Decisión nº PJ0042011000055 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 11 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución11 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Primero Superior del Trabajo
PonenteOsmiyer José Rosales Castillo
ProcedimientoIndemnización Por Accidente De Trabajo

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del estado Portuguesa

Guanare, once (11) de marzo de dos mil once (2011).

200º y 151º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2010-000196.

DEMANDANTE: J.A.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.- V-19.185.781.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados J.O.M. y R.A.G.M., titulares de las cédulas de identidad Nros.- 9.401.538 y 8.052.361, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 70.098 y 83.571.

DEMANDADA: INVERSIONES SULBAR C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bojo el Nº 09, Tomo 48-A, de fecha 01/12/1998 representada por su presidente ciudadano A.E.S.P., titular de la cédula de identidad Nº.- V-9.621.232.

APODERADAS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados R.M.C. O, A.M.L. y M.G.M.P., titulares de las cédulas de identidades Nros.- 7.199.365, 12.647.794 y 17.260.871, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 25.514, 72.960 y 130.292

TERCEROS LLAMADOS: C.R.M.D.C., G.A. CREMI MORILLO, YAKELYN COROMOTO CREMI MORILLO, B.A.C.M., M.J.C.M., Y.D.C.C.M., A.J.C.M. y T.C.C.M., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros.- V-8.062.516, 11.401.468, 11.401.641, 11.401.640, 13.041.442, 13.531.039, 9.251.421 y 5.129.319.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS TERCEROS LLAMADOS: Abogados L.G.G. y E.J.P.S. , titulares de las cédulas de identidades Nros.- 12.646.561 y 9.250.927, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 134.221 y 52.544.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (INDEMNIZACIONES DERIVADA DE DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PRODUCTO DE ACCIDENTE LABORAL).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos de apelación interpuestos, el primero, por la abogada R.M.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, el segundo la abogada R.M.S.D.C., en su carácter de representante legal de la Sucesión BRANDINO CREMI y por último la profesional del derecho C.J.O.M. en su condición de representante judicial de la parte demandante en la presente causa (F.93, 95 y 97 de la pieza 3), contra la decisión publicada en fecha 17/11/2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare que declaró Parcialmente Con Lugar la acción interpuesta por el ciudadano J.A.R.G. contra INVERSIONES SULBAR C.A., y el TERCERO LLAMADO A LA CAUSA SUCESIÓN BRANDINO CREMI (F.28 al 90 de la pieza 3).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 20/05/2008, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por la abogada C.J.O.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÈ A.R.G., la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, y admitida por el mismo (F.79 de la pieza 1); posteriormente consta en fecha 30/06/2008, escrito presentado por la apoderada judicial de la parte demandada mediante el cual solicita notificación de los Terceros Llamados en la presente causa, de los ciudadanos C.R.M.D.C., G.A. CREMI MORILLO, YAKELYN COROMOTO CREMI MORILLO, B.A.C.M., M.J.C.M., Y.D.C.C.M., A.J.C.M. y T.C.C.M. (F.25 al 27 de la pieza 1).

Ulteriormente en fecha 02/07/2008, se procedió a la admisión de los Tercero Llamados en la presente causa, librándose la notificación conducente, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil de despacho siguiente a las 10:30 a.m., a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la respectiva notificación, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar, así como el término de distancia de tres (3) día continúo el cual se computará previo al lapso de comparecencia (F. 61 al 63 de la pieza 1).

Como complemento a lo señalado, en fecha 24/04/2009, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar; a la cual comparecieron ambas partes, y asimismo hace constar que no se encuentra en este acto ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno los TERCEROS LLAMADOS en la causa SUCESIÓN DE BRANDINO CREMI MONTILLA, quienes, previa anuencia del Juez, consignaron sus escritos de promoción de pruebas y anexos respectivos, prolongándose la misma para el día 21/01/2010, fecha en la cual, aun y cuando el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones, alegatos y puntos de vistas sobre el asunto ventilado, se dio por concluida la fase de medicación y se ordena la remisión del asunto al Juez de Juicio, así como incorporar al expediente pruebas promovidas por las partes en su oportunidad legal; dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (F.192 al 193 de la pieza 1).

Subsiguientemente, en fecha 28/01/2010, la abogada A.M., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte accionada INVERSIONES SULBAR C.A., consigna escrito de contestación de demanda (F.335 al 364 de la pieza 1).

A la postre, en fecha 29/01/2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordena remitir el presente asunto al Juzgado de Juicio (F.2 de la pieza 2); recibido en fecha 08/02/2010 (F.4 de la pieza 2) procediendo en fecha 17/02/2010, a admitir las pruebas promovidas por las partes (F. 5 al 11 de la pieza 2), fijando, por auto separado, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y pública de juicio para el día 22/03/2010 (F.26 de la pieza 2); fecha en la cual las partes solicitaron la suspensión de la celebración de la presente audiencia por cuanto no han sido recibidas las resultas de las pruebas de informe requeridas, el Tribunal acuerda la suspensión de la celebración de la audiencia y libra los oficios respectivos, en consecuencia no se celebrara la audiencia fijada para esta fecha a las 09:30 a.m., y se fijará por auto expreso la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio ((F. 58 al 61 de la pieza 2). Posteriormente consta auto de fecha 26/04/2010, mediante el cual fija la audiencia oral y pública de juicio para el 19/05/2010 a las 09:30 a.m. (F.92 de la pieza 2).

Así las cosas, en fecha 19/05/2010, tuvo lugar el Inicio de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, a la cual comparecieron las partes, en el cual la ciudadana Jueza indica a las partes la forma del desarrollo de la audiencia oral y publica de juicio, procedieron las partes a exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en la contestación, a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, las partes procedieron ha hacer las correspondientes observaciones a las mismas y efectuaron sus conclusiones, y en la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo procedió a acordar una prueba de oficio de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordena oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) del estado Portuguesa a los fines de practicar la evaluación de incapacidad residual para solicitud de asignación de pensiones con el respectivo grado o porcentaje de discapacidad, exhortando que debe constar las resultas en el expediente en el lapso e veinte (20) días de despacho a partir del día siguiente, a que se libre el respectivo acto de comunicación, en consecuencia suspende la celebración de la presente audiencia por el lapso indicado y una vez vencido el mismo sin contar o no dichas resultas al día hábil siguiente se fijará por auto expreso con indicación de día, fecha y hora en que tendrá lugar la continuación de la audiencia oral y pública de juicio. (F. 129 al 139 de la pieza 2).

Ulteriormente en fecha 18/06/2010, vencido el lapso de suspensión de la causa, fija la audiencia oral y pública para el 27/07/2010, a las 10:00 a.m., (F. 233 de la pieza 2), siendo que en fecha 26/07/2010 consta auto mediante el cual suspende la celebración de la continuación de la audiencia de juicio pautada para el 27/07/2010 a las 10:00 a.m., permaneciendo suspendida la causa por el lapso de veinte (20) días, y una vez vencido el mismo sin contar o no dichas resultas al día hábil siguiente, se fijará por auto expreso con indicación de día, fecha y hora en que tendrá lugar la continuación de la audiencia oral y pública de juicio. (F. 234 de la pieza 2). Posteriormente fue suspendida en fecha 27/09/2010 por el lapso e veinte (20) días despacho (F. 6 de la pieza 3), vencido dicho lapso fija la audiencia oral y pública para 10/11/2010, a las 02:00 p.m., (F. 22 de la pieza 3), fecha en el cual continúo la prolongación de la audiencia de juicio, en el cual procede a evacuar la prueba de informe requerida de oficio al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) del estado Portuguesa, se realizan las conclusiones y procede a dictar dispositivo oral del fallo, oportunidad en el cual la Jueza a quo declaró Parcialmente Con Lugar la acción interpuesta por el ciudadano JOSÈ ALÌ RODRÌGUEZ GARCÌA contra INVERSIONES SULBAR C.A., y el Tercero Llamado a la causa sucesión BRANDINO CREMI MANTILLA (F. 23 al 27 de la pieza 2); publicándose el texto íntegro del fallo emitido, en fecha 17/11/2010 (F.28 al 90 de la pieza 2).

Ulteriormente, se observa que en fechas 23/11/2010 y 24/11/2010, los abogados R.M.C., ROSAMARITZA S.D.C. y C.J.O.M. representantes judiciales de la parte accionada, el Tercero Llamado y del accionante, respectivamente, interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión (F. 93, 95 y 97 de la pieza 2), siendo oído los mismos por la Juez recurrida, a ambos efectos, el día 25/11/2010, ordenando la remisión del expediente a esta superioridad a los fines legales de rigor (F.98 de la pieza 2).

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 11/01/2011, se procedió a fijar, por auto separado de fecha 18/01/2011, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación para el día 02/02/2011, a las 08:45 a.m., (F. 102 de la pieza 3), siendo reprogramada posteriormente para el 22/02/2011 a las 08:45 a.m., (F. 103 de la pieza 3) fecha a la cual hicieron acto de presencia las representaciones judiciales de las partes recurrentes quienes expusieron sus alegatos y defensa; difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el quinto (5to) día hábil siguiente, a las 10:00 a.m. ., (F. 104 al 106 de la pieza 2); siendo en fecha 02/03/2011 oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral y pública a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, a la que asistieron las representaciones judiciales de las partes apelantes y ésta superioridad declaró: Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogada R.M.C., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada ciudadano INVERSIONES SULBAR C.A., contra la sentencia de fecha 17 de Noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare. Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.M.S.D.C., en su condición de representante legal del TERCERO LLAMADO a la causa de la SUCESIÓN BRANDINO CREMI, contra la sentencia de 17 de Noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare. Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.J.O.M., en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandante ciudadano J.A.R., contra la sentencia de 17 de Noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare. Se Modifica Parcialmente, la referida sentencia. SE CONDENA En Costas a las partes demandada-recurrente INVERSIONES SULBAR C.A., y al TERCERO LLAMADO a la causa de la SUCESIÓN BRANDINO CREMI igualmente parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De cara a lo anterior, pasa ésta alzada a reproducir y publicar, de forma escrita y dentro de la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el dispositivo oral del fallo emitido, de la manera siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 17/11/2010 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa, en los siguientes términos:

(... Omissis …)

En lo atinente al DAÑO MORAL se tiene que, la indemnización por daño moral, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral; sin embargo, es referencia obligada acotar, la emblemática decisión que con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, ha establecido la Sala de Casación Social en sentencia Nº 144, de fecha 07/03/2002, caso José Yanez contra Hilados Flexilon, S.A:

(---omissis…)

Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes citado y al aplicarlo al caso de bajo estudio ésta juzgadora procede a desarrollar cada una de la escala de sufrimientos indicada en la sentencia antes mencionada, es por lo que, a los fines de cuantificar el daño moral reclamado por el trabajador en la presente causa realiza la siguiente disertación:

(…omissis…)

- ENTIDAD DEL DAÑO: En virtud que consta en las actas procesales la certificación por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, que produce en el trabajador una Anoftalmia Izquierda, en el ojo izquierdo, quedando limitado para realizar actividades que ameriten esfuerzo visual, trabajo de precisión oculomanual, trabajo nocturno, conducir vehículos, lectura de documentos de forma prolongada y repetitiva.

Aunado a lo anterior tiene una incapacidad para el trabajo del 33% según el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que indica evisceracion de ojo izquierdo, sin posibilidades de recuperación de agudeza visual, con limitación del campo visual del mismo lado, con limitación de actividades que requieran visión binocular de por vida, lo cual dificulta gran parte de sus actividades cotidianas y se encuentra limitado el trabajador para realizar actividades laborales y cotidianas de la vida, imposibilitándolo en el desenvolvimiento normal de su vida laboral; así como el impedimento para desarrollar una vida tanto familiar como social moderadamente normal, aunado al hecho que el accionante actualmente esta impedido en cierto grado para prestar sus servicios para la empresa demandada o con cualquier otra y a desempeñar otra actividad productiva que puedan poner en riesgo su integridad y la de otras personas, que le permite un sustento para sí y para su familia.

- GRADO DE CULPABILIDAD: Que se evidencia en las actas procesales probanza referentes a los informenes realizados por el INPSASEL a la empresa demandada una condición riesgosa a la que estaba expuesto el trabajador tales como: Que en la ocurrencia del accidente intervinieron personas extrañas a la empresa, con son los que perpetraron el hecho delictivo, sin embargo de la ocurrencia de los hechos se evidencias que el accionante estaba dentro de las instalaciones de la empresa demandada, en su puesto de trabajo, cumpliendo con sus funciones de despachador de gasolina, en su jornada laboral, bajo la subordinación y disponibilidad del patrono, que resguardaba los bienes de la empresa accionada, esto es el dinero recaudado con ocasión a la venta de la gasolina tanto del turno del día como el turno nocturno, no contaban con vigilancia ni supervisión de los empleadores.

- CONDUCTA DE LA VÍCTIMA: De las pruebas de autos no se evidencia hecho alguno que el accionante contribuyera a causar el daño, sino más bien que se en perfecto estado de salud y anímico ya había realizado algunas actividades inherentes a su cargo de manera exitosa.

- GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: El accionante por haber llenado los requisitos exigidos por la Ley obtuvo el grado de Bachiller en Ciencias, que no tiene de formación académica, y profesión definida, así como también que es padre de familia, así como la edad que tenia al momento del accidente iniciando su vida productiva y en cuanto a la capacidad económica de la empresa demandada posee un capital social suficiente para responder por la indemnización reclamada.

- ATENUANTES A FAVOR DE LA EMPRESA: De las cuales se desprende de las actas procesales que la empresa accionada no presto auxilio médico al trabajador accidentado de manera inmediata y ni sufrago los gastos de la intervención quirúrgica y medicinas a la que fue sometido el actor el día del accidente en un centro de asistencia de salud publica, salvo la compra de unas medicinas, que no declaro el accidente de trabajo ante los organismos competentes en el lapso legalmente establecido para ello, ni percibió el accionante ningún tipo de ayuda económica para sufragar los gastos ocasionados por el accidente sufrido durante la jornada de trabajo y en las instalaciones de la empresa, lo que de manera palpable se evidencia la falta de solidaridad de la empresa accionada de responder ante sus trabajadores por tales acontecimientos.

EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VÍCTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR AL ACCIDENTE O ENFERMEDAD: económica, a través de una indemnización que conlleve a la actora continuar realizándose el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud.

REFERENCIAS PECUNIARIAS PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO: en orden a los razonamientos expuestos, visto el daño causado al accionante, el cual es considerado como irreversible, esto es, que no podrá volver al estado en que se encontraba antes de la ocurrencia del accidente de trabajo, esta juzgadora estima prudencialmente a favor del demandante, basado en el padecimiento del daño físico, psicológico y orgánico productos del trabajo, por concepto de Daño Moral la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00,) monto que se acuerda, ajustándolo a la fecha de publicación del presente fallo.

Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes mencionado y tomando en consideración la escala de sufrimiento y en virtud que el accionante sufrió por el accidente de trabajo una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE DEL 33% en virtud que no puede continuar desempeñando sus funciones para la empresa ni ejercer ninguna otra función para los cuales era apto; inclusive en su vida cotidiana. Ahora bien, tomando en consideración que la empresa no presto auxilio médico al trabajador de manera inmediata ni sufrago los gastos de la intervención quirúrgica, ni sufrago los gastos de prótesis ocular y en virtud que el actor el día del accidente acudió a un centro de asistencia de salud publica, tomando también en consideración el capital social de la demanda y las consecuencias jurídicas de la incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar del tercero llamado a la causa, así como tampoco promovió ningún tipo de probanzas ni dio contestación a la demanda; elementos que analizados y al adminicularlos las pruebas cursantes a los autos, son razones suficientes por la cual ésta juzgadora estima el daño moral en la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00). Y así se decide.

(…omissis…)

En lo relativo a la RESPONSABILIDAD OBJETIVA que reclama el accionante en su escrito libelar de conformidad con el artículo 573 y 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el artículo 80 numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En tal sentido es necesario recordar lo que nos dice la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL en sentencia Nº 305 de fecha 28/05/2002 (caso J.F.T.Y. contra HILADOS FLEXILÓN S.A.) Magistrado ponente OMAR ALFREDO MORA DÍAZ

(…omissis…)

Coligiéndose de los razonamientos jurisprudenciales antes mencionados que al subsumirlas al caso bajo estudio, esta sentenciadora atisba que emerge del acervo probatorio probanzas suficientes que demuestran que el ciudadano J.A.R.G., titular de la cedula de identidad Nº V- 19.185.781, se encontraba afiliado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa INVERSIONES SULBAR C.A., Nº Patronal P16107645 con fecha de ingreso 15/06/2007; razón por la cual al estar inscrito el trabajador para el momento del accidente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en virtud que el accidente fue reportado ante el Instituto antes mencionado se aplica la normativa especial de la materia, es por ello que éste Tribunal declara IMPROCEDENTE EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA reclamado por el demandante en su escrito libelar. Y así se decide.

(…omissis…)

En cuanto a lo reclamado por el demandante relativo a la indemnización por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo derivando en responsabilidad subjetiva.

(…omissis…)

Que toda empresa, establecimientos, explotación o faena debe diseñar una política y elaborar e implementar un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, especifico y adecuado a sus procesos el cual debe ser presentado para su aprobación ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, sin perjuicio de las responsabilidades del empleador o empleadora prevista en la Ley.

(…omissis…)

De lo anterior, esta sentenciadora considera que la empresa accionada no tomo en consideración el carácter tuitivo de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia, y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, inobservancia que origina la procedencia de la indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo

(…omissis…)

Desprendiéndose tanto de la norma como del razonamiento jurisprudencial que toda empresa debe tener la constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial en acatamiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) y aplicable el régimen de responsabilidad subjetiva y al subsumirlo al caso de marras se evidencia que la empresa accionada no notifico de los riesgos al demandante, el desconocimiento de las medidas de prevención, la falta de formación e información, la inexistencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo, la falta de supervisión a los trabajadores, toda vez que ejercían sus funciones en horas nocturnas y no proveía de una caja fuerte u otro mecanismo para la guarda y custodia del dinero de la empresa, a si como tampoco tenían vigilancia en horas nocturnas, razón por la cual ésta juzgadora estima que del acervo probatorio se evidencia que la accionada no dio cumplimiento a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo derivando en responsabilidad subjetiva, de conformidad con el artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, numeral 4, en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 36.887,40). Y así se decide.

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

“Por las razones expuestas en la motiva, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente Con Lugar la acción interpuesta por el ciudadano JOSÈ ALÌ RODRIGUEZ GARCÌA contra INVERSIONES SULBAR C.A., y el Tercero llamado a la causa sucesión BRANDINO CREMI (F. 23 al 27 de la pieza 3); publicándose el texto íntegro del fallo emitido, en fecha 17/11/2010 (F.28 al 90 de la pieza 3). No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes recurrentes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 22/02/2011.

La representación judicial de la parte demandante-recurrente, abogada C.J.O., expuso:

 El motivo por el cual se recurre de la sentencia proferida por el tribunal a-quo, es en virtud al haber condenado a pagar por daño moral por cuanto insistimos particularmente, de que queda a criterio del juez estimar la cuantía por el daño moral, no es menos cierto, que debe tomar en cuenta el grado el culpabilidad como lo sería la culpa del patrono, en el sentido de que no hubo ningún cumplimiento de las disposiciones que establece par proteger la salud e higiene del daño causado indudablemente que su representando tiene una carga económica tal como fue probada de las documentales.

 Porque al quedar impedido, que si bien es cierto, que tiene una incapacidad total y permanente se trata de un órgano vital que le impide a él ejercer cualquier función que simplemente no tiene la falibilidad para conseguir trabajo ni desempeñar ninguna labor por cuanto se ha disminuido su capacidad, nadie quiere darle empleo a una persona que tenga una discapacidad de este tipo, porque indudablemente sería un riesgo para la persona que lo contrate y pudiera existir otro accidente laboral, por cuanto no tienen la capacidad para desempeñar ni siquiera otro empleo, eso esta reflejado en las pruebas de los documentos públicos administrativos que dejo constancia del daño que se le ha causado, con una nostalgia que le impide totalmente desempeñarse y desenvolverse, aunado a ello debe considerarse que la empresa nunca le prestó ayuda para obtener él una de las operaciones que fueron a su propio costo y tampoco le dieron una seguridad en el trabajo, sino que prácticamente tirado en el suelo, tenía en su poder grande suma de dinero que esta probado en el expediente a altas horas de la noche, en el horario que se desempeñaba, indudablemente que era una carnada para que esto ocurriera, en cualquier otro momento, estas condiciones deben ser consideradas por cuanto su representado no puede seguir trabajando, no es fácil conseguir un trabajo en el que se pueda desempeñar.

 Que su capacidad económica se encuentra totalmente disminuida donde la suma que pudiera obtener que fuera digna y acorde que quiere para levantarse con sus propios medios, que sería solamente con un trabajo informal con algo que pudiera sostenerse, considero que la suma estimada podría ser valorada en una mayor cuantía, considerando la carga económica que la empresa nunca le presto el mínimo cuidado en un lugar que era de fácil acceso y nunca hubo de parte de la empresa ante el hecho causado decirle que aquí esta el dinero para la operación y puedes rehacer su vida, no hubo de parte de la empresa el cumplimiento con las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y sencillamente su representado quedo en una condición muy triste y por lo tanto solicito que sea revisado lo concerniente al daño moral.

 En otro orden de ideas ciudadano Juez, que si bien es cierto, y por sentencias reiteradas que al estar inscrito en el Seguro Social le correspondería al Estado las indemnizaciones, considera que en la sentencia debe establecerse las obligación por parte el patrono de dar las documentales que exige el Seguro Social para que prospere esas indemnizaciones por que más de una vez establecen que le ocurrida en otras causas que establecen en un acta que van a cumplir con el Seguro Social y después no se llevan los recaudos los cuales deben ser llevados por el patrono y esto no hace prosperar el pago de ninguna indemnización y por lo tanto considera que debe ser haber una forma de garantizar y obligar a las personas que queden obligados a llevar los recaudos por ante el Instituto de los Seguros Sociales.

Por su parte, la apoderada judicial de la parte demandada-recurrente, abogada R.M.C., explanó:

En primer lugar están inconforme con la sentencia proferida por la Juez de Juicio de este Circuito Judicial por las siguientes consideraciones:

Que han sostenido que la responsabilidad objetiva para que proceda tiene que haber por parte del empleador que se haya causado el daño dentro del sitio del trabajo, en eso están de acuerdo y no han negado que se produjo unos hechos dentro e la Bomba Papa Salomón que trajeron como consecuencia que se lanzase la posible causa que llevaron a que este ciudadano perdiera un ojo.

Desde el punto de vista humano son lógicamente contesten que una persona con la perdida de un ojo produce consecuencias irremediables para la vida de este señor; sin embargo es su responsabilidad hacer las aseveraciones que legalmente les corresponden y nada tiene que ver con la parte humana sino con la parte de la responsabilidad que la Ley otorga o no a un empleador por determinados hechos.

Hecho esta aclaratoria ciudadano Juez, han alegado un eximente de responsabilidad objetiva para la empresa SULBAR, el cual señala que el hecho fue cometido por un tercero (3ero) que todo lo que sucedió se corresponde con la llegada de unos delincuentes que cometen un delito al atracar a sus empleados entre los cuales se encontraba este señor.

También han alegado que no existe nexo causal entre el hecho propio realizado por un tercero (3ero) y la consecuencia que ello se produjo por parte de su empleador, es decir, que por el hecho a que su empleador se le analice como incumplidor de ciertas normas de seguridad en el trabajo, no significa que sea responsable de que se cometa un delito por parte de otra persona dentro del sitio de trabajo, siendo ello así, considera que la sentencia fue incongruente porque consigue en primer lugar que la juez admite que el daño fue ocasionado por la empresa sino por un tercero más sin embargo dice que son responsables sin ningún tipo de motivación del pago de estas indemnizaciones contenidas en el articulo 560 de la Ley.

Posteriormente cuando concluye el discurso después de hacer la transcripción de una gran cantidad de sentencias que le sirven a ella de base para llegar a su conclusión, inmotivadamente y de manera incongruente dice que son responsables de la responsabilidad objetiva contenida en la Ley del Trabajo, pero como el trabajador estaba inscrito en el Seguro Social es improcedente la responsabilidad objetiva, esto nos hace quedar en estado indefensión porque no saben si la juez les esta inculcando la responsabilidad objetiva o no, queremos que aclare la incongruencia y tome en consideración sus alegatos que no fueron analizados y solamente se dice que la empresa no causo el daño, es decir la juez admite que se produce por el hecho de un tercero pero no a.l.h.p.l. cuales no toma esa eximente que esta en la ley y debió ser analizado.

En cuanto a la responsabilidad subjetiva, igualmente han hecho llegar a la juez de juicio la inexistencia del nexo causal que también es un requisito concurrente para que prospere las indemnizaciones devenidas de la responsabilidad objetivas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y que además el daño fue causado por un tercero que los exime de esa responsabilidad, y que analizado el nexo causal entre la comisión de un delito y la responsabilidad que tiene el empleador con respecto a sus trabajadores, no esta involucrada la empresa, no fue el empleador que le pidió a unas terceras personas vengan a atracar a un trabajador, vengan a matarlo, a herir a un trabajador. simplemente se cometió un hecho delictivo que trajo como consecuencia esta situación por que no son responsables del hecho.

Que paso, la Juez solamente analizó únicamente y exclusivamente la responsabilidad sobre la base del cumplimiento o no de normas de seguridad del trabajo, es que a caso por el hecho que se le notifique a un trabajador de los riesgos se iba a impedir la comisión de un delito y haciendo seguimiento a la seguridad en el trabajo no tiene que ver con un robo llamado atraco a mano armada se iba a impedir la comisión de ese delito, no es como lo dice la Dra., que los tiraron así no Dr., es que todos los de nuestra ciudad y el Juez no puede apartarse del entorno, ni de la realidad que los ciudadanos vivimos, todos estamos expuestos al gran caudal delictivo, es por lo que pedimos que analizada esta situación para que les indique si existe o no un eximente de responsabilidad por parte de la empresa SULBAR, quien al no cumplir normas de seguridad en el trabajo no la conlleva dentro de los que significa el nexo causal para declararla responsable de un robo que se produjo en sus instalaciones y así pedimos sea declarado. De tal manera que la Juez, no analizó la eximente, ni las pruebas de la empresa, ni el nexo causal que son los tres elementos que se deben tomar en consideración que propusieron en los cuales no se les dio respuesta, en la cual entro a.e.i. de normas de seguridad del trabajo.

Que en el supuesto negado que considere que hubo responsabilidad de la empresa y que existe nexo causal y por lo tanto deben pagarle las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debió la juez tomar en cuenta el hecho delictivo de un tercero y no por Inversiones Sulbar, nada de esto fue tomado en consideración al momento de establecer la sanción severa en su máxima expresión aplico la Juez en el cual no están de acuerdo con la misma.

En cuanto al daño moral procede únicamente y exclusivamente cuando se demuestra la condición de un hecho ilícito nada de esto fue analizado, igualmente corre la misma suerte el análisis de la responsabilidad objetiva y subjetiva se obvió por completo la motivación de la sentencia a los que es el hecho ilícito, nexo causal y que todo se produjo con la actuación de una persona que es un tercero ajeno a la empresa y al trabajador.

En quantum del daño moral le indicamos que la juez toma en cuenta la f.d.v. para probar la carga familiar la fue atacada por ellos y en virtud que la parte no insiste en la misma, la juez la toma para demostrar carga familiar y asimismo toma en consideración las partidas de nacimientos en la cual no demuestra nada, que tenga a su cargo los hijos, ni de sus padres, ni de la concubina, y de la esposa que tiene, es por lo que alegan que esa motivación que tomo la juez para ello, no es suficiente para demostrar carga familiar.

Por otra parte, la juez toma en consideración para pagar un daño moral el hecho que la empresa tiene un capital suficiente en el cual lo invitamos a que revise cual es el capital de Inversiones Sulbar.

En cuanto a lo manifestado por la Dra. J.O., ratifica lo que viene diciendo, que no es verdad que la empresa no le presto ayuda, la misma juez admite que hay unas facturas de pago de medicinas, que tampoco hayan tirado a la delincuencia a sus trabajadores simplemente fue un caso que ocurrió que le puede ocurrir a cualquier ciudadano, en su casa o negocio o en cualquier parte porque estamos expuestos a la delincuencia.

No se tomó en cuenta el grado de responsabilidad que tiene la empresa tomando en consideración que fue un delito que se cometió y no fue alguien que invito la empresa al sitio de trabajo y como consecuencia de eso se haya llevado a cabo los hechos que sucedieron. Tampoco el trabajador era un vigilante para decir, que estaba en intima conexión entre el atraco y su prestación de servicio, porque el era un bombero que atendía al publico y con atención a un atraco mal llamado mano armada se produce el impase en la vida de este señor, más no es responsabilidad del empleador.

Tampoco es verdad que se niegan a darle al señor cualquier documentación para llevar al seguro social incluso la juez, ordena una prueba para determinar su grado de discapacidad y tomar su decisión sin embargo fueron colaboradores y le entregaron todos los recaudos que eran necesarios para que el seguro social le aportara a la juez el grado de discapacidad y en caso de que ocurra nuevamente no tienen ninguna objeción aunque ya están en el seguro social. Por todo lo dicho es que solicitan que sea declarada Sin Lugar la demanda interpuesta por el hoy actor.

Por su parte, la apoderada judicial del Tercero Llamado a la causa-recurrente, abogada R.M.S.d.C., explanó:

• En representación del tercero en esta causa rechaza completamente la responsabilidad que recae sobre estos hechos, ya que se trata de un robo que se cometió y como tercero no tienen ninguna responsabilidad que los atañe porque el demandado directo lo ha dicho como tal la causa lo que puede haber sucedido en ese momento. Que están conscientes de la inseguridad y hoy en día los Cremi están allí trabajando exponiéndose y nadie se quiere exponer a la delincuencia y nadie quiere que le suceda algo pero si sucede será ese el sitio.

• Igualmente se declare Sin Lugar la presente demanda por lo ya acontecido y exima de responsabilidad a la Sucesión Cremi.

Asimismo, la apoderada judicial del accionante-recurrente, abogada C.J.O., explanó:

 Es lamentable que la parte patronal niegue que existía un accidente laboral y cual es la realidad por que esta probado suficientemente en los autos y es un hecho lamentable y solamente hay que ponerse en la posición de su cliente.

 Que su cliente no demando inmediatamente teniendo la orden de discapacidad por que cuando tuvo conversaciones con la contraparte le dijeron que iba hacer indemnizado que no se preocupara y extrañamente después de la demanda y de esperar mucho tiempo, que lo iban a indemnizar porque sabían que era culpa de ellos y que era un accidente laboral y tenían que cumplir; se trata que fue dañada la vida de una persona y no solamente eso si no ciudadano juez que el hermano de él murió en ese accidente, que son una familia pobre y que no tienen capacidad económica se trata de un daño que no le permite a él y no puede decirse que no hay responsabilidad y alegando un hecho de un tercero si se sabe que fue un accidente labora y existe un expediente administrativo que fue considerado como un documento público el cual no fue atacado en vía administrativa.

 Como dice INSAPSEL que hay un accidente laboral, que hay culpa del patrono porque no le brindó seguridad, ni curso, ni le notificó de los riesgos. Por que cuando fueron los funcionarios de INSPSASEL hay constancia de que ellos manejaban grandes cantidades de dinero, entonces no era una carnada, porque no se le brindo seguridad ni había un vigilante que les prestara seguridad.

 Que no existe el nexo causal dicen ellos, pero no es cierto, porque hubo un accidente laboral el cual ellos tienen que asumir las responsabilidades, no le prestaron ninguna asistencia, ni cumplieron con las normas de seguridad; y el trabajador actualmente esta en un riesgo especial, es el patrono quien hace ese riesgo porque como van a trabajar de 3 o 4 de la mañana con grandes cantidades de dinero indudablemente que era una carnada.

 Que su representado tiene una familia, tiene la incapacidad para que una empresa lo vuelva a contratar con una discapacidad, para que vuelva a tener otro accidente laboral, es por lo que se pide, que sea revisado los montos y se declare Con Lugar la demanda por cuanto lo peticionado es conforme a la Ley y ajustado a derecho y a la justicia.

De igual forma, la apoderada judicial de la parte demandada-recurrente, abogada R.M.C., explanó:

 Que le pide al juez y a la abogada que su función de abogado igualmente le afecta de manera humano por eso hizo la salvedad antes de empezar su defensa legal, porque indudablemente que la parte humana, porque Ud., es un ser humano antes de ser abogado y antes de ser juez, entonces tenía que aclarar que comprende desde el punto de vista humano por lo que esta pasando el señor, pero de allí que deje de defender con los argumentos que la misma Ley concede a su representada no lo puede dejar de hacer, que no iteraron a ningún trabajador como carnada como lo dice la Dra., esto es un insulto a la defensa de su representada porque viene diciendo desde la contestación de la demanda que eso paso, y lo que alegan es que no son responsables que eso haya sucedido y que la responsabilidad es de la seguridad de los ciudadanos es una función de estado y no es justo que una persona haya pasado por esto, pero no pueden dejar de decir, que tampoco es justo que el empresario que en ese momento se encontraba arrendado una Bomba sea culpable de que una persona haya decidido delinquir dentro de su negocio y en ningún momento desconocen que este señor pasó por un momento traumático.

• Pero la pregunta es que hizo Inversiones Sulbar para que lo fueran a atracar? Es verosímil la declaración de parte? Es cierto lo que se ha dicho en la sala de audiencia? Es responsable un empresario que este laborando que lo vayan a atracar? Existe ese nexo causal entre el daño causado con ocasión del trabajo y quién lo perpetró un tercero?, son estas las preguntas que deberá dilucidar en su sentencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 22/02/2011, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por los partes apelantes a los fines de fundamentar sus apelaciones, se deduce sus disconformidades con los análisis realizados por la sentenciadora a quo, deduciéndose como puntos controvertidos los siguientes:

Determinar si la Juez de Juicio actuó o no conforme a derecho al declarar de conformidad con lo esgrimido por la profesional del derecho C.J.O., en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandante-recurrente, ciudadano J.A.R.G.:

• El daño moral.

Asimismo establecer si la Juez de Juicio actuó o no conforme a derecho al declarar en cuanto a lo alegado por la abogada R.M.C., actuando como representante judicial de la parte demandada-recurrente, Inversiones Sulbar:

• Incongruencia en cuanto a que la responsabilidad objetiva no procede para la parte patronal pero procede para el Seguro Social.

• La responsabilidad subjetiva

• El daño moral.

Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quién corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de la causa. Así se valora.

CARGA DE LA PRUEBA

En relación a la distribución de la carga probatoria, ambas partes están llamadas a probar, por cuanto el actor debe probar los hechos que fundamentan su pretensión y la demandada aquellos hechos que sustentan su excepción, o lo que es igual las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Al respecto en fallo de fecha 15/05/2000, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la inversión de la carga probatoria, lo siguiente:

…corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado…

. (Fin de la cita).

Igualmente la referida Sala ha reseñado respecto a la responsabilidad objetiva, en sentencia de fecha 17/05/2000, lo siguiente:

…De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…

. (Fin de la cita).

En este sentido, quien sentencia, haciendo suyos los criterios anteriormente expresados, considera que el actor debe probar la veracidad de sus dichos, a los fines de la procedencia de solicitud, es decir, el actor debe probar el hecho ilícito que produjo el daño (daño, culpa y nexo causal) y la demandada que cumplió los deberes de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo.

Con base a lo anterior, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, respecto a la indemnización por daño moral, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador, independientemente de la culpa del patrono, ya que el resto de los puntos controvertidos versan sobre puntos meramente de derecho. Así se resuelve.

Establecido esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por ambas partes en el litigio.

APRECIACIÓN PROBATORIA

Determinado esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por las partes en litigio y que fueron admitidas por la Juez de Juicio, según auto de admisión de pruebas de fecha 17/02/2010 (F.5 al 11 de la pieza 2).

PARTE DEMANDANTE

Documentales

• Anexada con la letra A, Invoca a su favor el merito favorable y valor probatorio de la copia certificada de documento público original emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Portuguesa, Yaracuy República Bolivariana de Venezuela Ministerio del Trabajo (F. 201 de la pieza 1).

• Anexos B, B1 y B2, Invoca a su favor el merito favorable y valor probatorio de la copia certificada del expediente Nº POR-35-IN-07-0514, y del Acta de declaración testimonial, documentos públicos llevados por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Portuguesa, Yaracuy República Bolivariana de Venezuela Ministerio del Trabajo (F. 202 al 237de la pieza 1).

• Anexo C, Invoca a su favor el merito favorable y valor probatorio de la copia certificada de el expediente Nº POR-35-IN-07-0375, documentos públicos llevados por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Portuguesa, Yaracuy República Bolivariana de Venezuela Ministerio del Trabajo (F. 238 al 293 de la pieza 1).

• Anexos D, D1, D2, D3, D4 y D5, copia certificada de documentos públicos, acta de matrimonio y de partidas de Nacimiento (F. 294 al 299 de la pieza 1).

• Anexo E, título de bachiller en original (F. 300 de la pieza 1).

• Anexos F, F1, F2, F3 y F4, c.d.f.d.v. emanados del Registro Civil del Municipio Guanare estado Portuguesa (F. 301 al 30 de la pieza 1).

• Anexos G, G1 y G2, constancia de residencia de buena conducta y de inactividad laboral (F. 306 al 308 de la pieza 1)

Con referencia a las pruebas antes descritas, ésta superioridad, siendo que la misma fue valorada por la Juez de Juicio, conforme a derecho y por cuanto comparte la apreciación otorgada; ratifica el valor probatorio conferido por el a quo. Así se señala.

Testimoniales

 Meiveck González

 Yapgeny A.M.M.

 J.N. Gàmez

 D.N.R.

Deponentes que no comparecieron a rendir sus respectivas declaraciones ante la jueza de juicio en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, razón por la cual este sentenciador, no tiene materia sobre la cual pronunciarse en relación a esta probanza.

Prueba de Informes

 Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Portuguesa, Yaracuy.

Medio probatorio que fue admitido según auto de fecha 17/02/2010 (f. 05 al 11 de la pieza 2), que al revisar este sentenciador, las actas procesales evidencia que no constan sus resultas en el respectivo expediente, razón por la cual este juzgador no tienen material probatorio sobre el cual pronunciarse.

 Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Guanare estado Portuguesa.

Medio probatorio que fue admitido según auto de fecha 17/02/2010 (f. 05 al 11 segunda pieza), que al proceder a revisar las actas procesales este operador de justicia, observa que cursa sus resultas, (F. 48 al 50 de la pieza 2), y por cuanto la misma fue valorada por la Juez de Juicio, conforme a derecho y por cuanto comparte la apreciación otorgada; ratifica el valor probatorio conferido por el a quo. Así se señala

 A la División de Investigaciones de la Dirección General de Policía, Comandancia General de Policía Guanare estado Portuguesa.

 Al C.C. de la Urbanización J.P.I. Guanare Estado Portuguesa.

 A la Unidad Educativa Centro de Asistencia Técnica de Guanare Estado Portuguesa, y a la Zona Educativa del estado Portuguesa, sede Guanare.

Probanzas que este juzgador evidencia que fueron admitidos según auto de fecha 17/02/2010 (f. 05 al 11 de la pieza 2), que al revisar las actas procesales observa que no constan sus resultas en el respectivo expediente, razón por la cual no tienen material probatorio sobre el cual pronunciarse.

 Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

 Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa y al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare

Con relación a estos medios probatorios que fueron admitidos según auto de fecha 17/02/2010 (f. 05 al 11 segunda pieza), que al proceder a revisar las actas procesales este operador de justicia, observa que cursa sus resultas, (F. 46, 90, 91 y folio 110 de la pieza 2). por cuanto la misma fue valorada por la Juez de Juicio, conforme a derecho y por cuanto comparte la apreciación otorgada; ratifica el valor probatorio conferido por el a quo, como demostrativo que la empresa Inversiones Sulbar C.A., se encuentra registrada bajo el Nº 9, tomo 48-A del 01/12/1998, representada por el ciudadano A.E.S.P., así como que sus accionistas son los ciudadanos A.E.S.P., y Betilde Coromoto Barreto de Sulbaran, que asimismo en la ultima Acta de Asamblea General Extraordinaria de la empresa Inversiones Sulbar, C.A., de fecha 08/02/2004, se observa el incremento de las acciones de ambos socios, pero no tratándose de un aumento de Capital de Empresa. Así se señala

Experticia

Probanza que fue inadmitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de la Circunscripción judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare por ser inoficiosa en fecha 17/02/2010, y en consecuencia este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide

Parte Demandada Inversiones Sulbar C.A.

Documentales:

 Marcada con la letra “A”, cuenta individual emanada de la página www.ivss.gov.ve (F. 315 de la pieza 1).

Medio probatorio que este sentenciador ratifica el valor probatorio conferido por la Jueza a quo, en lo relativo que el accionante J.A.R.G., esta inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se señala

 Marcada con la letra “B”, publicaciones de la prensa (F. 317 al 324 de la pieza 1).

Documental que al ser impugnada por la parte contraria, en la audiencia oral y pública celebrada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, este sentenciador la desecha del presente procedimiento. Así se señala

 Marcada con la letra “C”, factura emanada de la empresa FARMACIA FARMA ASISTENCIA C.A. (F. 325 y 326 de la pieza 1).

Con relación a esta probanza, este juzgador confiere valor probatorio como demostrativos que la empresa demandada INVERSIONES SULBAR C.A., pago por medicamentos el monto allí indicado. Así se señala

 Marcada con la letra “D”, copia de la declaración del accidente hecha por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (F. 327 de la pieza 1).

 Marcada con la letra “E”, reposos médicos presentados por el ciudadano J.A.R. (F. 329 y 330 de la pieza 1).

Con respecto a estas probanzas este sentenciador ratifica el valor probatorio conferido por la Jueza a quo, en lo relativo que el accionante J.A.R.G., hizo la declaración del accidente ante el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, División represtaciones Financieras, Dpto. de Prestaciones a Largo Plazo, en fecha 20/07/2007; así como de los reposo médicos de fechas 23/08/2007 y 21/09/2007. Así se señala

Pruebas de Informe

 Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Guanare estado Portuguesa

Medio probatorio que este sentenciador ratifica el valor probatorio conferido precedentemente a la prueba de la parte demandante.

En cuanto a lo solicitado por la representación judicial de la parte actora a que sea admitida escrito de publicación por Internet contentiva de una sentencia de materia penal, que coloca a la vista del Tribunal y solicita prueba de informe a los fines de oficiar al Tribunal Penal de Control con el objeto de requerir información de como ocurrieron los hechos.

Este Tribunal ratifica lo indicado por el Tribunal a-quo, en que no es la oportunidad procesal para la promoción de pruebas, tal como lo establece en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud del principio de preclusividad de los actos procesales, en consecuencia, es improcedente tal pedimento. Y así se decide.

Declaración de Partes

Se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, , que la Juez, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte del accionante ciudadano JOSÈ A.R.G., con relación a lo hechos acaecidos en la presente causa.

Declaración que este sentenciador da valor probatorio solo en lo referente a la manifestación del voluntad de haber hecho la declaración del accidente porque cuanto fue concatenada a con el procediendo de investigación del accidente sufrido. Así se resuelve.

Prueba de Informe de Oficio

• Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) del estado Portuguesa a los fines de la practicar la evaluación de incapacidad residual para solicitud asignación de pensiones con el respectivo grado o porcentaje de discapacidad.

Probanzas que este juzgador al revisar las actas procesales observa que no constan sus resultas en el respectivo expediente (F. 13 de la pieza 3), del cual se desprende su valoración enviada por la comisión evaluadora de incapacidad e invalidez de Barquisimeto Estado Lara, la evaluación de incapacidad residual Nº 2345 de fecha 07/09/2010 del ciudadano J.A.R.G., titular de la cedula de identidad Nº 19.185.781, fue aprobada con el porcentaje de la perdida de la incapacidad para el trabajo del TREINTA Y TRES POR CIENTO laboral. Así se señala.

De la valoración de las probanzas precedentemente promovidas por ambas partes, esta superioridad pasa a pronunciarse bajo las siguientes:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada entrar a conocer el primer punto controvertido explanado por la representación judicial de la parte demandada- recurrente, referente a determinar si la Juez de Juicio actuó o no conforme a derecho al declarar: La Incongruencia en cuanto a que la responsabilidad objetiva contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, pero en virtud que el Trabajador esta inscrito en el Seguro Social es improcedente la responsabilidad objetiva.

Ante tal circunstancia, este Tribunal considera que es de supra importancia para quien decide apuntar que, la Ley Orgánica del Trabajo, consagra en su artículo 560 lo siguiente:

Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices

. (Fin de la cita).

De esta norma, emerge la responsabilidad objetiva que se sustenta en la Teoría del Riesgo Profesional, que es asumida por la Sala de Casación desde el año 2000, en el sonado caso Hilados Flexilon, en el cual se a.l.p.d. daño moral en aquellos casos de que el patrono tenga responsabilidad objetiva. La teoría del Riesgo Profesional o Responsabilidad Objetiva, consiste en:

…consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo

. (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

. (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.).

Es importante destacar que la teoría del riesgo profesional, se basa en palabras del insigne laboralista el maestro Mario de la Cueva que señala:

El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquél en cuyo provecho realizaba el trabajo. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. (...) La justicia y la equidad exigen que el empresario, creador del riesgo y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones (...).

Saleilles es el autor que, con mas entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) (...) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al artículo 1.384 del Código de Napoleón:

‘Art. 1384: Se es responsable, no solamente del daño causado por hecho propio, sino, también, del causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado’.

Así pues, (...) el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria, ha creado el riesgo.

La tesis de Saleilles (…) fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del Riesgo Profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil

. (De La Cueva, Mario; Derecho Mexicano del Trabajo, Novena Edición, Tomo II, Editorial Porrua, S.A., México, 1969, pp. 46 y 50).

Para autores de la talla de G.C., sostienen que:

La Tesis de Saleilles, muy semejante a la de Josserand, surge sobre la base del contenido de los artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés conocida con el nombre de teoría objetiva. Parte del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por aquel que se beneficia, abstracción hecha de toda idea de culpa. ‘La responsabilidad deja de tener su fundamento en la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente, el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo.

(...) La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa.

(...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295).

De los criterios doctrinarios plasmados en el presente fallo, se evidencia que la piedra angular de la teoría del riesgo profesional, es que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Es por ello, que la Sala de Casación Social de nuestro m.T.d.J., ha establecido lo siguiente:

De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; es por ello que esta Sala de Casación Social, debe señalar el criterio expuesto por el Magistrado Dr. R.P.B., quien en voto salvado a la decisión dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 14 de marzo de 1990, con relación a la procedencia del daño moral alegado por un trabajador accidentado.

(Omisis)

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

Desprendiéndose de los razonamientos jurisprudenciales precedentemente trascritos, que el empleador de una empresa ésta obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, en virtud que el accidente es para el patrono un riesgo profesional que se hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono pero siempre con el requisito de procedencia como es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal trae a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social que establece:

El estado por medio del Sistema de Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el campo de aplicación de esta Ley la protección adecuada frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en la misma

. (Fin de la cita).

De la norma antes trascrita, se colige que es el estado a través del Sistema de Seguridad Social el que garantiza a las personas el campo de aplicación de esta Ley. En tal sentido al subsumir tanto los racionamientos jurisprudenciales y el precepto con antelación trascritos, al caso de marras este sentenciador evidencia que al accionante J.A.R.G., le asisten las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo referente a la responsabilidad objetiva del patrono, no obstante es menester dejar establecido que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), es a quien le corresponde pagar dicha indemnización, ya que el patrono se subroga en el Sistema de Seguridad Social y por cuanto acompañó marcada con la letra A, la cuenta individual del Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, que estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio (F. 315 de la pieza 1), es por ello, que le corresponde es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pagar las indemnizaciones, por cuanto el trabajador accionante cotizaba el mismo. Así se establece.

En relación al punto controvertido referente a la responsabilidad subjetiva del patrono, (artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo), obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

El actor reclama la indemnización correspondiente, en virtud de la responsabilidad subjetiva del patrono, que alegan existir en la producción del accidente de trabajo; en razón de ello, se hace preciso acotar que dicha responsabilidad precisa que el trabajador alegue y demuestre, el daño, la culpa y la relación de causalidad en la ocurrencia del infortunio profesional productora de la incapacidad del laborante, es decir, tiene que probar y es obligación procesal en la presente causa para el ciudadano JOSÈ A.R.G., la conducta intencional del patrono o que por inobservancia, negligencia o imprudencia a sabiendas de que corre peligro su salud física y mental en el desempeño de sus labores, hizo caso omiso de ello y por tanto, se produjo el daño. Así se dispone.

De autos se observan llenos los extremos legales que permitan establecer la responsabilidad la subjetiva por parte del patrono, pues, el actor tenía la carga procesal de demostrar el accidente de trabajo que sufrió y la relación de causalidad entre dicho accidente y el trabajo prestado, vale decir, correspondía al trabajador reclamante traer a los autos todas las pruebas para demostrar que el infortunio acaecido se haya dado o producido con ocasión a la labor que desempeñaba dentro de la empresa demandada; lo cual cumplió a través del expediente administrativo llevado por ante el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) DIRECIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ESTADOS PORTUGUESA-BARINAS Y COJEDES (F.202 al 298 de la pieza 1 y desde los folios 203 al 232 de la pieza 2). Ahora bien, este operador de justicia considera que aunado al hecho que el trabajador laboraba en una estación de servicio (bomba de gasolina), que por su naturaleza manipulaba dinero por la venta de la gasolina, y por la ubicación (estación de servicio), sucedió un hecho en la cual unos delincuentes cometen un delito (atraco), asimismo ocurrió enfrentamiento donde la parte más afectada son los trabajadores, en el cual uno pierde la vida y el otro tiene secuelas en su organismo, este Tribunal considera que si una empresa que presenta ciertos situaciones riesgosas, el patrono automáticamente es responsable por el peligro que corren las personas bajo su cargo; que en el presente caso sea un tercero (delincuente) el que haya cometido el accidente al trabajador (por el delito de atraco), a sabiendas el empleador de los riegos que corren los trabajadores por no tener las medidas de seguridad suficiente en dicho negocio, y ante la inobservancia, negligencia o imprudencia, al tener un negocio abierto de noche, en el lugar donde esta ubicado, sin tener un servicio adecuado de seguridad, aunado al hecho de lo manifestado por la representación judicial de la parte demandada que la delincuencia este desbordada en el País, sin tener las condiciones mínimas de seguridad y por el manejo de dinero de los trabajadores y por estar ubicado la estación de servicio en una zona donde no hay vigilancia alguna, es por lo que al denotarse el peligro, existe un nexo causal porque ante tales circunstancia provoca al llamado de ese tercero que vengan a la empresa a interrumpir la jornada de los trabajadores, no quiere decir que los haya llamado, sino que ante la existencia de las medidas de seguridad los terceros tendrían más precaución, es por lo que el patrono es responsable por no bríndales las condiciones mínimas de seguridad a sus trabajadores, y al asumir la empresa demandada una conducta intencional e imprudente que se deduce en la existencia de culpa de la parte patronal en la materialización del daño, por incumplir con las normativas de Seguridad y Salud en el Trabajo.

En este particular, también debemos señalar que ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que frente a una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, el patrono responde objetiva o subjetivamente. La responsabilidad subjetiva es la que procede conforme al derecho común y a la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual señala una responsabilidad del patrono que a sabiendas de que existía una condición insegura, no la corrigió oportunamente y consecuencia de ello, se produjo el accidente de trabajo. Así se determina.

Con relación a la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (L.O.P.C.Y.M.A.T.), obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

En la causa que nos ocupa, considera este Juzgador que la misma es procedente, toda vez que consta del análisis de la causa y de las pruebas aportadas, que el patrono no cumplió con su deber de garantizar a su trabajador las condiciones de seguridad necesarias; evidenciándose que está configurado el hecho ilícito, condición sine qua non para que el patrono sea condenado por responsabilidad subjetiva; entendiéndose doctrinaria y jurisprudencialmente que en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho, al haberse comprobado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la indemnización reclamada con fundamento en dicha Ley especial, en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por accidente de trabajo y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil Carbones Del Guasare, S.A., es por ello que este sentenciador considera que la jueza a-quo actúo conforme a derecho al condenar dicho concepto en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÌVARES CON CUARENTA CÈNTIMOS (Bs. 36.887,40). Así se decide.

En referencia al punto controvertido de la indemnización por daño moral alegado por la parte demandada y siendo este el único punto controvertido de la parte accionante que sea estimada en una mayor cuantía.

En este orden de ideas, tenemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral; sin embargo, es referencia obligada acotar, la emblemática decisión que con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, ha establecido la Sala de Casación Social en sentencia Nro.- 144, de fecha 07/03/2002, caso José Yanez contra Hilados Flexilon, S.A:

“… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez." (Fin de la cita).

En mérito de las anteriores consideraciones, resulta oportuno citar a tenor de la procedencia del daño moral demandado, lo establecido por la Sala en decisión de fecha 17/05/2000:

“... el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

... la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

... la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián...

De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara”. (Fin de la cita. Negrillas y subrayado del Tribunal).

En este sentido, observa éste juzgador que de acuerdo al criterio pacíficamente sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a reclamación por concepto de daño moral según sentencia Nro.- 1246, de fecha 29/09/2005, el cual éste sentenciador también hace suyo a los fines de decidir el presente asunto, el daño moral tipificado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, debe ser condenado, no porque el patrono haya incurrido en culpa, si no en aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, la cual se traduce en la obligación del empleador de reparar el daño causado por la enfermedad o el accidente de trabajo padecido por el trabajador, prestando sus servicios a la empresa, es decir la indemnización del daño moral en materia de infortunio laboral, procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. Pero para ello, el Juez debe justificarlo a través de un proceso lógico que permita estimarlo en una cantidad determinada; quiere decir que, si bien el sentenciador debe plasmar en sentencia el proceso lógico que lo lleva a concluir la procedencia del daño moral y los elementos objetivos para cuantificarlo, no obstante de ello el quantum de tal concepto es de su soberana apreciación, es decir lo calcula a su libre arbitrio, razón por la cual éste tiene amplias facultades para establecerlo de modo equitativo y además racional (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1230, 0511 y 893 del 08/08/2006, 24/05/2005 y 05/08/2004 respectivamente). Así se estima.

Ahora, en cuanto al cálculo de dicho concepto, la Sala de Casación Social del nuestro m.t.d.j., Caso: C.J.S.P., contra la empresa PANAMCO DE VENEZUELA S.A., ha establecido:

Es decir, el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral.

En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para ‘obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia’ (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, ‘no es imposible; porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido’. (CSJ, SCC, 24-04-1998)

Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero ‘que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos’

. (Fin de la cita).

Aunado a lo anterior, para quien decide resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., en sentencia Nro.- 1.217, de fecha 27/09/2005, quien dispuso:

(…) la Sala observa que el trabajador ha perdido su capacidad visual de manera considerable, ya que su sentido de la vista se encuentra limitado a ver por un solo ojo, si bien es cierto o quedó demostrada la culpa del patrono, tampoco quedó probado que haya sido imprudencia de la víctima, en este caso del actor. Lo que si queda claro es el sufrimiento al que estuvo expuesto desde el punto de vista físico y las repercusiones psíquicas y económicas que tal hecho kle trajo como consecuencia, lo que afectará sin lugar a dudas su calidad de vida y lña de su familia (…)

. (Fin de la cita).

De los extractos jurisprudenciales antes citados y al resultar procedente el daño moral derivado del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante, todo de conformidad con la teoría del riesgo profesional y en el marco del régimen de responsabilidad objetiva atribuida a la parte demandada, debe valorar esta alzada:

 Que el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo, el cual le produjo una ANOFTALMO POST-TRAUMATICO EN OJO IZQUIERDO AMAUROSIS OI, que le originó una Incapacidad Residual, tal como se evidencia en la evaluación de Incapacidad Residual Nº 2345 de fecha 07/09/2010 del ciudadano JOSÈ A.R.G., titular de la cédula de identidad Nº 19.185.781 con un porcentaje de la pérdida de la incapacidad para el trabajo del TREINTA Y TRES POR CIENTO (F. 13 de la pieza 3).

 Que es una persona joven que para el momento en que ocurre el accidente laboral contaba con veintiocho (28) años de edad, por lo que la lesión causada le producirá consecuencias por el resto de su vida que vulnera su capacidad humana más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias.

 Que la señalada incapacidad limita al accionante para el trabajo que implique exigencia física, y aunado al hecho que estamos en presencia de un trabajador de bajos recursos económicos con un grado de instrucción educacional de Bachiller con el cual difícilmente pueda desempeñarse en labores para las cuales se encontraba apto.

 Además de ello, debe atenderse a las implicaciones de tipo psicológico, así como aunado al sentimiento de incapacidad para la realización de labores cotidianas y laborales para las cuales siempre estuvo facultado y de las que dependía su sustento; al dolor físico sufrido como consecuencia del accidente laboral y a las molestias provenientes, lo cual sin duda ha mermado su calidad de vida y la de su entorno familiar.

 De igual forma esta alzada debe tomar en cuenta que para condenar el daño moral la teoría del riesgo profesional y la culpa y aún cuando no este demostrado un hecho ilícito el patrono responde por que el trabajador dependía de él, por cuanto existe una acta de INSPSASEL en el cual quedo demostrado que ocurrió un accidente de trabajo el cual tiene pleno valor probatorio, aún y cuando determinó el grado de discapacidad señala que le originó una Incapacidad Residual, aunado al hecho que la parte patronal no se comporto como un buen pater familia a los fines de dar cumplimiento con sus obligaciones, vale decir, cubrir con todos los gastos médicos y ambulatorios del accionante por el daño sufrido, y al evidenciarse solamente un recibo de pago de gastos médicos, para cubrir las necesidades del trabajador en virtud del accidente sufrido, se observa que del análisis de lo elementos objetivos considerados para determinar la estimación de la indemnización por daño moral generan la convicción en esta alzada de la conformación de elementos de culpabilidad de la empresa que le obligan a estimar la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00) cantidad equitativa y justa para el pago del daño moral demandado por el actor, modificándose, de este modo, la condenatoria estipulada por la Juez de Juicio. Así se decide.

En cuanto a lo sugerido por la representación judicial que la parte demandada debe suministrar todos los recaudos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Social a los fines de tramitar el pago de las indemnizaciones de la responsabilidad objetiva del ciudadano JOSÈ A.R.G., los demandados están obligados a proveer de todos los documentos solicitados por dicho organismo, con la finalidad de dar cumplimiento a dicho concepto condenado en la presente causa.

En este orden de ideas, en cuanto a lo alegado por la representación judicial M.S.C. en su condición de representante legal del Tercero Llamado a la causa BRANDINO CREMI, a su disconformidad y acoge su exposición a que estamos viviendo un momento de inseguridad pero no explana eximente alguna como parte demandada en el presente asunto, siendo esta su oportunidad para hacer una explicación de los motivos por los cuales se debe extraer del proceso, solamente señala que esta inconforme y se declare Sin Lugar, sin explicar las razones porque el Tercero no debe estar en la presente causa.

En este orden de ideas, es necesario hacerle saber a las partes que éste Juzgador, en lo que respecta al principio imperativo al que debe ceñirse esta Superioridad, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer solo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum).

El autor R.R., Legislación Argentina y Comparada, conceptualiza el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, de la siguiente manera:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubieren sido objeto del recurso…

(Fin de la cita).

Asimismo el principio de la REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

. (Fin de la cita).

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha 04/05/2004, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ (caso: J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.), estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” (Fin de la cita).

Así las cosas, quien decide observa que los alegatos sobre los cuales se ampara el Tercero Llamado a la causa BRANDINO CREMI-recurrente para fundamentar la presente apelación, se refiere a su disconformidad y se acoge a la exposición que estamos viviendo un momento de inseguridad pero no explana eximente alguna como parte demandada en el presente asunto, y al no dar explicación alguna sobre los motivos por los cuales se debe extraer del proceso, es por lo que no toma en cuenta su exposición, en virtud de la carga de demostrar ante esta instancia que no tenía responsabilidad alguna en el hecho sufrido por el accionante . Así se establece.

En atención a lo antes expuesto; resulta forzoso para este a quem declarar: Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.M.C., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada INVERSIONES SULBAR C.A., contra la sentencia de fecha 17 de Noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare. Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.M.S.D.C., en su condición de representante legal del TERCERO LLAMADO a la causa de la SUCESIÓN BRANDINO CREMI, contra la sentencia de 17 de Noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare. Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.J.O.M., en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandante ciudadano J.A.R., contra la sentencia de 17 de Noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare. Se Modifica Parcialmente, la referida decisión. SE Condena En Costas a las partes demandada-recurrente INVERSIONES SULBAR C.A., y al TERCERO LLAMADO a la causa de la SUCESIÓN BRANDINO CREMI igualmente parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se ordena.

Totalizan los conceptos a favor del demandante la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 86.887,40) mismo que a continuación se detalla:

Concepto Asignación

Indemnización por Daño Moral 50.000,00

Responsabilidad subjetiva (artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT 36.887,40

Total a Pagar 86.887,40

Se condena al pago de los intereses de mora e indexación o corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro.- 1841, de fecha 11/11/2008 (Caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.). Así se señala.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogada R.M.C., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada ciudadano INVERSIONES SULBAR C.A., contra la sentencia de fecha 17 de Noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare.

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.M.S.D.C., en su condición de representante legal del TERCERO LLAMADO a la causa de la SUCESIÓN BRANDINO CREMI, contra la sentencia de 17 de Noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare.

TERCERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada J.O.M., en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandante ciudadano J.A.R., contra la sentencia de 17 de Noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare.

CUARTO

SE MODIFICA PARCIALMENTE, la sentencia de fecha 17 de Noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare.

QUINTO

SE CONDENA EN COSTAS a las partes demandada-recurrente INVERSIONES SULBAR C.A., y al TERCERO LLAMADO a la causa de la SUCESIÓN BRANDINO CREMI igualmente parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil once (2011).

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

En igual fecha y siendo las 10:36 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

OJRC/JCV/cirley-

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