Decisión nº 092-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 18 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 18 de Marzo de 2011

200º y 152º

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL E.E.O.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho Y.M., Defensora Pública Primera Especializada en materia de Delitos de Violencia contra la Mujeres adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano R.A.D., contra decisión de fecha diecisiete (17) de febrero de 2011, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia de presentación entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., decretando igualmente medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 41, 40 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; así como medidas de protección y seguridad a favor de la víctima de autos YERANIS M.U., establecidas en los numerales 5°, 6° y 13 del artículo 87 ejusdem.

En fecha nueve (09) de marzo del año 2011, se da cuenta a las Juezas Integrantes de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, designándose como ponente a la Jueza Profesional, E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha diez (10) de marzo de 2011, se produjo la admisión del recurso de apelación de autos, luego de verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

1. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

   Con fundamento en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho Y.M., Defensora Pública Primera Especializada en materia de Delitos de Violencia contra la Mujeres adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano R.A.D., interpuso recurso de apelación de auto, contra la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

   Señala la Defensa, luego de realizar una serie de consideraciones preliminares en el caso concreto, que resulta violatorio de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana, imponerle a su representado una medida de coerción personal por causa de unos delitos que ni siquiera se encuentran demostrados en autos, tales como lo son, los delitos de AMENZA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO, VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, en razón que sólo existe como elemento de convicción la declaración de la presunta víctima.

   De otra parte, refiere la recurrente que la única declaración de la víctima, no dejó ver que se encontraba perturbada o trastornada por lo sucedido, sin manifestar que se encontraba lesionada físicamente, situaciones que le impidieran acudir a tiempo al órgano policial para que el a quo concluyera que en virtud del daño causado se califica la flagrancia.

   En el sentido anteriormente expuesto, refiere la Defensora Pública que para corroborar tal circunstancia la declaración de la víctima debía contener dos elementos, en primero lugar los elementos que hicieran sospechar la comisión del delito; y en segundo lugar elementos que hicieran sospechar la autoría del delito.

   Igualmente, señala la recurrente que el examen médico forense será el que determinará la comisión del delito de Abuso Sexual, y en el caso del delito de Violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto que el funcionario receptor de la información pueda presumir que la niña víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen médico para determinar la flagrancia podrá postergarse. En el presente caso respecto al delito de violencia sexual en que se fundó principalmente la privación judicial preventiva de libertad de su representado, alega que los funcionarios policiales no dejaron constancia de que la víctima tuviera lesiones visibles que hagan presumir que se había cometido el delito de abuso sexual, ni abuso sexual continuado denunciado; por lo que la investigación efectuada por los organismos policiales debió ser detallada, a fin de recabar elementos de convicción que pudieran avalar la flagrancia, y en caso de no ser así la detención de su representado en fecha 17-02-11, fue ilegítima y arbitraría.

   En relación con lo anteriormente expuesto, alega la recurrente que las mismas denuncias de la víctima demuestran que no existe flagrancia en el hecho, para lo cual cita textualmente un extracto del acta de denuncia de fecha 16.02.2011. Todo lo cual a juicio de quien impugna el fallo de Instancia, que el delito no se había acabado de cometer, puesto que había transcurrido mas de un mes, además de no existir ningún elemento constitutivo de flagrancia.

   Expone la apelante, que indistintamente de haberse verificado o no la flagrancia, no existían suficientes elementos de convicción en contra de su representado, especialmente en la presunta comisión de los delitos de AMENAZA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, ya que el único testigo es la víctima sin otro elemento que corrobore el dicho de la misma, lo que a juicio de la defensa no constituyen suficientes elementos de convicción, que comprometan la responsabilidad penal de su representado.

   Por otra parte, expone la recurrente que no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, afirmando que el pronunciamiento emitido por la Instancia resulta ilógico, toda vez que no es carga de la Defensa traer medios de prueba documentales a una audiencia de presentación de detenidos.

   Expuesto lo anterior, concluye la Defensa que su Representado no puede ser señalado por un tipo penal que no se configura en el caso de autos, sólo con simple suposiciones del Ministerio Público y que además fueran compartidas por el Juez a quo, a quien le es dable disentir de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, y cambiarla.

   PETITORIO: Solicita la Defensa se declare con lugar el recurso de apelación de auto incoado, en consecuencia, se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de su representado el ciudadano R.A.D..

