualizar y ratificar que este Tribunal es competente para ordenar las medidas cautelares que considere necesarias y ajustadas al caso y cuya vigencia se limitará a la duración de este procedimiento en tal virtud solicitamos al Tribunal ordene medida de suspensión temporal del uso y encendido del asador industrial de pollos que emplea carbón vegetal como agente de combustión y así mismo, exhortar a las autoridades municipales y que mientras se resuelva el fondo de esta causa, se abstengan de emitir permisos para el funcionamiento tanto del asador industrial de pollos, como de la referida chimenea, también de carácter provisional y hasta tanto se resuelva el fondo de esta causa, solicitud que fundamentamos en el contenido de la p.a. emanada de la Dirección Estadal Táchira en fecha 15 de octubre de 2010 que consigno en este acto”. En este acto toma la palabra la abogada asistente del requeriente, “Efectivamente ciudadano juez, en la presente causa, existen dos juicios con nexos y relacionados entre sí los cuales uno es el de abstención el cual se encontraba en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niño, Niña y Adolescente y el cual se encuentra en estos momentos en apelación en el Tribunal Superior Primero y el que nos compete el de disconformidad de una decisión emanada del C.M. de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescente, donde se evidencia que en ambos casos existen las mismas partes, tanto demandantes como demandado, los mismos hechos alegados que es la supuesta contaminación ambiental que genera el encendido del asador de pollos contra los hijos de la demandante y el mismo petitorio que es la solicitud de las medidas cautelares, es de recordar que el día 10 de junio de 2010, dicho tribunal emitió una sentencia por el caso de la apelación de haber sido negada la admisión de abstención, en la cual sito textualmente lo siguiente “en cuanto a las medidas solicitadas por la parte actora y apelante ante esta superioridad debe señalarse que las mismas no pueden acordarse en virtud de que el juicio no cuenta con el pleno establecimiento del contradictorio amen de que de llegar a dictar se vaciaría el procedimiento instaurado violentándose de forma procaz al derecho a la defensa del interesado Sociedad Mercantil el Á.d.S., ya que conforme al artículo 328 único de la LOPNA este procedimiento no admite recurso de casación” como se puede evidenciar ya existe un precedente judicial de no admitir dichas medidas cautelares. De la misma manera, la parte apelante solicita se anule la sentencia que niega las medidas cautelares, alegando que mi representado se encuentra tramitando y solicitando todos los permisos necesarios para la obtención de la Patente de Industria y Comercio, alegando que no existe ningún procedimiento administrativo y judicial en que le garantice los derecho de sus hijos, cabe destacar que esto es totalmente falso ya que consta en actos administrativo signado con el No 133-2010, de fecha 18 de agosto de 2010, emanado por la máxima autoridad de la Alcaldía Lic. M.d.M., donde establece lo siguiente; “En base a lo anteriormente expuesto y tomando en consideración que el presente caso actualmente se encuentra en tramite por ante los Tribunal de Niño, Niña y Adolescente correspondiente, solicito respetosamente a todas las dependencia de extensión municipal, se abstenga de otorga los permisos correspondientes al Establecimiento Comercial el Á.d.S., así como la conformación de uso de la patente de industria y comercio hasta tanto exista sentencia definitivamente firme, por lo tanto si existe acto administrativo donde se le ha paralizado todos los permisos a mi representado”. En este estado hace uso del derecho de palabra, el abogado P.C., actuando como presidente del C.d.P. de Niño, Niñas y Adolescente del Municipio San Cristóbal, “Primero informo al Tribunal que no hemos revisar el expediente principal motivado a que todos los días se diligencia y el Tribunal a quo, no nos lo ha facilitado, violentando con ello el derecho a la defensa. Segundo por la notificación que se nos hizo por este Tribunal de Alzada, conocemos el presente procedimiento y tenemos entendido que es una acción de disconformidad contra las decisiones N° 01-2010 y 04-2010, emitido por el Órgano al cual represento, argumento al revisar el expediente en esta alzada, en uno de los escritos presentados en copia certificada por la parte apelante, informa al Tribunal que se está actuando o recurre contra la decisión emitida en fecha 05 de agosto de 2010, por el Órgano al cual represento, a menos que halla habido una reforma del libelo, esta información es falsa de toda falsedad, de igual manera, niego lo que a continuación la parte apelante expone en dicho escrito folio 4 vuelto donde informa a este tribunal que “según dicen ellos en la decisión del 05 de agosto de 2010 en la parte decisoria en su primer aparte dice lo siguiente “consiste en el levantamiento ilegal de la medida innominada de prohibición del encendido industrial y consistentes en el levantamiento del asador de pollos, por cuanto se cumple presuntamente con las medidas de seguridad y no causa perjuicio a niños y adolescentes” esto es falso de toda falsedad, por que dicha decisión lo que dice en ese primer aparte es “este C.M.d.N., Niñas y Adolescentes decide levantar la medidas cautelar de fecha 18 de noviembre de 2009,” así dejo plasmado mi exposición, igualmente dejo plasmado que no tenemos interés en ninguna de las partes, solamente lo que contempla la LOPNA y que la parte activa en nuestro procedimiento administrativo fue el C.C. que solamente presento la denuncia, el Colegio C.R. no se presento en la instancia administrativa, menos aún cualquier otro ciudadano que habita el rededor, luego se presentaron los ciudadanos C.E.S. y Nell K.M. de Sánchez en representación de sus hijos”. En este estado toma la palabra la representación de la Sindicatura Municipal, “Es importante dejar sentado en este acto que la Sindicatura Municipal a tramitado todas las denuncias interpuestas por la parte accionante en el presente proceso en contra del Establecimiento Comercial el Á.d.S., revisando la legalidad de las decisiones dictadas por el C.M. de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescente, para