Decisión nº 169 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 24 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen
PonenteMiguel José Belmonte Lozada
ProcedimientoPartición Y Liquidación De Los Bienes Hereditarios

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, San Cristóbal, veinticuatro (24) de noviembre de 2009.

199° y 150°

DEMANDANTES:

Ciudadanos C.A.Q.H. y P.A.Q.I., titulares de la cédula de identidad Nos. 5.654.193 y 23.130.249.

Apoderado del ciudadano C.A.Q.H.:

Abogado J.E.C.C., titular de la cédula de identidad N° 9.214.253, Inpreabogado N° 28.040.

Apoderado del ciudadano P.A.Q.I.:

Abogado E.J.M.G., titular de la cédula de identidad N° 5.125.675, Inpreabogado N° 38.013.

DEMANDADOS:

Ciudadanos R.A.Q.U., A.Q.B., L.R.Q.G., los adolescentes J.A. y G.A.Q.U. y el n.A.A.Q.U., en la persona de C.U.V., titular de la cédula identidad N° 13.148.982, en su carácter de madre y representante legal de los prenombrados menores (adolescentes y niño).

Apoderados de la ciudadana C.U.V.:

Abogados E.M.C.R., J.A.G.Z., G.A.d.P. y Solagne T.C.V., titulares de la cédula de identidad Nos. 5.449.979, 5.026.821, 4.213.126 y 9.209.436 respectivamente, Inpreabogado Nos. 31.088, 28.436, 31.087 y 79108 en su orden

MOTIVO:

PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA (Apelación de los autos dictados en fecha 28-07-2009 y 31-07-2009).

En fecha 29-10-2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del cuaderno de medidas del expediente N° 60.400, procedente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de las apelaciones interpuestas en fecha 04-08-2009, por la abogada E.M.C.R., actuando con el carácter acreditado en autos, contra los autos dictados por ese Juzgado en fechas 28-07-2009 y 31-07-2009.

En la misma fecha que se recibió 29-10-2009, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Del folio 02 al 05, auto dictado en fecha 31-03-2009, en el que el a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes inmuebles propiedad del causante A.Q.S.: -01 casa para habitación de 02 plantas, construidas sobre un terreno ejido, ubicada en San Cristóbal, cuyas características indicó; -01 inmueble consistente en 02 lotes de terrenos propios, ubicados en Palo Grande, Aldea Momaria, Jurisdicción del Municipio Constitución, del Distrito Lobatera, del Estado Táchira, cuyas características indicó; -01 lote de terreno propio con pasto, ubicado en Palo Grande, Aldea Momaria, Jurisdicción de la Parroquia Constitución, Municipio Lobatera del Estado Táchira, cuyas características indicó; -Un lote de terreno propio con cultivo de pasto, ubicado en Palo Grande, Aldea Momaria, Jurisdicción de la Parroquia Constitución, Municipio Lobatera del Estado Táchira, cuyas características indicó; -01 lote de terreno propio ubicado en Palo Grande, Aldea Momaria, Jurisdicción de la Parroquia Constitución, Municipio Lobatera del Estado Táchira, cuyas características indicó; acordó oficiar lo conducente a la Oficina de Registro Inmobiliario del Registro Público del Distrito Lobatera del Estado Táchira; así mismo, decretó: -Medida innominada para evitar la transferencia de las cuotas de participación que conforman el capital social de Distribuidora Quesada S.R.L, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 22-11-1982, bajo el N° 30, Tomo 16-A, expediente N° 13050; -Medida innominada para evitar la transferencia de la propiedad de las acciones que conforman el capital social de Distribuidora Sánchez y Méndez C.A.(SAMENCA) debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 22-11-1982, bajo el N° 30, Tomo 16-A, y adquirida por el causante según documento registrado por ante el mismo organismo en fecha 01-04-2005, bajo el N° 58, Tomo 6-A; acordó oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; en relación a las medidas innominadas solicitadas en los literales b y c, a saber: -De apertura y co administración, inventario y acceso a la contabilidad de la Sociedad Mercantil Distribuidora Quesada S.R.L; -De co administración, inventario y acceso a la contabilidad de la Sociedad Mercantil Sánchez y Méndez (SAMENCA), por cuanto no se evidencia de los elementos acompañados a los autos de una parte que los actores tengan algún cargo administrativo o de representación de administración en las mencionadas Sociedades Mercantiles, y de otra parte por cuanto se observa que la administración de la compañía corresponde a la Asamblea de Socios y a los Administradores, que ésta designe, el a quo negó la solicitud de cautelar, relacionada con la apertura y co administración, inventario y acceso a la contabilidad de las Sociedades Mercantiles Distribuidora Quesada S.R.L y Distribuidora Sánchez y Méndez (SAMENCA), no solo por lo antes expuesto, sino también porque las acciones tendientes a obtener los efectos por ellos perseguidos, en caso de Sociedades Anónimas o de Sociedad Limitada, sino porque la Ley prevé acciones de otra naturaleza para obtener los efectos por ellos pretendidos.

Al folio 12, diligencia de fecha 02-04-2009, suscrita por el abogado N.C., actuando con el carácter de apoderado del ciudadano P.A.Q.I., en la que apeló del auto referido en el asiento inmediatamente anterior.

Por auto de fecha 03-04-2009, el a quo oyó la apelación en un solo efecto, e instó a la parte interesada a indicar y señalar los folios de las actuaciones cursantes a los fines de remitirlas al Juzgado Superior Distribuidor.

Por auto de fecha 06-04-2009, el a quo acordó remitir el cuaderno separado de medidas, así como copia certificada de la totalidad del cuaderno principal al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial.

Del folio 17 al 171, actuaciones relacionadas con la incidencia surgida en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado N.C., contra la decisión dictada en fecha 31-03-2009 por Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión en fecha 01-06-2009, declarando sin lugar la misma y ordenó al Juzgado a quo que decrete las medidas innominadas peticionadas en el libelo de demanda y se ordene lo conducente a los fines de su ejecución, tomando en cuenta lo resuelto en este fallo; revocó el particular tercero del auto apelado y dictado en fecha 31-03-2009 por la Juez Unipersonal del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la admisión de las medidas innominadas solicitadas.