   II

   CONTESTACIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

   AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

   Por su parte, la abogada D.D.J.A., con el carácter de Fiscal Auxiliar trigésima Quinta del Ministerio Público, procede en tiempo hábil, a dar contestación al recurso de apelación presentado por la defensa, en los siguientes términos:

   …Ciudadanos Magistrados, resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende el impugnante, que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta pues ésta resulta proporcional al delito imputado, toda vez que el delito de AMENAZAS, ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y VIOLENCIA SEXUAL en grado de Continuidad, establece como posible pena a imponer cuando es cometida contra adolescentes un lapso de QUINCE (15) a (20) años de prisión, evidenciándose un inminente peligro de fuga, que además esta sustentado con la actitud evasiva que tomara el imputado, pues una vez que cometiera el hecho procedió a vestirse para huir del lugar.

   En efecto, tal y como ut supra se indicó la recurrente alega en su respectivo recurso de apelación que la decisión impugnada esta viciada de inconstitucionalidad, por dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido; en cuanto a esas afirmaciones realizadas por la defensa es menester hacer las siguientes acotaciones, el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto Constitucional, como son el Principio de Juicio previo y Debido Proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal de que le serán respetados sus derechos; pero si bien es cierto todos estos principios van en beneficio de un sujeto imputado.

   (sic) como autor de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana, e incluso reforzados en las Leyes que entraran en vigencia con posterioridad a la Carta Magna, caso especial la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que defienden todos los derechos y garantizan a todas los niños, niñas y adolescentes que han sido victimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos, por ello establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que “ El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”

   De esta manera, no solo debe el Juez aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos del imputado, sino que, también esta en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de las víctimas, y por ello establece el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “DERECHO A LA PRO TECCION DEL ESTADO. Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

   Es menester resaltar que en el caso que nos ocupa, los funcionarios del Departamento Policial V.P.-A.B.R. y San Isidro de la Policía Regional del Estado Zulia, actuaron en protección de los derecho de la adolescente YERANIS M.U.U., de 12 años de edad, quien habían sido objeto de Abuso sexual continuado por parte de su vecino, ciudadano R.A.D., quien además la venia acosando y amenazando para continuar practicando en ella aberrados actos sexuales, sin su consentimiento, siendo la ultima vez en fecha 15-02-2011, que la amenazo teniendo la adolescente una aptitud de irregularidad y rebeldía, saliendo de la casa donde residía para no tener que volver a ver a este sujeto que la perseguía constantemente y que lo venia haciendo alrededor de dos (02) años aproximadamente, y con base a lo establecido en el artículo 93 de la Ley orgánica sobre los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia, y artículos 248 y 284 del Código Penal Adjetivo, practicaron la detención del sujeto que estaba siendo señalado por la denunciante y la víctima como autor del hecho, por las Amenazas el acoso y Hostigamiento, tomando en cuenta que en estos tipos penales si estaba presente la Flagrancia, además, tomando en consideración la gravedad del delito y sus particularidades, pues los delitos contra las buenas costumbres y el Buen orden de las familias (VIOLENCIA SEXUAL), por ser delitos que se cometen de forma clandestina la única persona que puede identificar, perseguir y señalar al imputado es la propia víctima, y considerando que este tipo de delito, establece una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años de prisión; que por las circunstancias del hecho puede evidenciarse un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, se encuentran llenos todos los extremos contemplados en el articulo 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, además de ello el imputado de auto es de nacionalidad extranjera, pudiendo evadirse a la prosecución del proceso y que pudiera de algún modo interferir de manera grave el curso de la investigación.

   Por otro lado, es necesario señalar que el ciudadano R.A.D., fue puesto a la orden de este Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el lapso legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir dentro de las cuarenta y ocho horas luego de la detención, garantizándole de este modo sus derechos constitucionales, pues tuvo acceso al juez natural, a un defensor, quienes le pusieron en conocimiento las razones de su detención.

   Considera esta recurrente que el Juez A Quo, al dictar la Decisión Recurrida y decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIERTAD, aplico un verdadera JUSTICIA imparcial, pues no solo analizó la forma de aprehensión del imputado, sino las circunstancias de hecho que conformaban los delitos en particular, quien explico a todas las partes el INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, que esta plasmado en la Constitución Nacional en el artículo 78 y que es reforzado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el artículo 8, pues es obligación del ESTADO VENEZOLANO, garantizar y proteger a todos los niños, niñas y adolescente “la legislación, órganos y tribunales especializados los cuales respetarán, garantizaran y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. (Subrayado propio).