lo cual en fecha 10 de enero de 2011, dictó su pronunciamiento jurídico, el cual fue notificado debidamente a las partes, además se encuentran suspendidos los permisos municipales respectivos al restaurante el Á.d.S., hasta tanto no se dicte sentencia definitiva en los procedimientos judiciales que se llevan al respecto con el fin de evitar decisiones contradictorias de la Alcaldía de San Cristóbal, con respecto a los Tribunales respectivos. Dicha decisión fue tomada por la Alcaldesa de este Municipio en decisión N° 133-2010 de fecha 18 de agosto de 2010, la cual fue notificada debidamente al CEDNA y a todas las oficinas municipales con competencia para otorgar patente de industria y comercio y permisos de conformidad de uso. Con lo cual consideramos que hemos preservado y protegido los derechos de los niños, niñas y adolescentes que viven en las adyacencias del restaurante antes mencionado, incluyendo los hijos de los hoy aquí accionantes. Por lo cual la Alcaldía de San Cristóbal ha sido diligente en el presente caso. Consigno en cuatro folios útiles copia de la decisión emitida por la Alcaldesa M.d.M., antes indicada”. Se deja constancia de la consignación antes mencionada, la cual se agrega al expediente respectivo constante de cuatro (4) folios útiles. En este estado se le concede el derecho de palabra a la accionante ya identificada. “En primer lugar, queremos dejar sentado en este acto que estamos en presencia de un procedimiento que es de orden público, según lo establecido en el artículo 319 de la LOPNA, eso significa que todas las normas establecidas por el legislador aplicables para este procedimiento especial son de obligatorio cumplimiento para las partes y para el juez de la causa. Lo que significa que conforme a lo establecido en el artículo 322 de la ley en referencia el juez o jueza debe dictar medidas preventivas de carácter inmediato que sean necesarias para garantizar los derechos a la vida, a la salud, a la integridad personal de los niños, niños y adolescente cuando exista una amenaza grave o eminente violencia de estos derechos y conste prueba que constituya la presunción grave de estas circunstancias, en base a lo anteriormente expuesto y demostrado como ha sido durante todo el procedimiento administrativo y lo que va en curso del procedimiento judicial, constan en el expediente todas las pruebas que establecen el problema grave aquí denunciado, que es la contaminación ambiental de naturaleza atmosférica que se produce con el encendido y puesta en funcionamiento del asador industrial, propiedad del establecimiento el Á.d.S., hechos suficientes para que el Tribunal, evaluando el daño al ambiente y a la salud respiratoria de los niños aquí representados, acuerde las medidas preventivas solicitadas. En segundo lugar con relación al acto administrativo N° 133-2010, de fecha 18 de agosto de 2010, ese acto no esta firme, en virtud de la presentación en fecha 20 de agosto de año 2010, del recurso jerárquico en contra del acto administrativo que negó la solicitud de conformidad de uso, razón por la cual el acto de la Alcaldía no garantiza ninguna protección definitiva y absoluta a los niños aquí representados, consignó escrito constante de cinco (5) folios útiles, junto con anexos constantes de catorce (14) folios útiles”. Se deja constancia de la consignación hecha y agrega al expediente constante todo de 19 folios útiles. Toma la palabra la representación del establecimiento el Á.d.S., “Cabe señalar que la causa principal de disconformidad de sentencia contra decisión emitida por el C.M. de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescente, órgano administrativo que ordenó la suspensión del asado de pollo y el encendido de la chimenea, hasta que no se cumpliera con todas la exigencias exigidas por el Cuerpo de Bomberos, razón por la cual procede a dictar la medida cautelar, por todas estas razones ratificó en todas y cada una de sus partes los alegatos presentados por mi representado en dicha audiencia, solicitando se sirva este digno tribunal ratificar la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente.” En este estado toma la palabra el CEDNA, queda demostrado en esta audiencia que la causa principal se base en la acción de disconformidad contra las decisiones N° 01 y 04 de 2010, emanada por la Institución a la cual represento, de igual manera que dichas decisiones fueron en su debida oportunidad en contra del Establecimiento Comercial el Á.d.S., ya que se le ordenó a la dirección de hacienda, adscrita a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, tramitar el expediente relacionado con la paralización definitiva de las actividades lucrativas relacionadas con el encendido del pollo industrial, lo que acabo de decir, consta en la decisión N° 01 del 2010 y la decisión N° 04 del mismo año de este órgano administrativo es un recurso de reconsideración interpuesto por la firma mercantil del Á.d.S., el cual fue negado en su debida oportunidad, quedando demostrado la eficiencia y eficacia del Órgano al cual represento”. La representación Fiscal abogada E.P., hace uso del derecho de palabra, “Las medidas cautelares son solicitadas ante una presunción grave del derecho que se reclama, en la materia que hoy nos ocupa se trata de garantizar protección integral a niños, niñas y adolescentes por lo que las medidas solicitadas en esta instancia deben ser cuidadosamente revisadas, observa esta representante fiscal que la LOPNA en su artículo 322 establece de forma clara que es un deber del juez o jueza, dictar medidas preventivas de carácter inmediato que sean necesarias para garantizar el derecho a la vida, la salud, la integridad personal o la educación de los niños y continúa la norma estableciendo conste prueba que constituya al menos una presunción grave de estas circunstancias, ahora bien, en el caso de la presente audiencia de apelación consta en acta en pruebas consignadas, la presunta violación de derechos ambiéntales que afectan la salud de los ciudadanos, por lo que cualquier medida temporal, no se considera sea un incongruencia, cuando dicha medida sería una garantía en el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescente afectados.”