Del folio 175 al 176, auto dictado en fecha 20-07-2009, en el que la Juez Unipersonal N° 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cumpliendo con lo ordenado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del C.P.C., en concordancia con el artículo 451 de la L.O.P.N.A., decretó: “PRIMERO: MEDIDA INNOMINADA DE APERTURA, COADMINISTRACIÓN, INVENTARIO Y ACCESO A LA CONTABILIDAD DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “DISTRIBUIDORA QUESADA S.R.L”, debidamente inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 22 de Noviembre de 1982, bajo el N° 30, Tomo 16-A, bajo el expediente N° 13.050; SEGUNDO: MEDIDA INNOMINADA DE COADMINISTRACIÓN, INVENTARIO Y ACCESO A LA CONTABILIDAD DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “DISTRIBUIDORA SÁNCHEZ Y MÉNDEZ C.A (SAMENCA), debidamente inscrita en el REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en fecha 11 de Mayo del 989, bajo el N° 02, Tomo 30-A. Para la practica de dichas medidas se DESIGNA a la Lic. NORA SEQUERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 7.086.080, estando facultada la referida experta de considerarlo necesario para agilizar y facilitar el inventario de las referidas empresas mercantiles, así como designar contadores de su confianza. Y ASI SE DECIDE. Se ACLARA que dicho inventario recaera sobre el activo y pasivo de las Empresas ya señaladas, desde la fecha de su constitución hasta el día de la practica del mismo. Notifiquese a la Lic. NORA SEQUERA, a los fines de que comparezca por ante este Despacho a los dos días de despacho siguiente a su notificación a los fines de su aceptación y excusa y en el primero de los casos, para que preste juramento ley, y en el supuesto de aceptación y juramentación, al día de despacho siguiente a que conste en autos la juramentación, se remitira despacho de comisión a los Tribunales Ejecuates respectivos”. (sic)

Del folio 180 al 187, escrito presentado en fecha 23-07-2009, por las abogadas E.M.C.R. y S.T.C.V., co apoderadas judiciales de la ciudadana C.U.V., en el que hicieron formal oposición a las medidas cautelares innominadas, decretadas de conformidad con lo establecido en artículo 588 parágrafo 2° del C.P.C., y en el artículo 602 ejusdem, señalando que en fecha 07-07-2009 presentaron solicitud de nulidad de la presente acción de partición de bienes hereditarios, por haberse omitido uno de los requisitos indispensables para su admisión, como lo es la declaración sucesoral y la declaración de únicos y universales herederos, por lo que al carecer de dichos elementos la hace inexistente y consecuencialmente hace ineficaz todo lo actuado; aducen que el artículo 777 del C.P.C., es claro en indicar que se expresará especialmente el título que origina la comunidad, y este título no es más que otro, que la declaración sucesoral y la declaración de únicos y universales herederos, documentos fundamentales que no fueron acompañados con el libelo de demanda, y ante ese vacío es por lo que la Juez de la causa en auto dictado en fecha 17-12-2008 que riela al folio 117 de la pieza principal, en el que dejó claramente establecido que “En consecuencia esta Juzgadora antes de admitir requiere la consignación en autos de la Declaración Sucesoral y la Declaración de Únicos y Universales Herederos, en virtud que en el Certificado de Defunción no señala los hijos dejados por el causante. Cúmplase” (sic); que ante ese mandato imperativo de la Juez de la causa, la representación judicial de la parte actora procedió a presentar escrito de fecha 26-01-09 (folio 118 y 119 pieza principal) mediante el que informan que no se ha efectuado dicha declaración sucesoral por desavenencias existentes entre los miembros de la sucesión del precitado causante, siendo que este argumento no es óbice para que se deje de realizar la declaración sucesoral y la declaración de únicos y universales herederos, ya que la Ley permite que la misma sea presentada por uno cualesquiera de los herederos y los restantes que no hayan sido incluidos en ella pueden realizar una declaración complementaria respectiva; que en fecha 02-03-2009 se dictó auto (folio 84 de la pieza principal) mediante el que el a quo dejó establecido que visto el escrito de subsanación de partición de bienes hereditarios, admite cuanto a lugar a derecho la demanda de partición interpuesta, por no ser contraria al derecho ni al orden público, ni a ninguna disposición expresa en la Ley, y a la luz del derecho y con mediana claridad, el mencionado escrito no constituye un escrito de subsanación, pues en el mismo la parte actora no está subsanando lo ordenado por la Juez conforme a las exigencias de tal requisito esencial establecido en el artículo 777 del C.P.C., y por consiguiente la admisión de la demanda se realizó en transgresión a los requisitos formales y esenciales previamente exigidos en el auto dictado en fecha 17-12-2008 (folio 117 de la pieza principal), y por consiguiente tal transgresión afecta la validez del presente proceso y es por lo que todo lo actuado es ineficiente e insuficiente para producir los efectos legales; señaló que las medidas cautelares solicitadas por la parte actora y decretadas por el Tribunal que son exorbitadas, puesto que se decretaron tanto medidas nominadas de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes que conforman el acervo hereditario, tal y como consta en el auto del Tribunal dictado en fecha 31-03-2009 (folios 94 al 97), como medidas innominadas y se decretaron sobre la totalidad de los bienes que conforman el supuesto acervo hereditario, el cual no está determinado por no existir la declaración sucesoral respectiva y que en todo caso, a la parte actora en el presente juicio solo le corresponde por derecho hereditario una alícuota parte de los bienes hereditarios, la cual no está determinada, por no existir la precitada declaración y a su vez el artículo 777 del C.P.C., ordena que en la demanda de partición se exprese la proporción en que deben dividirse los bienes, requisito que a su decir, no cumple la demanda ya que dicha cuota parte debe determinarse conforme a las reglas establecidas en los artículos 15, 16, 17 y 28 de la Ley de Impuestos de Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., y muy por el contrario a ello, el demandante en el capítulo VIII, Fundamento Legal, dejó claramente establecido que para cumplir con lo previsto en el artículo 777 del C.P.C., señala nuevamente que el título que origina la comunidad, que es precisamente el hecho de la muerte del de cujus y que en cuanto a la proporción en que se deben dividir los bienes les corresponde el 12,5% a cada uno sobre los bienes que conforman el acervo hereditario, razón por la que queda claramente establecido que tal cuota parte ha sido fijada de manera ligera y caprichosa y al libre arbitrio del demandante, apartándose de las disposiciones legales antes señaladas que rigen la materia para el establecimiento de la cuota parte líquida hereditaria; así mismo, señalaron con respecto a la medida cautelar innominada establecida en el particular segundo del decreto de fecha 20-07-2009, referida a la co administración, Inventario y acceso a la contabilidad de la Sociedad Mercantil Distribuidora Sánchez & Méndez C.A (SAMENCA), de la cual el de cujus solo era propietario del 50% de dichas acciones, ya que el restante 50% corresponde a la ciudadana C.U.V., y es por lo que en la partición de la herencia se debe respetar el derecho accionario de la misma, razón por la que la Juez de la causa debió limitar las medidas acordadas solo al 50% de las acciones propiedad del de cujus; así mismo, señalan que en el decreto de medidas cautelares innominadas la Juzgadora incurre en el vicio de ultra petita, al acordar más de lo peticionado por la parte actora en el libelo de demanda; que para la práctica del referido decreto se designó a la Lic. Nora Sequera, estando facultada la precitada ciudadana de considerarlo necesario para agilizar y facilitar el inventario de las mencionadas empresas mercantiles, así como designar contadores de su confianza, y al mismo tiempo aclara que dicho inventario recaerá sobre el activo y pasivo de las empresas anteriormente citadas, desde la fecha de su constitución hasta el día de la práctica del mismo, y es precisamente en este punto donde el referido decreto está viciado de ultra petita, al acordar el Juez el inventario desde la fecha de constitución de dichas empresas hasta el día de la práctica del mismo, pues el peticionante solicita el inventario sobre las mercancías que están depositadas en los locales que sirven de sede de las empresas y en consecuencia tal y como fue acordado el inventario por esa Juzgadora lo hace de imposible ejecución, y lo traslada a una fecha incierta; manifestaron que el vicio de ultra petita denunciado hace ineficaz y nulo el presente decreto cautelar y así solicitaron sea declarado; aducen que en el presente decreto de medidas cautelares innominadas se violó el artículo 275 ordinal 2° del Código de Comercio, ya que solo corresponde a la Asamblea de Accionistas nombrar, revocar, sustituir, a los administradores o a la Junta de Administración, razón por la que no puede un Juez sin incurrir en extra limitaciones de funciones, suplantar la voluntad de la Asamblea de Accionistas, para suspender a los administradores de una Sociedad Mercantil o reemplazarlos por un administrador ad-hoc, ya que ello es violatorio de los estatutos de las referidas empresas, así como del artículo 275 ordinal 2° del Código de Comercio, razones por las que consideran que el decreto de mediadas innominadas es írrito y así solicitaron sea declarado, y en consecuencia, dicho decreto acordado con fundamento en una demanda que infringe el artículo 777 del C.P.C., debe correr la suerte de la demanda principal, esto es, debe declararse nulo de nulidad absoluta y así lo solicitaron tanto en el escrito de fecha 07-07-2009, como en la presente oposición a las medidas cautelares innominadas, ya que la presente demanda fue incoada y admitida en fraude a la Ley y por consiguiente todo lo actuado tanto en la pieza principal como en el cuaderno de medidas, por ser dependientes de la demanda viciada son nulos de nulidad absoluta; que como quiera que la solicitud de nulidad interpuesta por esta parte en fecha 07-07-2009, no ha sido resuelta por la Juzgadora y por tener la nulidad absoluta característica de ser imprescriptible e insubsanable, es decir, puede ser alegada por las partes en cualquier estado y grado de la causa por estar en juego el orden público y con el fin de garantizar los principios constitucionales y legales de la justicia, la seguridad jurídica, el equilibrio procesal y el debido proceso, es por lo que solicitaron se suspenda la ejecución de las medidas cautelares innominadas decretadas, hasta tanto sea resuelta la nulidad por esta parte solicitada, por ser ésta una cuestión que ha de influir decisivamente en el fondo del presente asunto, tanto en lo principal como en todo lo actuado en el presente cuaderno de medidas. Solicitaron se revoquen las medidas innominadas solicitadas y se dejen sin efecto y sin valor jurídico alguno, por haber sido decretadas con fundamento en una demanda que no cumple los requisitos necesarios establecidos en el artículo 777 del C.P.C., así como por contravenir lo ordenado por el Tribunal en auto dictado en fecha 17-12-2008, aunado a las restantes denuncias antes mencionadas.

Al folio 188, auto dictado en fecha 28-07-2009, en el que el a quo visto el escrito presentado por las abogadas E.M.C. y S.T.c.V., actuando con el carácter de co apoderadas judiciales de la ciudadana C.V., y en virtud de lo expuesto en el punto tercero, parágrafo segundo del referido escrito y revisada como ha sido la sentencia interlocutoria dictada en fecha 20 de julio del año en curso, observa que efectivamente se incurrió en un error material involuntario, transcribiendo: Que el inventario ordenado debería recaer “sobre el activo y pasivo de las empresas ya señaladas, desde la fecha de su constitución hasta el día de la practica del mismo”. Todo lo cual no se corresponde con lo que realmente se debía transcribir en la medida dictada, por cuanto lo que debía indicarse es: “Que el inventario recaerá sobre el activo y pasivo sobre las empresas ya señaladas, desde la fecha de la muerte del causante ciudadano A.Q.S., hasta el día de la practica del mismo”. Quedando subsanado el error cometido en la sentencia interlocutoria dictada en fecha 20 de julio de 2009. Téngase el presente como complemento de la referida sentencia.

Del folio 189 al 190, actuaciones relacionadas con la de notificación de la experta contable designada.

Al folio 192, escrito presentado en fecha 30-07-2009, por el abogado J.E.C.C., actuando con el carácter de apoderado del ciudadano C.A.Q.H., en el que hizo las siguientes consideraciones: Reiteró que rielan a los folios 109 y 110 del cuaderno principal, las boletas de citación de los menores co demandados, representados por su madre ciudadana C.U.V., y el informe del resultado de las diligencias para la citación efectuada por el Alguacil encargado de practicarlas, mediante diligencia de fecha 17-04-2009, corriente al folio 111 del cuaderno principal, de lo cual se colige que estos están citados desde esa fecha, siendo así, se infiere que han pasado más de cinco días desde esa fecha, hasta la interposición del temerario escrito de la representación de los co demandados actuantes (folios 139 al 144 cuaderno principal), por lo cual los autos dictados en fecha 17-12-2008 y 02-03-2009 corrientes a los folios 80, 84 y 85 del cuaderno principal, quedaron firmes, es decir, hicieron tránsito a cosa juzgada, por no haber sido recurridos en modo alguno por la representación de los co demandados actuantes; que igualmente, en materia cautelar el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en esta materia cautelar correspondiente al presente caso, en fecha 01-06-2009 y que corre inserta en el expediente de esta causa, ordenando el decreto de las medidas preventivas innominadas que allí indica, fallo que igualmente no fue recurrido por los co demandados actuantes y por consiguiente, también hizo tránsito a cosa juzgada; hizo referencia a sentencia dictada por la Sala Constitucional del T.S.J., de fecha 02-10-2002 expediente N° 01-0293 y manifestó en cuanto al alegato de que no puede decretarse la co administración sobre la Sociedad Mercantil SAMENCA, que es aberrante tal concepción, pues en el presente caso se está ante un juicio incoado con bases en las normas jurídicas tanto sustantivas como adjetivas que regulan la materia de partición, siendo la razón de ser del accionar, que no hay modo alguno de llegar a hacerlo de forma voluntaria, sin que haya contención, en virtud de lo cual, se busca la participación del órgano jurisdiccional competente, para que establezca mediante sentencia, la forma como debe llevarse a cabo la misma, máxime si se consideran los miembros de la sucesión como comuneros en los bienes que conforman el acervo hereditario y en consecuencia, solo poseen la titularidad sobre derechos y acciones de los mismos, pues saben que son copropietarios de los bienes respectivos que conforman en una parte o cuota, pero ignora de cuál de ellos o de cual porción son propietarios, pues esa determinación es el fin perseguido mediante tal procedimiento judicial, razón por la que no pueden pretender los co demandados actuantes, que por una simple solicitud de su parte se limiten las medidas preventivas solicitadas en el caudal hereditario, ya que de esta manera se crea una ficción de hecho que equivaldría a una forma de señalar unilateralmente la forma en que debe realizarse la partición demandada de manera anticipada, conminándolos a aceptar la misma en total ausencia del libre albedrío, pues señala que se debe tomar en cuenta que en los bienes que conforman el acervo hereditario, sus mandantes también tienen preferencias sobre cuál de ellos desean obtener mediante la partición, y pudiere darse el caso previsto en el artículo 1.071 del Código Civil, y por tanto, si la ciudadana C.U.V. desea partir con la sucesión, debe accionar ante los Tribunales, mientras no lo haga, está regida por las mismas normas que regulan a los comuneros, ya que la presente litis está referida solamente a la sucesión y sobre el acervo hereditario dejado por el de cujus, y por lo antes expuesto resulta forzoso deducir que es perfectamente aplicable al presente caso, el contenido del artículo 4 del Código Civil; señala que no es más que inquirir cual ha sido la intención del legislador para determinar cuál es el verdadero espíritu, propósito y razón de las normas jurídicas que regulan la materia de partición, por lo que rechazó tal solicitud de limitar las medidas preventivas decretadas (pues no son los únicos propietarios); que está fuera de todo orden tal alegato, dado el carácter de cosa juzgada adquirido por la sentencia antes mencionada que fue proferida por la precitada Alzada y quedó definitivamente firme, además que la forma en que reclaman no es la procesalmente pertinente y tomando en cuenta que la oportunidad procesal tempestiva para hacer oposición a la medida es justamente después de que la misma ha sido ejecutada, por lo que ante la conjunción de las circunstancias mencionada en este escrito, sobre la cosa juzgada que abraza la sentencia de la Alzada, dictada en materia cautelar innominada y el hecho de que esas medidas aún no han sido ejecutadas y por tanto no puede haber oposición a las mismas de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del C.P.C., resultando improcedente e inadmisible cualquier pedimento realizado por la representación pasiva actuante. Pidió se agilice para la celeridad procesal, la tramitación de la parte cautelar referida a las medidas innominadas.

Al folio 146, auto dictado en fecha 31-07-2009, en el que el a quo, visto el escrito presentado por las abogadas E.M.C.R. y S.T.C.V., actuando con el carácter de autos, observó a las co apoderadas que la oposición a las medidas innominadas decretadas en fecha 20 de julio del año en curso, es intempestiva, toda vez que no han sido ejecutadas las mismas, tal y como lo prevé el artículo 602 C.P.C., y en todo caso, después de practicada o ejecutada la medida, haya o no oposiciones se entenderá aperturada la articulación de 08 días a los f.d.T. resolver lo conducente. Por otra parte con respecto a las demás consideraciones que alegan las co apoderadas, en el escrito que provee las mismas se resolverán en la oportunidad de Ley, esto en virtud de que el Tribunal dicta medidas sobre presunciones de Ley y en todo caso una vez que los interesados promuevan y evacuen las pruebas que convengan a su derechos, el Tribunal considerara si hay suficientes elementos probatorios o no, para mantener o revocar las medidas.

Al folio 199, diligencia de fecha 04-08-2009, suscrita por la abogada E.M.C.R., actuando con el carácter acreditado en autos, en la que apeló de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 28-07-2009, por ser una decisión que no guarda relación con las defensas opuestas en el escrito interpuesto por esa representación judicial al oponerse a las medidas cautelares innominadas y ante dicho recurso el procedimiento a seguir es el preceptuado en los artículos 602, 603 y 604 del C.P.C., siendo en consecuencia improcedente el mecanismo de subsanación de la sentencia, aunado al hecho de que la Juzgadora solo se pronuncia con respecto a lo expuesto en el punto tercero, parágrafo segundo del escrito de oposición y guardó silencio con respecto a las restantes denuncias, todo lo cual vicia la sentencia de absolución de la instancia y por ende la hace nula de conformidad con el artículo 244 ejusdem; así mismo, apeló de la decisión dictada en fecha 31-07-2009, que declaró que la oposición a las medidas cautelares decretadas es intempestiva, toda vez que no han sido ejecutadas; aduce que en el presente caso se está en presencia de decreto de medidas cautelares innominadas y la doctrina y la jurisprudencia han sido claras y contestes en establecer que la oposición a dichas medidas no es a partir de la ejecución, sino del simple decreto que las acuerda, ya que, en este caso existe una norma especial (parágrafo 2 del artículo 588 del C.P.C.) y la oposición se sustanciara conforme a los artículos 602, 603 y 604 del C.P.C. Fundamentó las apelaciones en el los artículos 298 del C.P.C., y 49 de la Constitución Nacional.

Por auto de fecha 06-08-2009, el a quo oyó las apelaciones en un solo efecto y acordó remitir las copias fotostáticas certificadas al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial.

Al folio 190, diligencia de fecha 11-08-2009, suscrita por el abogado J.E.C.C., actuando con el carácter de autos, en la que solicitó el nombramiento de un nuevo experto para la práctica y ejecución de las medidas innominadas correspondientes y consignó Resolución del T.S.J de fecha 15-07-2009.

Al folio 204, auto dictado en fecha 29-09-2009, en el que el a quo, vistas las apelaciones interpuestas por la abogada E.M.C.R. y S.T.C.V., actuando con el carácter de co apoderadas de la ciudadana C.U.V., en fecha 04-08-2009 y oídas en fecha 06-08-2009, tal y como se evidencia de los folios 223 del cuaderno principal y 189 del cuaderno separado de medidas, y por cuanto en fecha 21-09-2009 la co apoderada E.M.C.R., señaló a los efectos de remitir al superior la totalidad del cuaderno principal, así como del cuaderno de medidas, el Tribunal en virtud de que las apelaciones guardan relación entre si y/o se abrazan ambas, acordó remitir las mismas en un solo oficio al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial, a los fines de evitar decisiones contradictorias, siendo recibido en esta Alzada en fecha 29-10-2009.

Al folio 206, auto dictado en fecha 30-10-2009, en el que de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la L.O.P.N.A, se fijó para el día jueves 05 de noviembre a las 9:15 a.m, para que tenga lugar el acto de formalización del recurso de apelación en el cuaderno de medidas del presente expediente.

En fecha 05-11-2009, siendo las 9:15 a.m, oportunidad fijada para la realización del acto de formalización del recurso de apelación en el cuaderno de medidas del presente expediente, el Juez Titular de este Despacho declaró abierto el acto, el alguacil anunció el mismo a las puertas del Tribunal, estando presente la parte apelante abogados E.M.C.R. y J.A.G.Z., titulares de la cédula de identidad N° 5.449.979 y 5.026.821 Inpreabogados N°s. 31.088 y 28.436, apoderados de los co-demandados ciudadana C.U.V., titular de la cédula de identidad N° 13.148.982, quien actúa con el carácter de Vicepresidente de la Empresa Mercantil Distribuidora S.M. C.A. (SAMENCA) y en nombre y representación de los adolescentes J.A.Q.U. y G.A.Q.U. y el n.A.A.Q.U., así mismo se hicieron presentes el abogado J.E.C., Inpreabogado N° 28.040, apoderado del ciudadano C.A.Q.H., titular de la cédula de identidad N° 5.654.193, y el abogado E.J.M.G., Inpreabogado N° 38.913, apoderado del ciudadano P.A.Q.I., titular de la cédula de identidad N° 23.130.249, solicitando el derecho de palabra la abogada E.M.C.R. y concedido como le fue expuso: “En nombre y representación de nuestros representados J.A.Q.U. y G.A.Q.U., adolescente y del n.A.Q.U., así como de la empresa mercantil Distribuidora Sánchez y M.C.A. (SAMENCA), a quien le asiste un interés legítimo e inmediato en el objeto de la presente causa, por verse menoscabado sus derechos de gestión y de administración con las medidas cautelares innominadas decretadas procedemos en este acto a formalizar el recurso de apelación de las decisiones interlocutorias dictadas por el juez de cognición en fecha 28 de julio de 2009 y de la sentencia interlocutoria de fecha 31 de julio de 2009. Como punto previo solicitamos a este digno juzgador que al momento de decidir lo concerniente a las apelaciones ya señaladas, tome en consideración la formalización realizada el día 04 de noviembre del corriente año, con relación a la pieza principal de la presente causa, en la que solicitamos sea declarada como inadmisible la presente demanda de partición de comunidad hereditaria por haberse admitido en contravención de los artículo 777 y 778 del C.P.C. ya que no se acompañó el título que origina la comunidad hereditaria, esto es, la declaración sucesoral registrada, así como la declaración de únicos y universales herederos.

Ahora bien, paso a indicar los fundamentos de hecho y de derecho de las apelaciones interpuestas:

Primero

Decisión dictada en fecha 28 de julio de 2009, en esta decisión el juez de cognición, con fundamento a la oposición a las medidas cautelares por nosotros interpuestas y en el cual argumentamos las defensas a dicha oposición explanadas en cuatro particulares, pues bien la juez de cognición procede a subsanar la sentencia dictada con ocasión al decreto de medidas cautelares, esto es, se pronuncia de manera expresa con respecto al vicio y a la defensa alegada por nosotros en el particular tercero del escrito de oposición de medidas cautelares innominadas, sin hacer pronunciamiento alguno con respecto a las restantes defensas expuestas en dicho escrito, esta situación ciudadano juez a nuestro modo de ver configura el vicio de absolución de la instancia, ya que ante el escrito de oposición la juez debió aperturar el procedimiento de sustanciación de la misma, previsto en el artículo 602, 603 y 604 del C.P.C. y en ningún caso proceder a subsanar la sentencia y es por ello que solicitamos respetuosamente sea declarada la nulidad de dicha decisión.

Segundo

Decisión dictada por el tribunal de cognición en fecha 31 de julio de 2009, en esta decisión interlocutoria la juez de cognición con fundamento en el escrito de oposición a las medidas cautelares innominadas por nosotros interpuestas en fecha 23 de julio de 2009, procede la juez a decidir en fecha 31 de julio de 2009 que la oposición por nosotros interpuesta es intempestiva, ya que no han sido ejecutadas las mismas, como lo prevé a su decir el artículo 602 del C.P.C., Ciudadano juez, al respecto es de señalar que la doctrina y la jurisprudencia de manera pacifica ha establecido que las medidas cautelares innominadas tienen un tratamiento distinto a las cautelares nominadas y en consecuencia, en las cautelares innominadas no hay que esperar a su ejecución, pues la oposición se hace es al decreto que las acuerda y ello en virtud de los principios constitucionales del derecho a la defensa y del debido proceso, los cuales consideramos que están siendo violados por la juez de la causa en esta decisión y por ende ante la oposición oportuna por nosotros interpuesta la juez debió aperturar el procedimiento de sustanciación de dicha oposición y es por ello que en definitiva solicitamos que sean declaradas nulas las sentencias ya señaladas proferidas por el tribunal de la causa y con lugar el presente recurso de apelación. A los fines de una mayor explanación de los argumentos aquí expuestos, consignamos en seis (6) folios útiles, escrito de formalización, con indicación de doctrina y jurisprudencia que sustenta la defensa aquí expuesta. Es todo”. Se deja constancia de la consignación del escrito constante de seis folios, el cual se agrega al expediente respectivo. En este estado el abogado J.E.C., solicita el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: “Para tener un conocimiento y comprensión exacta de la exposición que realizare en seguida, es necesario acotar con carácter previo, dos puntos, el primero de ellos relacionado con el hecho que se hizo constar en la audiencia de formalización del cuaderno principal relacionado con la situación de que los codemandados actuantes quedaron citados a los efectos de la presente causa, desde el día 13 de abril del año 2009, fecha en que el alguacil diligenció al vuelto del folio 110 del cuaderno principal y que el a quo omitió remitir a esta alzada y el cual consigno en copia marcada B con el pedimento a este superior de que de considerarlo necesario oficie al de la causa para que remita la información pertinente. En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que existe en la materia cautelar de este caso, sentencia dictada por el juzgado Superior Cuarto de esta Circunscripción Judicial, en fecha 01/6/2009 que riela a los folios del 160 al 170 del cuaderno de medidas, mediante la cual ordenó al a quo, el decreto de las innominadas controvertidas, el cual fallo no fue recurrido por los apelantes, no obstante estar citados para esa fecha, por lo cual hizo tránsito a cosa juzgada, ruego al tribunal examinar la sentencia proferida por la Sala Constitucional en fecha 02 /10/2002, en el expediente N° 01-0293, la cual transcribo en el escrito que consignare al final de la audiencia.

Dicho lo anterior, vemos que el presente recurso de apelación va dirigido en contra de dos fallos o autos, el primero de ellos, es el auto de fecha 28/7/2009, corriente al folio 188 el cual fue apelado en forma extemporánea e improcedente, veamos: primero, es extemporáneo, por cuanto la apelación de dicho auto se realizó mediante escrito de fecha 04 de agosto de 2009, es decir, cuando habían transcurrido más de tres días contados a partir del proferimiento del auto, por lo cual le precluyó a la parte apelante el lapso establecido en el artículo 487 en concordancia con el 486 de la L.O.P.N.A , esta situación se constata de la revisión de la tablilla de los días de despacho del a quo correspondiente a los meses de julio y junio de este año la cual a los fines probatorios consiguientes consigno en copia certificadas marcada A .

Es improcedente, el recurso en comento, por cuanto como ya dije existe sentencia definitivamente firme y el a quo lo que hizo fue que en acatamiento de esa sentencia del Superior Cuarto decretó las medidas ordenadas por el Superior, mediante auto de fecha 20 de julio del 2009, corriente a los folios 175 y 176 del cuaderno de medidas, pero en dicho auto el Tribunal de la causa, cometió un error de transcripción que subsanó mediante el auto apelado, es decir, el de fecha 28/0//2009, folio 188 , de no haberlo hecho de esa forma, hubiese incurrido en desacato y en violación del principio de la inmutabilidad y inmodificabilidad de la cosa juzgada, ruego ver la sentencia de la Sala Constitucional dictada en fecha 02/10/2002, dictada en el expediente N° 02-0228, la cual transcribo en el capítulo correspondiente en el escrito que presentaré al final de esta audiencia.