   Ahora en el presente caso, donde lo que se impugna es una decisión tomada en Audiencia de Presentación que decretó una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, debe observarse que si bien, tal decisión se explanaron las razones de hecho y de derecho que determinaron al juez a decretar la Medida de Coerción personal, conforme lo ordenan los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se considera ajustada y procedente; aunado al hecho de que la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos jueces de la de la República al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar. En cuanto a este particular, señala la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 22-11-2006 lo siguiente: …omissis…

   En tal sentido, y acorde con lo antes expuesto Ciudadanos Magistrados, esta Representante Fiscal considera que la decisión recurrida, en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada.

   . (Cursiva de esta Sala)

   Con fundamento en los anteriores argumentos, la vindicta pública, solicitó se declare SIN LUGAR el recurso de apelación por la defensa del ciudadano R.A.D., en contra de la decisión dictada en fecha 17.02.2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de autos, versa sobre la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano R.A.D., en decisión de fecha diecisiete (17) de febrero de 2011, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; considerando la Defensa, primero, que la recurrida lesiona los principios previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; segundo, que no existe la flagrancia en el presente caso; tercero, que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de su Representado en los delitos que le fueron atribuidos; y cuarto, que no se configuran los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y quinto, que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Pública no se adecua a la conducta desplegada por su representado, lo cual pudo ser observado por la Instancia y asi disentir de los delitos imputados a su representado.

   De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

   En fecha diecisiete (17) de febrero de 2011, fue presentado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el ciudadano R.A.D., a quien se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 41, 40 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente ciudadana YERANIS M.U..

   Ahora bien, observó este Tribunal Colegiado de la decisión recurrida (ver folios 14 al 21), del asunto principal, que el Juez a quo emitió su pronunciamiento vista la solicitud Fiscal, considerando proseguir la investigación a través del procedimiento especial, en razón de estimar que la aprehensión del imputado de marras se efectuó bajo la modalidad de flagrancia. Al respecto, el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., establece sobre la aprehensión en flagrancia, lo siguiente:

   Artículo 93.- Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley, que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprender el agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

   Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

   El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el tribunal de violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

   La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia o para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor.

   Ahora bien esta Alzada una vez analizada la totalidad de las actas, evidenció igualmente del acta policial de fecha 16.02.2011 y del acta de denuncia rendida por la víctima de autos ante la Fiscalía del Ministerio Público (ver folios 2 al 5), que la presente causa se inició cuando la ciudadana YERANIS URDANETA URDANETA, denunció que venia siendo amenazada y abusada sexualmente desde hace aproximadamente dos años por un sujeto al que apodan “NELSON EL COLOMBIANO”, por lo que inmediatamente se inicia el procedimiento policial de búsqueda pudiendo aprehender los funcionarios actuantes al sujeto señalado por la presunta víctima; asimismo refiere en sus denuncias que el día jueves de la semana pasada, es decir la fecha del 10.02.2011, el presunto agresor le manifestó que quería estar nuevamente con ella, a lo que la denunciante respondió de manera negativa, procediendo presuntamente el imputado a manifestarle que iba a matarla a ella o a algún miembro de su familia, optando esta última por huir de su casa para tomar refugio en la casa de una amiga, hasta que cuatro (04) días mas tarde es decir el 14.02.2011, la tía fue buscarla en la casa donde permanecía escondida (todo motivado presuntamente por el miedo infringido por el presunto agresor), acudiendo posteriormente al C. deP. del Niño ubicado en la Cañada de Urdaneta, donde relato los hechos ocurridos, formulando la denuncia en el cuerpo policial quines practicaron la detención de este último.

   Ahora bien, la recurrida decretó la flagrancia para la comisión de los delitos de AMENAZA u HOSTIGAMIENTO, por considerar que estaban presentes en el caso de marras, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Especial, en este Sentido estas Juzgadoras consideran oportuno señalar la doctrina jurisprudencial desarrollada por la Sala Constitucional, en fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta, referida a la flagrancia en los casos de delitos de violencia de genero, y la cual ad literam señala entre otras cosas que:

   “…El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.

   El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

   En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

   ….omissis….

   Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

   ““El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante”” (vid. op. cit. p. 39).

   La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

   …omissis…

   Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

   En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte; pero es justamente esa imposibilidad trasladada a los delitos de género la que preocupa a la parte solicitante.

   Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.

   …omissis…

   Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. No en balde, se ha señalado:

   “En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.

   Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales.

   La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)

   (vid. op. cit. p. 81).””

   Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.

   …omissis…

   Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.

   El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.

   Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.