El tomó la palabra y suspende la audiencia de formalización hasta las 11 y 30 de la mañana a objeto de la lectura del dispositivo correspondiente. Se deja constancia que la sentencia en su totalidad será publicada dentro de los cinco (05) días siguientes, excluyendo sábado, domingos y días feriados.

Finalizada las deliberaciones, el Juez del Tribunal, siendo la hora acordada, 11:30 de la mañana, procedió a leer el dispositivo del fallo en los términos siguientes:

Conforme a los hechos alegados en los autos, así como de las exposiciones hechas en la presente audiencia por las partes asistentes al acto, con sustento en lo visto y apreciado en las actas que se mencionarán cuando se publique el fallo en su totalidad, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Nell K.M. de Sánchez, en fecha 11 de enero de 2011, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16 de diciembre de 2010.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 485 de la LOPNNA.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

(sic)

Ahora bien, cumplidas las etapas del procedimiento se pasan a relacionar las actuaciones que subieron a esta Alzada en copia certificada, entre las cuales constan:

Diligencia de fecha 15-10-201, suscrita por los ciudadanos C.E.S.R. y Nell K.M. de Sánchez, actuando con el carácter acreditado en autos de padres y representantes legales de los niños S.M. y actuando conforme a lo establecido en mandato contemplado en el artículo 42 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asistidos de la abogado S.C.C., en el manifestaron que tomando en consideración el hecho de que están en presencia de un procedimiento que es de orden público, según lo establecido en el artículo 319 de la Ley vigente de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y tomando especialmente en consideración el hecho de que el estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas y judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías constitucionales y legales, por lo que solicitaron con carácter de urgencia mientras dure el procedimiento, a los fines de que no quede ilusoria la ejecución del fallo y se vulneren irremediablemente los derechos colectivos y difusos de los niños, niñas y adolescentes, que se decrete MEDIDA PREVENTIVA a favor de los niños por ellos representados, conforme a lo establecido en el artículo 322 de la LOPNNA, a los fines de que se emita orden a la ciudadana Alcalde del Municipio San Cristóbal, de abstenerse de emitir los permisos correspondientes de conformidad de uso, patente de industria y comercio y otros al establecimiento Comercial denominado “EL A.D.S.”, debido a la persistencia que tienen los representantes legales de la citada empresa en obtener los permisos a los fines de continuar ejerciendo actividad de venta de pollos en brasa que es degradante al ambiente, en detrimento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que habitan y realizan actividades permanentes de carácter educativo, religioso, cultural y médico asistencial en el sector. Indicaron que a los fines de procesar el acuerdo de la referida medida preventiva, demostraran al Tribunal, que a la fecha están cumplidos todos los requisitos necesarios para su procedencia contemplados en el artículo 466 de la LOPNNA, pero que tomando en consideración el hecho de que el presente caso se trata de una “Disconformidad con las decisiones, actuaciones y actos administrativos del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes adscrito a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en ejercicio de competencia de las materias, preciso indicar, que los requisitos exigidos por la norma son: en cuanto al derecho reclamado, que el surgimiento del problema de contaminación ambiental tipo atmosférico originado por el encendido y puesto en funcionamiento del asador industrial y su respectiva chimenea industrial, propiedad del establecimiento comercial El Á.d.S., la cual da lugar a la emisión de un gran volumen de humo toxico, gases, materiales de desecho y olores molestos que por la dirección cambiante del viento se transporta a todos lados, produciendo daño al aire puro, que impacta notablemente el ambiente, que dio lugar a un conjunto de denuncias por parte de todos los vecinos afectados, dirigidas tanto a los organismos administrativos municipales competentes como a los órganos administrativos pertenecientes al Sistema Integral de Protección del Niño y del Adolescente, entre los cuales se puede mencionar el C.M. de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, quienes realizaron diversas actuaciones, inspecciones, procedimientos administrativos, oficios y otras comunicaciones realizadas, las cuales se encuentran insertas en el expediente y constituyen prueba fehaciente de la existencia real del problema de contaminación ambiental y del daño a la salud de los niños por ellos representados, teniendo dichas actuaciones administrativas pleno valor probatorio por emanar de autoridades competentes, los cuales ratificó su validez ante la instancia judicial, concluyendo que para la presente fecha se encuentra completamente agotada la vía administrativa, sin que exista un acto administrativo que resuelva definitivamente el problema, sino por el contrario, se observó que las decisiones emitidas por el C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San Cristóbal, fueron contrarias a derecho y violaron los derechos y garantías constitucionales de los niños, niñas y adolescentes, dejándolos en un estado de absoluta indefensión, en virtud de que dichas decisiones fueron tomadas sin exigirle al establecimiento comercial el cumplimiento de las normas ambientales que son de orden público y de obligatorio cumplimiento, lo que abre la puerta para cometer irregularidades municipales de carácter administrativo muy graves, tales como estar en estos momentos en trámite los permisos administrativos que tiene por objeto autorizar legalmente el funcionamiento comercial de la empresa el Á.d.S., mediante la interposición de un recurso jerárquico presentado por los representantes legales de la empresa ante el Despacho de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, en detrimento de los derecho colectivos y difusos de los niños, niñas y adolescentes, por tratarse de una actividad comercial que requiere su funcionamiento del uso de una chimenea industrial considerada como una fuente fija de contaminación atmosférica, que al impactar notablemente el ambiente, se convierte en una actividad prohibida por las leyes y ordenanzas municipales, conforme lo establece el artículo 16 de las normas sobre calidad de aire y control de la contaminación atmosférica. Que en base a lo antes indicado consideran que existen suficientes razones que fundamentan el derecho reclamado y que hacen totalmente procedente la emisión de la medida preventiva solicitada, tomándose en cuenta que el propietario de la empresa demandada ha omitido cumplir con toda la permisología legalmente establecida para funcionar comercialmente, incumpliendo normas contempladas en la Ley Orgánica del Ambiente, Ley penal del Ambiente, que son de obligatorio cumplimiento. Así mismo alegaron que existe actualmente el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual se puede comprobar fehacientemente con la decisión 15/2010 de fecha 13 de julio de 2010, publicada en gaceta Municipal Extraordinaria No. 074 de fecha 05 de agosto de 2010, emitida por el C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, consistente en el levantamiento ilegal de la medida innominada de prohibición de encendido del asador industrial y consistente igualmente en el levantamiento definitivo de la paralización de actividad de asado de pollos, por cuanto presuntamente se cumplen con las normas de seguridad y no causa perjuicio a niños ni adolescentes, siendo dicha decisión injusta y violatoria de los derechos colectivos y difusos de los niños, niñas y adolescentes aquí representados. Informaron que la legitimación que tiene para actuar y solicitar la medida preventiva versa en que son vecinos directamente afectados con el problema, son los representantes de los niños, niñas y adolescentes que habitan o realizan actividades permanentes de carácter educativo, religioso, cultural, médico asistencia en el sector, razón por la que detentan un interés legítimo, personal y directo, siendo dichas personas los denunciantes y demandantes en todos y cada uno de los procedimientos administrativos y judiciales aperturados en contra del establecimiento comercial denominado “El Á.d.S.”, razón por la que solicitan con carácter de urgencia y mientras dure el procedimiento judicial sea acordada la medida preventiva solicitada, a los fines de salvaguardar el derecho humano de los niños a la salud, al medio ambiente y al derecho humano de respirar un aire puro y limpio libre de elementos contaminantes. Solicitaron con carácter de urgencia se notificara al Sindico Procurador Municipal, adscrito a la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. y el Ministerio Público.

Al folio 45, diligencia de fecha 20-10-2010, suscrita por la abogada Nell K.M. de Sánchez, actuando en su condición de madre y representante legal de los niños S.M. de 04 años y 17 meses, en el que manifestó que visto el auto de fecha 01-10-2010, emitido por el Tribunal en el que la ciudadana Juez se abocó al conocimiento de la causa y acordó notificar a las partes para la reanudación de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, es pertinente señalar que en el presente caso no se configura la aplicación del artículo 14 del C.P.C., en virtud de que la causa nunca ha estado legalmente suspendida, por lo que solicitó sea reconsiderado y a tal efecto continúe la causa en el estado procesal en que se encontraba para no violar el principio Constitucional del debido proceso y de la Tutela Judicial efectiva, en virtud de que en el presente caso se han vulnerado gravemente los derechos colectivos y difusos de los niños, niñas y adolescentes, así como sus garantías y derechos constitucionales, lo que amerita aplicar con urgencia lo establecido en el artículo 10 del C.P.C, a los fines de evitar daños y perjuicios irreparables a los niños y evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, tomando en consideración que después de más de 06 meses de haberse interpuesto la demanda no existe ninguna medida judicial que restituya los derechos vulnerados.