La subsanación apelada, se hizo en forma correcta y por demás legal, por cuanto como el referido auto de fecha 20 de julio de 2009, fue proferido en acatamiento a orden del Superior, es un auto de mero trámite, y por cuanto en la transcripción del mismo se cometieron errores materiales que debían subsanarse por las razones expresadas, es procedente y pertinente que conforme a las previsiones de los artículos 310 y 311 C.P.C. la juez de la causa lo hiciese de oficio, al percatarse de tales errores que modificaban la sentencia del superior, para no incurrir en los vicios antes mencionados.

Conclusión, el auto apelado de fecha 28/7/2009, es inapelable, por ser de mero trámite, pero además, es extemporáneo por tardío el recurso de apelación interpuesto contra el mismo.

Segundo

en segundo lugar, va dirigido el recurso de apelación contra el auto de fecha 31/7/2009, que obra al folio 196, del cuaderno de medidas, según el cuál el a quo, niega la oposición planteada por los codemandados actuantes conforme a la ley, pues bien, este recurso de apelación es improcedente por cuanto el parágrafo segundo del artículo 588 indica o remite a la aplicación de los artículos 602, 603 y 604 y con respecto a la oposición a la medida preventiva en materia cautelar innominada. Es muy claro el artículo 602 C.P.C. al establecer como requisito para hacer oposición a las medidas preventivas que esas medidas estén ejecutadas y que la parte este citada en relación a lo cual el contenido de esta norma aplicable al presente caso por remisión expresa del parágrafo segundo de la adjetiva 588 por lo cual podemos arribar a dicha conclusión por el derecho antes anotado y por el hecho que consta en autos que las medidas innominadas en cuestión aún no han sido ejecutadas, con respecto a esta situación, se ha pronunciado nuestra doctrina de casación, en forma pacifica y reiterada y a tal efecto ruego tomar en cuenta la sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 01/11/2002, N°0403, expediente 99-014 y la sentencia de la misma Sala N° 524 de fecha 18 de julio de 2006. En conclusión, visto el contrasentido configurado por el hecho de no recurrir de la sentencia del Superior mencionada al inicio y querer oponerse írritamente a las mismas en el Tribunal a quo, y por ser procedente la correcta interpretación de las normas adjetivas comentadas en mi exposición con base en lo establecido en los artículos 4 y 6 del Código Civil, solicito a este honorable juzgador, declare sin lugar los recursos de apelación ejercidos por los codemandados actuantes por ser ambos extemporáneos e improcedentes, a tal efecto consignó en ocho (8) folios útiles, escrito contentivo de manera más elaborada, especifica y detallada de todo lo expuesto en esta audiencia con el debido señalamiento y transcripción de la jurisprudencia aplicable. Es todo”. Se deja constancia de la consignación del escrito constante de ocho (8) folios útiles junto con los anexos constante de diez (10) folios útiles los cual se agrega al expediente respectivo. En este estado la abogada E.M.C.R., solicito el derecho de replica y concedido como le fue expuso: “Insistimos en la procedencia legalidad de las apelaciones interpuestas y aquí formalizadas con fundamento en el auto del Tribunal de fecha 06 de agosto de 2009 folios 201 mediante la cual el Tribunal de la causa dejó sentado que vista la apelación interpuesta se oye dicha apelación en un solo efecto, por ser la misma interpuesta en la oportunidad legal de conformidad con lo establecido en el 295 del C.P.C. En definitiva ante la oposición por nosotros interpuesta la juez no debió subsanar el decreto el oposición de medidas cautelares innominadas, pues este mecanismo no está establecido en la ley, así como tampoco, no debió declarar la intempestividad al decreto cautelar bajo el argumento que las mismas no están ejecutadas, pues insistimos en este caso concreto no hay que esperar que las cautelares innominadas estén ejecutadas, basta oponerse al decreto que las acuerda”. Es todo. En este estado el abogado E.J.M., solicitó el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: “Quiero expresar con respecto a lo señalado por la parte demandada que las medidas acordadas van en menoscabo del derecho a los menores, a lo que señalo en este acto que en ningún momento van a lesionar el patrimonio hereditario, más por el contrario solo les beneficia principalmente a los menores que representan por tratarse de los débiles jurídicos según la ley.” (sic)

Estando la presente causa en término para decidir, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha cuatro (04) de agosto del año 2009 por la abogada E.M.C.R., con el carácter de apoderada de la ciudadana C.U.V., madre de los hermanos J.A. y G.A.Q.U., quienes son parte co-demandada, contra los autos de fecha 28 y 31 de julio de 2009 dictado por la Sala 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo en fecha seis (06) de agosto del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal Superior donde se le dio entrada, se fijó trámite y la oportunidad para el acto oral de formalización del recurso.

Siendo el día fijado para el acto de oral de formalización del recurso, la abogada M.E.C.R., expuso los fundamentos del recurso de apelación interpuesto, solicitando sea declarado por esta Alzada la nulos los autos recurridos y con lugar el recurso de apelación ejercido.

Igualmente el abogado J.E.C., con el carácter de apoderado del ciudadano C.A.Q.H., parte co- demandante, pidió el derecho de palabra y concedido que le fue expuso resumidamente los términos en que basa su defensa, señalando que el auto apelado de fecha 28/07/2009, es inapelable por tardío el recurso de apelación y el auto del 31/07/2009 la oposición es extemporánea porque no se ha ejecutado la medida innominada.

Finalmente la abogada M.E.C.R., solicitó el derecho de palabra y concedido que le fue expuso que las apelaciones interpuestas son procedentes, e insiste en que no hay que esperar que se ejecuten las medidas para oponerse.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso de apelación interpuesto en fecha cuatro (04) de agosto del año 2009 por la abogada E.M.C.R., con el carácter de apoderada de la ciudadana C.U.V., madre de los hermanos J.A. y G.A.Q.U., quienes son parte co-demandada, contra los autos de fecha 28 y 31 de julio de 2009 dictado por la Sala 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

De la revisión de los autos, esta Alzada encuentra que debe revisar separadamente los autos recurridos, así:

I

Esta Alzada en primer lugar, debe pronunciarse sobre el auto dictado por el a quo en fecha veintiocho (28) de julio de 2009 y recurrido el día cuatro (04) de agosto de 2009, encontrando al revisar la copia certificada de la tablilla llevada por el Tribunal de la causa (folios 226-227), que transcurrieron entre esas dos fechas cinco (05) días de despacho y al estudiar el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece:

Artículo 487: Términos Para la Apelación. En el caso de las sentencias o resoluciones que pongan fin al proceso, el recurso debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se dictó la decisión. En las demás sentencias, el recurso debe interponerse en el término de tres días.

De lo anterior se evidencia claramente, que la apelación del auto dictado por el a quo en fecha 28/07/2009, por ser un auto que no pone fin al proceso, tenía la parte tres (03) días para ejercer el recurso y al hacerlo el día quinto (05) lo hizo fuera de lapso, esto es extemporáneamente, por lo que debe declararse sin lugar el recurso de apelación y consecuencia de ello se revoca parcialmente el auto de fecha seis (06) de agosto de 2009 en que el a quo oyó la apelación del auto de fecha 28/07/2009. Así se establece.

II

Ahora bien, respecto a la apelación ejercida contra el auto dictado por el a quo en fecha 31/07/2009, y que sería intempestiva, toda vez que no ha sido ejecutada la medida, se tiene que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, indica:

Artículo 602: Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589

Sobre este tema la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 00507 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, indicó:

“En relación al referido artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la Sala, entre otras en sentencia N° 524 de fecha 18 de julio de 2006, juicio M.A.G.S. contra Tiendas Casablanca Las Mercedes, C.A. y otras, expediente N° 2005-000675, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:

“...En relación a la disposición contenida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la Sala en sentencia N° 200 de fecha 14 de junio de 2000, juicio L.M.S. contra Asociación Civil S.B.L.F., expediente N° 99-255, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:

…Considera la Sala, que el criterio expuesto en la recurrida es erróneo, pues el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes (sic) a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589

.

La doctrina, explica que:

Al contrario de lo que sucede en la incidencia del artículo 589 -levantamiento de la medida mediante caución-, la articulación probatoria de ocho días hábiles posterior a la oposición de la parte, se entiende abierta ope legis. En el caso de la oposición del tercero, a tenor del artículo 546, el juez debe proceder a abrir la articulación de ocho días.

La frase haya habido o no oposición se entenderá abierta una articulación de ocho días de la segunda parte de este artículo 602, no puede entenderse en el sentido de que si no hay oposición la articulación probatoria corre a partir de la fecha cuando comenzó el lapso útil para formular la oposición. Según el texto legal ‘se entenderá abierta’ la articulación probatoria, aunque no haya habido oposición, lo cual quiere decir que hay dos lapsos; uno anterior para oponerse y uno posterior para probar; la independencia del término probatorio respecto a la oposición efectiva y el carácter contingente de ésta no quita el carácter necesario del término de tres días para formularla…

. (Subrayado, negritas y cursivas del texto).

Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se abre ope legis haya habido oposición o no a la medida, esto dicho en otras palabras significa, que no se necesita ningún pronunciamiento por parte del Tribunal señalando su inicio, sino que éste dependerá de la citación de la parte contra quien obre la medida. Si la misma ya está citada, los tres (3) días para formular la oposición comienzan desde el momento en que se practicó la medida, de no ser así, se iniciará en el momento que se practique la citación, y, vencidos esos tres (3) días se abre –se repite- ope legis el lapso probatorio, lo cual fulmina el alegato esgrimido por el recurrente en el sentido de que “…no era previsible que se hubiere abierto la articulación probatoria correspondiente a ese incidente cautelar…”.

Respecto de la citación, destaca el referido artículo 602 eiusdem, que “…la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella…”, lo que hace necesario que esta Suprema Jurisdicción establezca quien es la parte contra quien obró la medida, en el sub iudice, a los fines de determinar sí era necesario la citación de todos los codemandados o solo alguno de ellos...”. (Subrayado y cursivas del texto, Negrillas de la Alzada).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Septiembre/RC-00507-21909-2009-09-158html)

De lo anterior, se ve claramente que la oposición a la medida cautelar se realiza tal como lo establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil dependiendo de la citación de la parte contra quien obre la medida, si la misma ya está citada, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecución de la medida y si no está citada dentro de los tres (3) días siguientes a su citación, vencidos esos tres (3) días se abre ope legis el lapso probatorio de ocho (08) días de despacho, decidiéndose la incidencia dentro de los días (02) días siguientes de haber espirado el lapso probatorio.

De la revisión del expediente, se constata que la medida no ha sido ejecutada, por lo que no ha empezado a correr el lapso para que el Juzgador de instancia, decida sobre la oposición planteada, por lo que resulta ineludible concluir que el recurso interpuesto debe ser declarado sin lugar, lo que trae como consecuencia que se confirma el auto recurrido de fecha 31/07/2009. Así se decide.

Por los razonamientos antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha cuatro (04) de agosto de 2009 por la abogada E.C.R., con el carácter de apoderada de la ciudadana C.U.V., madre de los hermanos J.A. y G.A.Q.U., quienes son parte co-demandada, contra los autos de fecha 28 y 31 de julio de 2009 dictados por la Sala 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

REVOCA EL AUTO dictado por el a quo en fecha seis (06) de agosto de 2009, SOLAMENTE en lo que respecta al hecho de haber oído la apelación interpuesta en fecha cuatro (04) de agosto de 2009 por la abogada E.C.R., con el carácter de apoderada de la ciudadana C.U.V., madre de los hermanos J.A. y G.A.Q.U., quienes son parte co-demandada, contra el auto de fecha veintiocho (28) de julio de 2009.

TERCERO

CONFIRMA EL AUTO de fecha treinta y uno (31) de julio de 2009 dictado por la Sala 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

CUARTO

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza de lo resuelto.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 10:05 a.m., se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. No. 09-3393

Cuaderno Separado

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