   …omissis…

   En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima” (resaltado y subrayado de la sala)

   Así las cosas verifica esta Alzada que, los funcionarios actuantes recabaron los elementos necesarios (denuncia de la víctima, entrevista de la progenitora y Acta de Inspección Técnica); de igual forma a los autos corre inserto Acta de denuncia rendida por la víctima ante la Fiscalía del Ministerio Público, así como acta suscrita por la Fiscalía actuante, la cual dejó Constancia del resultado del examen ginecológico- ano rectal, practicado a la víctima de autos, quien al momento de ser evaluada por la Dra H.L. adscrita a la Medicatura Forense, determinó “1.- Ginecológico: Decoración antigua. 2.- Ano rectal: Normal. Sin lesiones fuera de la esfera genital (vid folio 12 del asunto principal), todo lo cual a juicio de quienes aquí deciden, y en consonancia con el criterio jurisprudencial adoptado por la Sala Constitucional, permitieron al a quo, determinar la flagrancia en el presente proceso, -sin querer pretender ni presumirse, que en todos los casos de denuncias por violencia de género se presuponga la flagrancia-.

   Ahora bien en el caso bajo examen, perfectamente tanto de la recurrida como de las actas de investigación, se corrobora con otros indicios, la declaración de la víctima de autos, es decir del cúmulo probatorio, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito derivado de las pruebas aportadas en el acto de presentación y que determinó el Juez a quo, validos para decretar la flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Especial.

   Asimismo, se constató de la decisión impugnada, que una vez efectuada la aprehensión del ciudadano R.A.D., fue puesto el procedimiento practicado, a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público. De igual manera, se comprobó, que el Fiscal del Ministerio Público procedió a presentar al imputado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, constatándose que el mismo fue aprehendido en fecha 16.02.2011, y fue puesto a la orden del Juzgado de Instancia el 17.02.2011.

   En tal sentido y una vez expuesto lo anterior, el Tribunal de Instancia determinó que el procedimiento efectuado para la aprehensión del imputado R.A.D., por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 41, 40 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, se encuentra ajustado a derecho, pues se practicó bajo la modalidad de aprehensión en flagrancia, prevista y sancionada en el artículo 93 de la citada ley especial, resguardando los derechos y garantías constitucionales inherentes al imputado, al debido proceso, conforme lo prevé nuestro ordenamiento jurídico. Así se declara.

   En consonancia con lo expuesto, esta Alzada en reiteradas oportunidades ha sostenido, que una de las tantas innovaciones del actual sistema penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el Juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   .

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07, reitera criterio, referido a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, que:

   ...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Resaltado nuestro).

   Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 1825, de fecha 04-07-03, señaló:

   “...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”. (Resaltado y subrayado de esta Sala).

   Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; circunstancia ésta, que conllevó a la Instancia en el caso in comento, a decretar medida de privación contra el imputado de autos, pues, era imposible garantizar las resultas del proceso con un medida de coerción personal menos gravosa, vista la entidad del delito cometido, la posible pena a imponer, y la magnitud de daño que causa ese flagelo en la sociedad.

   De tal manera, considera esta Alzada que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

   Circunstancias estas, por las que estima esta Alzada, no darle la razón a la Defensa, cuando alega que la aprehensión de su defendido se efectuó sin existir los supuestos necesarios para que opere la aprehensión de una persona, pues, como quedó determinado la aprehensión del ciudadano R.A.D., fue realizada bajo la modalidad de flagrancia, ante la evidente existencia de un hecho punible; así las cosas, queda establecido que la decisión impugnada no violentó los principios de inviolabilidad de la libertad personal ni el debido proceso, previstos en los artículos 44.1 y 49 del texto Constitucional. Así se declara.

   Por otra parte, esta Sala verifica que el Juez a quo, realizó una valoración objetiva de tales requisitos, y éstos en su conjunto fueron apreciados y plasmados en el acta correspondiente, apreciación que se encuentra íntimamente ligada a la decisión valorativa de la Instancia, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, y que sirvieron como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de suministrarle a los mismos con exactitud: 1) cuáles son los hechos delictivos que se le atribuyen al imputado; 2) cuáles son los elementos que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

   En tal sentido, se corroboró que la recurrida cumple con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, contempla los requisitos legales para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, verificándose de autos, la existencia de: 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es, la comisión de los delitos de AMENAZA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 41, 40 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; 2) Suficientes elementos de convicción, que vinculan al imputado R.A.D., en el delito que se le atribuyó; elementos éstos, que se derivan del acta policial de fecha 16-02-09, de las denuncias verbales, de fecha 16.02.2011 y 17.02.2011, efectuada por la adolescente YERANIS M.U., del Acta de Entrevista de la progenitora de la víctima ciudadana JAYNE E.U.U., del acta de Inspección Técnica al Sitio, Y DEL Acta Fiscal de fecha 17.02.2011, mediante la cual la vindicta pública deja constancia del resultado del examen medico forense ginecológico ano-rectal, y que estuvieron al conocimiento del Juzgado de Instancia.