De los folios 47 al 49, diligencia de fecha 25-10-2010, suscrita por la abogada Nell K.M. de Sánchez, actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que tomando en consideración el hecho de que están en presencia de un procedimiento que es de orden público según lo establecido en el artículo 319 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitó con carácter de urgencia mientras dure el procedimiento a los fines de que no vulneren irremediablemente los derechos colectivos y difusos de los niños, niñas y adolescentes, se decrete la medida preventiva a favor de los niños por ella representados, conforme a lo establecido en el artículo 322 de la Lopnna, consistente en la “prohibición temporal de encender el asador industrial y su respectiva chimenea propiedad del establecimiento comercial “El Á.d.S. C.A.”, debido a la persistencia que tienen los representantes legales de la citada empresa en continuar en continuar con la actividad de venta de pollos en brasa, cuyo uso de la referida chimenea industrial es degradante al ambiente y lo impacta notablemente por la emisión de humo tóxico y olores molestos que producen en detrimento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que habitan y realizan actividades permanentes de carácter educativo, religioso, cultural y médico asistencial en el sector, tomando en consideración el hecho de que la única medida innominada emitida por el C.M.d.D. de los Niños, Niñas y Adolescentes fue levantada por el propio C.M. por medio de la decisión 15/2010 de fecha 13 de julio de 2010, cuya ejecución de tal acto administrativo representa una autorización implícita para funcionar dicho establecimiento comercial, lo cual evidencia que en la actualidad se encuentra completamente desprotegidos los niños allí representados, tomando en consideración que las decisiones emitidas por el C.M. de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Cristóbal, fueron contrarias a derecho y violaron los derechos y garantías constitucionales de los niños, dejándolos en un estado de absoluta indefensión en virtud de que dichas decisiones fueron tomadas sin exigirle al establecimiento comercial el cumplimiento de las normas ambientales que son de orden público y obligatorio, por tratarse de una actividad comercial que requiere para su funcionamiento del uso de una chimenea industrial considerada como una fuente fija de contaminación atmosférica, que al impactar notablemente el ambiente, se convierte en una actividad prohibida por las leyes y ordenanzas municipales, conforme a lo establecido en el artículo 16 de las Normas Sobre Calidad del Aire y Control de la Contaminación Atmosférica, contenidas en el Decreto No. 638 publicado en gaceta oficial No. 4.899 de fecha 19-05-1995.

En fecha 26-10-2010, la abogada Nell K.M. de Sánchez, actuando con el carácter de madre y representante legal de los niños S.M., tomando en consideración lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes e igualmente tomado en cuenta que se solicitó con carácter de urgencia se decrete medida preventiva consistente en orden emitida a la ciudadana Alcalde del Municipio San Cristóbal o a quien ejerza temporalmente el cargo de Alcalde de abstenerse de emitir los permisos correspondientes de conformidad con uso, patente de industria y comercio y otros al establecimiento Comercial “El Á.d.S.”, debido a la persistencia que tienen los representantes legales en obtener los referidos permisos a los fines de continuar ejerciendo la actividad de venta de pollo en brasa, por lo que solicita nuevamente se acuerde con la mayor rapidez posible la medida preventiva solicitada en virtud de que existe riesgo inminente del otorgamiento de la conformidad de uso al establecimiento comercial El Á.d.S., por parte de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal que avala las actividades comerciales de dicha empresa, debido a la emisión del acto administrativo contenido en el decreto No. 019 de fecha 06-10-2010 emitido por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, por lo que existiendo suficientes razones que fundamenten el derecho reclamado que hacen totalmente procedente la emisión de la medida preventiva solicitada, por cuanto los propietarios del establecimiento comercial han omitido cumplir con toda la permisología legalmente establecida en materia de ambiente para funcionar comercialmente, incumpliendo normas contempladas en la Ley Orgánica del Ambiente, Ley Penal del Ambiente.

Por auto de fecha 16-12-2010, el a quo observó que las partes demandadas no se encontraban citadas, correspondiendo adecuar la causa a un nuevo procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de conformidad con lo establecido en el artículo 458 de la referida Ley, acordó notificar a los representantes del C.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San Cristóbal y al ciudadano Yecid L.C., en su condición de Presidente de la compañía mercantil El Á.d.S., para que comparecieran ante el tribunal dentro de los dos días siguientes a que constara en autos la notificación de las partes, a los fines de que se impongan sobre el día y hora que se fijara para la realización de la audiencia preliminar de la etapa de sustanciación, acordó librar las referidas boletas.

De los folios 57 y 58, decisión de fecha 16 de diciembre de 2010, en la que el a quo negó las medidas cautelares solicitadas por los ciudadanos C.E.S.R. y Nell K.M. de Sánchez. Acordó la notificación de las partes.

Mediante diligencia de fecha 11-01-2011, la abogada Nell K.M. de Sánchez, actuando con el carácter de madre y representante legal de los niños S.M., apeló de la decisión dictada en fecha 16-12-2010, conforme a lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por auto de fecha 26-01-2011, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y acordó remitir las copias que indicara las partes al Juzgado Superior Distribuidor.

Por diligencia de fecha 07-02-2011, la abogada Nell K.M. de Sánchez, actuando con el carácter de madre y representante legal de los niños S.M., indicó y señaló los folios a certificar para ser remitidos al Juzgado Superior Distribuidor.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta por la parte demandante contra el auto del a quo de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2010 que declaró improcedentes las medidas cautelares innominadas solicitadas en el libelo contentivo de la acción interpuesta. Contra lo decidido, se anunció recurso de apelación en fecha once (11) de enero del año que discurre, siendo oído en el efecto devolutivo mediante auto de fecha veintiséis (26) de enero de 2011, ordenando el a quo la expedición de folios allí señalados, instruyendo así mismo a la parte interesada para que indicara las actuaciones que considerase convenientes para el conocimiento del recurso por parte de un Tribunal Superior.

Una vez satisfechos los requerimientos del a quo, fue remitido a distribución entre los distintos Juzgados Superiores con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente donde se procedió al sorteo correspondiéndole a este Tribunal, donde se le dio entrada, el curso de Ley y se fijó oportunidad para la realización de la audiencia y para la presentación escrita de la apelación.

Llegada la oportunidad de la audiencia, las partes expusieron las razones y fundamentos de sus pretensiones e igualmente se escuchó a los representantes de la Sindicatura del Municipio San C.d.E.T., al Presidente del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio San Cristóbal.

ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE ANTE LA ALZADA

Los demandantes recurrentes expusieron mediante escrito las razones que motivaron la apelación ejercida, señalando en la oportunidad de la audiencia oral que las medidas cautelares solicitadas fueron propuestas con sustento en el enunciado del artículo 322 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente “… y como garantía a la tutela judicial efectiva a la protección del derecho a la salud y a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y sano, libre de sustancias contaminantes”, tanto en el libelo primigenio presentado el 06 de abril de 2010 así como en su posterior reforma fechada 28 de julio del mismo año y ante el material probatorio consignado, el a quo debió dictar de inmediato y con la urgencia del caso cualquier medida cautelar que considerase pertinente, adecuada y ajustada a los hechos, razón por la que no debió limitarse a negar la cautela solicitada, todo en virtud de estarse hablando de una materia de orden público. De igual forma en la audiencia oral ratificaron que este tribunal puede dictar las medidas cautelares que considere necesarias y ajustadas al caso con vigencia limitada a la duración del procedimiento.

PARTE REQUERIDA (DEMANDADA)

La apoderada del ciudadano Yecid L.C., propietario de “El Á.d.S. C.A.”, señaló que existen dos causas en la que las partes son las mismas, se alegan los mismos hechos referidos a la contaminación ambiental que genera el asador industrial de pollos así como la chimenea, contra el ambiente y los hijos de la demandante, y en ambos casos el petitorio es el mismo en cuanto a las medidas cautelares.

Señaló así mismo que este Tribunal cuando conoció y sentenció la causa 10-3508, el día 10 de junio de 2010, por abstención del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San C.d.E.T., fijó precedente en cuanto “a no admitir dichas medidas cautelares”, solicitando que la decisión recurrida sea mantenida, atendiendo el criterio y se declare sin lugar la apelación ejercida.

Respecto a la solicitud de que se declare la nulidad del auto recurrido en el que se negaron las medidas cautelares solicitadas por la demandante, la apoderada del demandado expuso que ante el señalamiento de que no existe procedimiento administrativo y judicial que garantice los derechos de sus hijos, ello es falso puesto que existe un acto administrativo emitido por la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal, N° 133-2010 del 18 de agosto de 2010 en el que instruyó y ordenó a todos los departamentos que conforman ese ente municipal de que abstuvieran de otorgar los permisos correspondientes a “El Á.d.S.d.S. C. A.”, así como la conformidad de uso y patente de industria y comercio hasta que haya decisión definitiva y firme, existiendo por tanto un procedimiento administrativo que paralizó los permisos al demandado.

C.M.D.D.D.N., NIÑA Y ADOLESCENTE

En su intervención, el Presidente del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio San Cristóbal expuso que no han tenido acceso al expediente principal motivado a que todos los días se diligencia en el mismo y que no le ha sido facilitado, con lo que se le ha violentado el derecho a la defensa. Refiere que la causa que aquí se tramita está relacionada con las decisiones del organismo que preside N° 01-2010 y 04-2010 y que se está recurriendo contra la decisión emitida el día cinco (05) de agosto de 2010, agregando que esa información es falsa. Al referirse a lo expuesto por la parte aquí recurrente en el sentido del levantamiento ilegal de la medida innominada de prohibición del encendido del asador industrial al cumplirse presuntamente las medidas de seguridad y porque no causa perjuicio a niños y adolescentes, dijo que es falso puesto que lo que dice la decisión del 05-08-2010 en su primer aparte es que se levanta las medida cautelar del 18 de noviembre de 2009.

Indicó que ese organismo no tiene interés en ninguna de las partes contendientes, agregando que la parte activa en el procedimiento llevado por el C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio San Cristóbal fue el C.C. (María del C.R.) ente que presentó la denuncia y que la Unidad Educativa Colegio C.R. no se presentó ante esa instancia administrativa, lo que sí hicieron los demandantes en esta causa en representación de sus hijos.

SINDICATURA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL

Expusieron que ese órgano de la administración municipal ha tramitado todas las denuncias interpuestas por los aquí demandantes en el proceso contra la sociedad mercantil “El Á.d.S.d.s. C. A.” revisando la legalidad de las decisiones tomadas por el C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente, para lo cual dictó su pronunciamiento jurídico en fecha 10 de Nero de 2011 y que fuera notificado a las partes. Indicó que los permisos municipales al restaurant “El Á.d.S. C. A.” se encuentran suspendidos hasta tanto haya sentencia definitiva en los procedimientos que son llevados en instancias judiciales, ello a fin de evitar decisiones contradictorias por la Alcaldía ante lo resuelto en Tribunales, lo que se puede evidenciar en lo resuelto por la ciudadana Alcaldesa mediante decisión de fecha 18 de agosto de 2010, N° 133-2010 que también fuese notificada debidamente al C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente de este Municipio así como a todas las dependencias ú oficinas con competencia para otorgar patente de industria y comercio así como conformidad de uso. Destacaron que han preservado y protegido los derechos de los niños, niñas y adolescentes que viven en las adyacencias, incluyendo a los hijos de los accionantes.

PARTE ACCIONANTE (RÉPLICA)

Reiteraron el carácter de orden público del presente procedimiento e insistieron en que conforme al artículo 322 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, el juez debe dictar las medidas preventivas de manera inmediata para salvaguardar la salud de los niños cuando exista amenaza grave en sus derechos y conste prueba de tal amenaza. Al referirse al acto administrativo N° 133-2010 del 18 de agosto de 2010, emitido por la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal, señalaron que el mismo no se encuentra firme en razón de haberse ejercido recurso jerárquico, lo que no garantiza ninguna protección definitiva ni absoluta a los niños que se representan.

PARTE REQUERIDA O DEMANDADA

La apoderada del requerido “El Á.d.S. C. A.”, ratificó los argumentos expuestos precedentemente, solicitando que la decisión recurrida sea confirmada.

FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

En su intervención, la representante de la Fiscalía XV con competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes expuso que en el caso que se resuelve se trata de garantizar la protección integral a niños, niñas y adolescentes por lo que las medidas solicitadas en esta instancia deben ser revisadas de manera cuidadosa. Señala que el enunciado del artículo 322 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente para la Protección del Niño, Niña y Adolescente es un deber para el Juez a fin de garantizar el derecho a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la educación. Mencionó la ciudadana Fiscal Auxiliar XV que en la causa que se ventila consta pruebas de la presunta violación de derechos ambientales que afectan la salud de ciudadanos razón por la que cualquier medida temporal no se considera incongruente cuando dicha medida garantizaría la salud de le niños, niñas y adolescentes.

MOTIVACIÓN

Expuesta de manera sucinta la controversia a resolver por este Tribunal de alzada, se tiene que el asunto se circunscribe al recurso ejercido contra la decisión tomada por el a quo el día 16 de diciembre de 2010 en la que negó las medidas solicitadas por la parte demandante en el procedimiento que por disconformidad con lo decidido el 13 de julio de 2010 por el C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio San Cristóbal, (adscrito a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal), interpusiera ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

El auto del 16 de diciembre de 2010 y por el cual se recurre es del tenor siguiente:

… los demandantes piden se decreten medidas cautelares innominadas consistentes en prohibición definitiva, inmediata y absoluta al establecimiento comercial denominado “El Á.d.S.d.S. C.A.” de encender el asador industrial de pollos y su respectiva chimenea; y orden emitida al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los fines de que se abstenga de registrar cualquier acta de venta d acciones de sus accionistas o de registrar cualquier acta que acuerde el cambio de razón social de la referida sociedad mercantil o acuerde la disolución anticipada de la Empresa “ El Á.d.S.d.S. C.A.”.

Al respecto se debe primeramente señalar que la presente acción de disconformidad, versa contra decisión dictada por el C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San C.d.e.T., y en su petitorio los demandantes solicitan. 1) Orden judicial dirigida a la sociedad mercantil antes nombrada de demolición inmediata y definitiva de la chimenea Industrial y retiro del inmueble del respectivo asador industrial de pollos; que se ordene a la Alcaldía del Municipio san C.d.E.T., para que se abstenga de expedir u emitir los permisos correspondientes para el funcionamiento del establecimiento comercial en cuestión; que se orden a la Alcaldía del Municipio san C.d.e.T., hacer cumplir con las sentencias citadas precedentemente y ordenando la aplicación de la Ordenanza Municipal de Patente de Industria y Comercio.

De lo expuesto se observa, que las medidas cautelares pretendidas, concluyen en el fondo del asunto en controversia y relacionado con la pretensión principal de la demanda, no constituyendo dichas medidas un cálculo preventivo o juicio de probabilidad, de pronunciarse el Tribunal al respecto, estaría tocando aspectos de fondo relacionado con la decisión definitiva. En tal sentido, las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte demandante son improcedentes. Y ASI SE DECIDE.

Por lo anteriormente expuesto, esta jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, NIEGA LAS MEDIDAS CAUTELARES solicitadas…

(sic)

Aprecia esta alzada que el a quo, aún cuando fue sucinto en su motivación para negar las medidas solicitadas, tomó en cuenta el hecho de que tales medidas estaban referidas al fondo del asunto debatido en la instancia primigenia, como lo es la prohibición temporal (en principio definitiva) de encender el asador industrial y su respectiva chimenea, esto último de acuerdo con la aclaratoria que expone la propia parte demandante y que en concreto constituye la pretensión principal perseguida, esto ante el hecho de que la parte demandada interpusiera recurso de jerárquico tendiente a enervar lo resuelto por la Alcaldía de suspender el trámite de los permisos correspondientes para funcionar comercialmente hasta tanto se resuelvan en sede judicial los procedimientos que siguen judicialmente por abstención del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San Cristóbal y por disconformidad con lo resuelto por C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio San Cristóbal.

No obstante estar de por medio el orden público tal como reiteradamente expusiera la parte aquí apelante, es menester señalar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, de acordarse las medidas solicitadas, éstas no deben llevar implícito un carácter definitivo sino que deben circunscribirse a la duración del proceso y en ese sentido deben ser susceptibles de revocatoria – motivada – cuando cambien las razones que a criterio del Juez inicialmente justifiquen su procedencia.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que las medidas deben ser lo suficientemente compatible con la protección cautelar que es requerida en cada caso, por lo que el juez no puede incurrir en exceso o en disminución en lo atinente al ámbito de la medida.

En el caso concreto la parte demandante solicita como medida preventiva que sea decretada la prohibición temporal de encender el asador industrial y la chimenea del establecimiento comercial “El Á.d.S. C. A.”, observando este sentenciador que tal medida, no obstante la temporalidad especificada, su finalidad estaría centrada en impedir la puesta en funcionamiento y utilización tanto del asador industrial como de la chimenea, lo que en definitiva sería la conclusión final en el procedimiento principal seguido en la medida de protección en caso de que se demuestren las violaciones denunciadas y el curso del juicio se inclinara por esa posibilidad, lo que pone de manifiesto que se estaría frente al fondo de lo debatido con el procedimiento de medida de protección.

Por otra parte, en el transcurso de la audiencia oral de formalización fue consignada copia certificada de la P.A. N° 015 de fecha 14 de julio de 2010, emitida por la Dirección Estadal Ambiental Táchira del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente en la que “… SE PROHÍBE TEMPORALMENTE LA ACTIVIDAD DEGRADANTE DEL AMBIENTE GENERADA POR LA COMBUSTIÓN PRODUCIDA POR EL CARBÓN VEGETAL HASTA QUE SE CUMPLA CON LAS CONDICIONES AMBIENTALES TANTO TÉCNICAS DE INGENIERÍA COMO LEGALES QUE GARANTICEN EL FUNCIONAMIENTO APEGADO A LA NORMATIVA LEGAL VIGENTE, de conformidad con lo establecido en el Numeral 3 del Artículo 114 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente del Ambiente; G. O. E. N° 5.833 de fecha 22-12-2006” (sic) amén del acto administrativo emitido por la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal en fecha 18 de agosto de 2010, N° 133-2010, en el que se instruye al Presidente del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio San Cristóbal, así como a los restantes departamentos que están adscritos a ese despacho ejecutivo, a fin de que “… SE ABSTENGAN DE EMITIR LOS PERMISOS MUNICIPALES LEGALES CORRESPONDIENTES al establecimiento comercial “EL ÁNGEL DEL SABOR”,ASI COMO LA CONFORMACION DE USO Y LA RESPECTIVA PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO, hasta tanto exista SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME en los casos in comento, a fin de salvaguardar los intereses de los niños, niñas y adolescentes presuntamente afectados” (sic), instrumentos administrativos que se valoran como documentos administrativos los cuales emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus competencias, presumiéndose ciertos hasta su prueba en contrario y que no fueron impugnados ni rebatidos durante la audiencia, demostrándose con ello que la cautela solicitada por la parte demandante a través de las medidas se encuentra vigente, en virtud de lo cual hasta que no se resuelva la causa principal, dictar la medida de prohibición tal como fue propuesta, implicaría adelantar la resolución del asunto, razón por la que se desestima la apelación ejercida y se confirma lo decidido por el a quo en el auto de fecha 16 de diciembre de 2010. Así se decide.

Como observación a lo expuesto por la apoderada de la parte demandada en cuanto a que existe un precedente de no admitir medidas cautelares dictado por este mismo Tribunal en otra causa en la que son las mismas partes y el mismo objetivo, que obedece al Recurso por Abstención del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San C.d.E.T., criterio que - dice - debe mantenerse por estar firme dicha decisión (10-3508 del 10–06–2010) es imprescindible dejar asentado que ciertamente ese punto fue tocado en la decisión aludida, más sin embargo, en la misma se especificó que las medidas que allí se solicitaban no podían dictarse hasta tanto no fuese establecido el contradictorio (citación y contestación del demandado, así como promoción de pruebas) pues de acordarse se vaciaría tal procedimiento (Por abstención), lo que no es óbice para que en el presente asunto de disconformidad, una vez se lleve adelante y sean analizados los medios probatorios promovidos, se resuelva en primera instancia y dentro del cuaderno principal, la procedencia o declaratoria con lugar de la medida de protección requerida que conllevaría la prohibición del encendido, puesta en funcionamiento y utilización tanto del asador industrial como de la chimenea, esta vez sí, de manera definitiva. Así se precisa.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Nell K.M. de Sánchez, en fecha 11 de enero de 2011, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16 de diciembre de 2010.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

TERCERO

No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 485 de la LOPNNA.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 3:15 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. No. 11-3638.

Se omite el nombre de los niños de conformidad con el primer parágrafo del artículo 65 de la LOPNNA