   Por otra parte, ante las denuncias efectuadas por la Defensa, relativas a que la víctima no mostró rasgo de estar perturbada, trastornada, aturdida, desconcertada o alterada, que no existió un testigo que señalara los hechos, que la Instancia sólo valoró la declaración de la víctima y que sólo será el examen medico forense el que determinará la comisión del delito atribuido a su representado; quienes aquí deciden, consideran que el proceso se encuentra en una fase incipiente en la que se requiere la práctica de una serie de diligencias de investigación, no obstante, se evidencia que el director de la investigación diligentemente consignó acta suscrita por dicha representación dejando constancia del resultado del examen médico correspondiente. En consecuencia, estas Juzgadoras estiman que no le asiste la razón a la Defensa, cuando señala que sólo será el examen médico el que determinará la existencia del delito cometido, oponiéndose con ello a la medida de coerción personal impuesta, pues el mismo fue debidamente practicado, máxime cuando el artículo 91 de la de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., relativo a las disposiciones comunes sobre las medidas de protección y seguridad, señala en el parágrafo primero, que: “Si la urgencia del caso lo amerita no será un requisito para imponer la medida, el resultado del examen médico correspondiente, pudiendo subsanarse con cualquier otro medio probatorio que resulte idóneo, incluyendo la presencia de la mujer víctima de violencia en la audiencia, pues, como antes se expuso, se verificó que el juez a quo valoró dichos elementos de convicción que resultaron suficientes, para estimar la participación del nombrado imputado, en la comisión del delito atribuido, todo lo cual desvirtúa la denuncia relativa a que el juez de Instancia sólo consideró el dicho de la víctima, para la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de los argumentos antes verificados y señalados. Así se declara.

   Igualmente, esta Sala constató que el a quo valoro, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la apreciación de las circunstancias del caso particular; partiendo del hecho que los delitos atribuidos son los de AMENAZA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, el cual prevé este ultimo una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; penalidad ésta que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, evidencia a todas luces un probable peligro de fuga, que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como de la magnitud del daño que causa este flagelo al conglomerado social, por ser un delito que atenta contra la sociedad, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, esta Sala verificó de autos que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de concurrir los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código adjetivo penal, para la aplicación de la medida de coerción personal decretada en autos. Así se declara.

   Finalmente, denunció la Defensa, que su Representado no podía ser señalado por un tipo penal que no se configuró, atiendo solo a simples suposiciones del Ministerio Público y que de paso fueron avalados por el juez de Control, a quien le era dable disentir de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, y cambiarla; al respecto, conviene en señalar este Tribunal de Alzada que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, tanto por el Ministerio Público como por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación, que circunstancias como las que alega el recurrente serán dilucidadas.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 52, de fecha 22-02-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó establecido que:

   …respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Publico y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   (Subrayado y Negrita de la Sala).

   Así las cosas, estas Juzgadoras convienen en indicar que tanto la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como la acordada por la Instancia resulta ser “provisional”, es decir, es una precalificación, que no será sino hasta la fase de juicio, cuando la misma obtenga carácter de definitiva. Así se declara.

   Para concluir, esta Sala considera oportuno indicar a las partes, que el Ministerio Público es quien tiene el deber de realizar todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase preparatoria, al momento de emitido el fallo recurrido, la Defensa de los imputados o ellos mismos, podrán exigir dentro de la investigación fiscal, la práctica de diligencias que estimen conducentes para establecer la verdad de los hechos; en tal sentido, considerándose el estado primigenio en el cual se encuentra el proceso -fase preparatoria-, debe otorgársele la oportunidad al Ministerio Público para que realice una investigación más exhaustiva y presente un acto conclusivo. Así se declara.

   Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala constata que en el caso bajo examen se encuentran llenos los supuestos de ley previstos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia por las que, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho Y.M., Defensora Pública Primera Especializada en materia de Delitos de Violencia contra la Mujeres adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano R.A.D., contra decisión de fecha diecisiete (17) de febrero de 2011, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en razón que la decisión recurrida no lesiona ningún derecho constitucional a su representado, así como por verificarse que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Adjetivo Penal; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

   IV

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: