Decisión nº PJ0642010000099 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 6 de Julio de 2010

Fecha de Resolución 6 de Julio de 2010
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoEnfermedad Profesional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, seis de julio de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000250.

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: J.M.D.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N. º 18.722.771 domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderada judicial de la parte demandante: M.J.C., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 52004.

Demandado: Sociedad Mercantil FULLER MANTENIMIENTO, CA. Inicialmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 31 de julio de 1958, bajo el N.° 32, Tomo 23-A, y modificados sus estatutos en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas registradas en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de agosto de 1998, bajo el N.° 66, tomo 237-A Qto.

Apoderado judicial de la parte demandada: Ciudadano V.M.G.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.560

Motivo: Enfermedad profesional, prestaciones sociales y otros conceptos laborales.-

Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente en el juicio seguido por el ciudadano J.M.D.L. en contra de SOCIEDAD MERCANTIL FULLER MANTENIMIENTO, CA, en v.d.R.E.d.A., interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha dieciocho (18) de mayo del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Ahora bien; el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE APELACIÓN

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 22 de Junio de 2010, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 28 de Junio de 2010, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Parte demandante recurrente: Que el demandante comenzó a trabajar en la empresa en el año 2005, como encargado del área de mantenimiento. Que actualmente está conforme con la decisión de la recurrida en relación al accidente y de las resultas de prueba de experticia porque no pudo probar el accidente. Que la juez de juicio obvio la aplicación de la Contratación Colectiva. Que la empresa admitió la aplicación de la Contratación Colectiva. Que fue desmejorado desde agosto 2007 y fue operador de mantenimiento y antes era encargado del departamento de mantenimiento. Que no es ni fue personal de confianza. Solicita la aplicación de la Convención Colectiva y conforme al artículo 146 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido de que los trabajadores no deben ser desmejorados. Que la demandada negó, rechazó y contradijo los salarios y debió demostrar los salarios. Que la Juez no tomó en cuenta los salarios del actor. Que fue demostrado que desmejoraron el actor porque no se le canceló el bono a partir del año 2007, conforme a la cláusula 19. Que se le aplique la cláusula 25 en relación a las vacaciones, la cláusula 25 en relación a las vacaciones, la cláusula 65 de las utilidades, los días especiales y el retardo en el pago de las prestaciones sociales, conforme a la cláusula 23. Que la juez obvio la cláusula Nro. 1 en relación a la composición de las partes que son la empresa, el patrono el sindicato, las partes y la federación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Que el día 04 de abril del año 2005, comenzó a laborar a tiempo indeterminado como Encargado de Jefe de Grupo para la sociedad mercantil FULLER MANTENIMIENTO, C.A, con un horario de jornada diurna de 06:00 a.m. a 3:00 p.m. de lunes a viernes y de 8:00 a.m. a 12:00 m. los días sábados con un salario mínimo, más un bono de Bs. 138.000,00, remuneración devengada por dicho cargo. Que las funciones que ejercía para la empresa demandada como Encargado o Jefe de Grupo, realizaba la limpieza del lobby del banco de 06:30 a.m a 07:30 a.m a partir de ese horario se encargaba de coordinar el trabajo a el resto del personal obrero, fijándole su lugar de trabajo y suministrándole los productos de limpieza, también recibía los pedidos de los productos de limpieza y utensilios de primera necesidad para el área de los baños, los cuales eran repartidos en cada baño y almacenados los sobrantes. Que el día 31 de agosto de 2006, fue desmejorado, aunque siguió con su cargo de Encargado o Jefe de Grupo comenzaron a cancelarle Bs. 45.000,00 mensuales de bono por el cargo, hasta el 31 de agosto del año 2007, que fue desmejorado totalmente, ya que de encargado de grupo, lo bajaron a obrero y fue trasladado para trabajar en la Agencia del Banco B.O.D. de los Haticos, por lo que dejo de percibir un bono por cargo, con un horario diurno de 7:30 a.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes, lo cual hacia un total de 10 horas trabajadas, es decir; 50 horas semanales. Que en fecha 04 de noviembre de 2007, cuando se encontraba laborando en una de las salas sanitarias de dama del referido banco, aproximadamente a las 10 a.m. al momento que fue a utilizar un producto químico llamado Porcena, le cayeron unas gotas en su ojo derecho, un accidente debido a que la empresa no lo proveía de lentes, ni mascarilla, lo que notificó al supervisor ciudadano L.V. quien le informó, que iba a hablar con A.U., quien fungía como Gerente de Operaciones de la Empresa Fuller Mantenimiento, quien no le permitió dejar de laborar, a pesar de la fuerte irritación del ojo, la cual pudo atender al momento de terminar la jornada laboral a las 5:30 p.m., cuando se dirigió al Seguro Social donde le diagnosticaron una alergia, le agregaron unas gotas y no mejoró. Que después de un mes de habérselo comunicado, fue que procedió a realizar un préstamo de sus prestaciones sociales lo que le sirvió para cubrir los gastos oftalmológicos, habiendo asistió con el especialista Dr. C.V.B., en el Centro San Francisco, quien le diagnostico Queratitis Puntiforme en Ojo Derecho, y al no tener mejoría, asistió nuevamente y le diagnosticaron Astigmatismo Miópico Bilateral, lo cual amerita uso de lentes permanente. Que ante tal situación, se dirigió a la Inspectoría del Trabajo, en fecha 10 de marzo de 2008, para formular el procedimiento por desmejora, Horas Extras y otros conceptos laborales, Expediente N.° 042-2008-03-01054, ante lo cual la demandada, negó cualquier reclamo por cualquier concepto y que nada le adeudaba. Que en fecha 26 de junio del año 2008, como consecuencia de dicho reclamo, fue enviado a prestar sus servicios en las oficinas administrativas ubicadas en el Mojan, por el sector Canchancha, sentado en el área de recepción, si laborar y sin sueldo alguno, por lo que se vio en la necesidad de realizar una inspección Ocular con el Juzgado Primero de Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco, en fecha 11 de julio de 2008 y donde se dejo constancia en su particular tercero de la situación. Que una vez concluida la inspección en horas del medio día, se retiró tanto él como el Tribunal para almorzar y cuando regreso a la 1:00 p.m., la Analista de Recursos Humanos, Señora A.C., le participó que estaba despedido, y siendo, que hasta la fecha no le han querido cancelar lo correspondiente al accidente, así como sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Que demanda a la sociedad mercantil FULLER MANTENIMIENTO, C.A para que convenga a cancelarle la cantidad de Bs.79.109,07, por un tiempo de tres (03) años, tres (03) meses y siete (07) días, más los intereses de prestaciones sociales, más los intereses de mora. Que reclama Antigüedad según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama el actor la cantidad de Bs. 3.559,28, correspondiente desde el 04/12/2005 al 15/04/2008. Antigüedad: Desde el 04/04/2005 al 11/07 /2008 reclama el actor la cantidad de Bs. 1.099,92. Prestación De Antigüedad Por Cada Año: Reclama el actor la cantidad de Bs.112,76. Indemnización Por Causa De Despido Injustificado: Reclama el actor la cantidad de Bs. 2.543,40. Indemnización Por Causa De Despido Injustificado: Reclama el actor la cantidad de Bs. 1.695,60 Oportunidad Para El Pago De La Convención Colectiva Del Trabajo Año 2007- 2009 Cláusula 21: Reclama el actor la cantidad la aplicación de la misma así como 2 meses de salario que le adeudan. Vacaciones Y Bono Vacacional: Reclama el actor en relación a este concepto una diferencia por no habérsele cancelado la aplicación de la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Fuller Mantenimiento, C.A. Por lo que reclama cantidad de Bs. 939,07. Vacaciones Fraccionadas Y Bono Vacacional Fraccionado: Reclama el actor la cantidad de Bs. 369,63 Utilidades Fraccionadas: Reclama el actor la cantidad de Bs. 719,28. Horas Extras No Canceladas: Reclama el actor de acuerdo a la cláusula 29 de la referida Contratación Colectiva, la cantidad de Bs. 1.407.85 correspondiente a los años 2007- 2009. Enfermedad Ocupacional: Responsabilidad Legal: Según lo previsto en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente, en sus artículos 80 y 130, reclama el actor la cantidad de Bs. 36.887,40. Daño Moral: Reclama el actor la cantidad de Bs. 20.000,00. Indemnización: Según lo previsto en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama el actor la cantidad de Bs. 7.377,48. Paro Forzoso: En virtud de que la patronal no le hizo entrega de la forma 14-03, reclama la cantidad de Bs. 2.397,60. En total, por todos y cada uno de los conceptos discriminados en el libelo de demanda, reclama la cantidad de Bs. 79.109,37, más los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora y la indexación monetaria.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA

Hechos Admitidos: Admite que el accionante de autos ingreso a la empresa el día 04 de abril del 2005, que luego de transcurrir el período de prueba de 90 días fue designado como Encargado o Jefe de Grupo en la Torre BOD. Que trabajaba como Jefe o Encargado de Grupo, su trabajo era coordinar el trabajo del resto del personal. Que en ese cargo se colocaba al trabajador que la empresa consideraba capaz de representar a la misma frente al resto de los trabajadores. Que el actor recibiera los pedidos y productos de primera necesidad lo que debía guardar en stock, ejercía el cargo de representante de la Empresa frente a otros así como vigilaba que se mantuvieran limpias las áreas de mantenimiento del banco. Que es cierto que en fecha 31 de agosto del año 2007, el actor fue trasladado a la agencia BOD de los Haticos pero bajo el mismo cargo y salario siendo la rotación un hecho común en su personal, lo que no fue del agrado del actor por que a partir de allí comenzaron las desmejoras en el desempeño de sus funciones.

Hechos Negados: Que niega, rechaza y contradice que el ciudadano J.M.L., en fecha 31 de agosto de 2006, fuera desmejorado de su cargo aun mas cuando el mismo admite que continuaba con el cargo, sin referir el actor cuando fue la supuesta desmejora. Que niega, que el ciudadano demandante cumpliera con un horario de 06:00 a.m. a 03:00 p.m, de lunes a viernes pues la empresa tiene un horario y consta en la Inspectoría del Trabajo de 7:30 a.m. hasta la 3:30 p.m. con una hora rotativa de descanso para el personal de mantenimiento, ya que; un primer grupo iba de 11:30 a.m. a 12:30 p.m. y un segundo grupo de 12:30 m. a 1:30 p.m. siendo el encargado del jefe de grupo quien va antes y después, así como niega que labora los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m ya que es conocido que los bancos no laboran los sábados por lo que no se realizan labores de limpieza. Que niega que el ENCARGADO O JEFE DE GRUPO, tenga dentro de la descripción de su cargo, el limpiar el Lobby del banco y menos en el horario que alego de 6:30 a.m. a 730 a.m., por cuanto las mismas están cerradas. Que niega que haya laborado en la Agencia Bancaria BOD los Haticos en el horario alegado y que laborara diez horas diarias, es decir; 50 horas semanales. Que niega que se le haya eliminado los bonos por cargo por cuanto de haber sido así el actor hubiera acudido a las instancias competentes. Que niega que el actor tratara de canalizar un hecho que no ocurrió como es la supuesta desmejora. Que niega que en fecha 04 de septiembre de 2007, el actor haya sufrido un accidente profesional por haber utilizado un producto químico llamado Porcena, y que unas gotas le cayeran en el ojo derecho, entre otras cosas porque el personal de mantenimiento se les instruye el manejo de los químicos y la obligatoriedad de utilizar los instrumentos de seguridad que se les suministra por lo cual, no tiene asidero con la realidad ya que la empresa tiene una filial que se llama FULLER INTERAMERICANA, CA., que es la que suministra esos instrumentos de seguridad desde los lentes, guantes etc. Que el trabajador era ENCARGADO DE GRUPO y dentro de la descripción de su cargo no estaba realizar labores de limpieza sino el de supervisor, peor porque era el actor, quien debía de supervisar que el personal utilizara el equipo de seguridad. Que el actor tiene una confusión entre accidente y enfermedad ocupacional, ya que; habla de accidente y tiene enfermedad que se llama Astigmatismo Miopico Bilateral, la cual amerita el uso de lentes, ya que, esta es una enfermedad congénita. No tiene que ver esta enfermedad con el supuesto accidente al igual que alega en ambos ojos si sólo el accidente fue en el derecho. Que niega, que el actor le notificara al supervisor ciudadano L.V., quien funge como supervisor de zona. Que niega que al trabajador no se le permitiera que dejara de laborar producto del supuesto accidente de trabajo pues nunca se informo del mismo a la empresa. Que niega que hubiese asistido al seguro social a chequearse el ojo supuestamente afectado, pues nunca participó a la empresa de ese hecho. Que niega que el ciudadano A.U. le manifestara de manera personal que lo plantearía al personal de seguridad industrial. Que niega que en fecha 26 de junio del año 2008, el actor haya sido enviado a las oficinas administrativas, y menos aun sin realizar ningún tipo de actividad, que lo obligaran a permanecer sentado en el área de recepción de la empresa. Que este actor desconoce un hecho fundamental en su persona y es la situación de que era empleado un empleado de dirección por lo que se encontraba dentro de las exclusiones establecidas en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no había la necesidad de desmejorarlo para que renunciara. Que niega por ser falso que la ciudadana A.C. en esa fecha lo haya despedido, es decir; el 26 de junio de 2008, ya que debido a su persistente inasistencia llevo al personal administrativo para determinar que era lo que sucedía, en un período de 5 meses tenia mas de 10 permisos, pues bien; los resultados de esa investigación se descubrió que los referidos permisos eran falsos es decir, no fueron emitidos por el médico firmante y eso lo expresó el médico del Hospital Noriega Trigo, Doctor E.G.A., director del centro, así como el encargado del mismo Dr. P.E., por lo que se procedió a llamar al actor en fecha 15 de mayo de 2008, para informarlo que había incurrido en lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y para evitar un futuro litigio que la empresa estaba dispuesta a llegar un arreglo. Que cierto es que el hecho de la inspección Ocular realizada en fecha 11 de julio de 2008, sorprendió al personal administrativo de la compañía, en esa fecha el trabajador había acudido a recibir el pago de sus prestaciones sociales. Que el trabajador demanda enfermedad profesional cuando el término correcto es enfermedad ocupacional. Que niega que el demandante devengara un último salario de Bs.799,23 mensuales, pues que lo realmente devengado por el actor fue la cantidad mensual de Bs. 840,21, equivalente a Bs. 28.00 diarios. Que niega los salarios devengados por el accionante. Que es cierto que al accionante se le adeude el concepto de antigüedad, que es un derecho adquirido, pero los errores del cálculo y el desconocimiento de la Ley laboral por parte del trabajador no pueden obligar a la empresa a aceptar montos que no se corresponde con la realidad. Que niega que al trabajador se le deba la cantidad de Bs.112,76 por concepto de dos días adicionales de antigüedad por cada año de servicio, en virtud de que no coincide ni el salario ni los días adicionales. Niega que al actor le corresponda indemnización por causa de despido injustificado, ya que corresponde al trabajador que nos sea de dirección. Que niega que al trabajador le corresponda indemnización sustitutiva de preaviso en virtud de que nunca ocurrió el despido, y por no gozar de estabilidad Que niega que el accionante este incluido dentro del beneficio de la Convención Colectiva de Trabajo, porque el encargado es una persona no asimilable desde el punto de vista del convención, a diferencia del trabajador que sea un obrero de mantenimiento. Que niega que el demandante se le adeude concepto alguno por vacaciones anuales y bono vacacional. Que niega que se le deba el concepto de utilidades fraccionadas. Que niega que por concepto de horas extras no canceladas correspondiente a los años 2007- 2009, alegando que las mismas nunca fueron causadas, ya que; el trabajador en ese período del 2008, se encontraba supuestamente suspendido por el Seguro Social, ya que adicional a los anterior los permisos eran falsos. Que niega que la empresa tenga Responsabilidad Legal según lo establecido en los artículos 80 y 130, la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo y que le adeude al demandante la cantidad de Bs. 36.887,40, alegando que no puede ser responsable la empresa por un invento de supuesto accidente por parte del actor. Que niega que se la adeude al demandante un DAÑO MORAL por La cantidad de Bs. 20.000,00, siendo que la ocurrencia de supuesto accidente es falsa, ya que; el actor se encuentra apto para trabajar, y el hecho demandado no ocurrió. Que niega que según lo previsto en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le adeude al demandante una indemnización de Bs. 7.377,48. Que niega que al demandante se le adeude la cantidad de Bs. 2.397,60, con concepto de paro forzoso, en virtud de que la patronal no le entrego la forma 14-03, alegando que tal hecho es incierto por cuanto el actor nunca regreso a la compañía a dar explicación alguna de su intempestiva salida, y la empresa no ha dejado de pagar este concepto por Seguro Social. Que niega que la Empresa tenga que pagar al ciudadano actor J.M.D.L., por los conceptos que pretende, la cantidad de Bs. 79.109,37.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Determinar si el trabajador de autos realizaba funciones que lo enmarcan como un trabajador de confianza y si le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Fuller Mantenimiento, C.A y los salarios devengados por el actor.

DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Por otra parte; la Sala ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Ahora bien; en relación a quién debe demostrar la relación de trabajo, en los casos cuando la demandada ha negado rotundamente dicho vínculo, se ha indicado en sentencia de fecha 11-05-2004, caso incoado por J.R.C.D.S. VS. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., lo siguiente:

…2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal…

.

Conforme a lo antes expuesto, le corresponde a la representación judicial de la parte demandada, demostrar que el accionante de autos era un empleado de dirección o de confianza, así como los salarios devengados en el transcurrir de la relación laboral, por último le corresponde a la parte actora demostrar que se encuentra amparado por la Contratación Colectiva de la empresa Fuller Mantenimiento, C.A, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

-Pruebas Documentales: -Carnét de Trabajo del ciudadano actor J.M.L. en cuyo contenido se observa el cargo de Operario Encargado el cual fue emitido por Fuller Mantenimiento, CA. Visto que no está discutido el cargo desempeñado por el accionante de autos, sino las funciones que el mismo ejecutaba en la empresa, para poder determinar si era o no un empleado de confianza, la documental consignada no aporta ayuda alguna para solucionar la presente controversia, en razón de ello es desechada del acervo probatorio. Así se decide.

-Convención Colectiva del Trabajo 2007- 2009 bajo la cual se debe regir Fuller Mantenimiento, C.A. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez, en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.

-Expediente Administrativo incoado por el demandante ante el Ministerio de Trabajo, Inspectoría del Trabajo por concepto de desmejora, en dieciséis (16) folios útiles, que van del folio 29 al 44. Visto que son documentos públicos administrativos, en principio se les merece valor probatorio, sin embargo, en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido en el presente asunto. Así se establece.

-Copia simple emanada de la página Web de la cuenta individual del IVSS. Visto que la documental en referencia en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido en el presente asunto, la misma es desechada del acervo probatorio. Así se decide.

-Control de asistencia de los trabajadores de la agencia B.O.D de los Haticos como parte del personal obrero de la sociedad mercantil FULLER MANTENIMIENTO, C.A Visto que fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra el horarios trabajado en las oficinas del BOD los Haticos por el accionante de autos, resultando pertinente para verificar las horas extras peticionadas. Así se decide.

-Recibos de cancelación de sueldos emitidos por la empresa FULLER MANTENIMIENTO, C.A. Visto que fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra los salarios devengados por el accionante, los cuales fueron desde el 01/04/2006 hasta el 15/08/2006 la cantidad de Bs.465,750, desde el 01/01/2007 hasta el 15/06/2007 la cantidad de Bs.512.325, desde el 16/07/2007 hasta el 31/03/2008 la cantidad de Bs.614,79, así las cosas los mencionados salarios serán de gran utilidad para verificar los conceptos peticionados. Así se decide.

-Estados de cuenta del Banco Occidental de Descuento del accionante de autos. Visto que la documental en referencia en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido en el presente asunto, la misma es desechada del acervo probatorio. Así se decide.

-Prueba de Inspección Ocular: signada con el N.° N45-2008, de fecha 11 de julio de 2008, marcada “I”, evacuada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco, que riela en el presente expediente desde el folio Nro.73 hasta el folio 82. Visto que la inspección realizada en las instalaciones de la empresa FULLER MANTENIMIENTO, C.A, se constató que el accionante estaba en el área de recepción de la empresa - según su decir - por ordenes de la patronal y se observó un grupo de personas laborando en actividades de oficina y limpieza, este Tribunal Superior no le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de no arrojar ayuda alguna para solucionar la presente controversia. . Así se decide.

-C.m. de fecha 15 de abril emitida por el Especialista C.V.B., cirujano Oftalmológico, donde le diagnosticaron a su representado “Queratitis Puntiforme en ojo derecho”. Visto que la parte contra quien se opone, la impugnó por estar presentada en copia simple y no emanar de la empresa demandada, ni ser ratificada en juicio, este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno. . Así se decide.

-C.M., emitida por el Seguro Social de fecha 13-05-2008 emitida por la especialista Doctora Irasim Contreras donde se diagnostica “Astigmatismo Miopico Bilateral” lo cual amerita uso de lentes. Visto que el referido documento fue impugnado por cuanto la misma no emana de la empresa, sin embargo, dicha documental se constituye como un documento público administrativo, el cual, dada la presunción de validez y legalidad que lo reviste, no requiere ser ratificado en autos, sin embargo de las documentales consignadas por la parte demandada existe carta dirigida a la empresa por parte del Hospital Noriega Trigo en la cual se desvirtúa en su totalidad la existencia de dicha documental y su contenido, en razón de ello las mismas son desechadas del acervo probatorio que conforma la presente causa. . Así se decide.

-Informe Médico emitido por el Seguro Social de fecha 15-07-2008 por la especialista Irasim Contreras donde se diagnostica “Astigmatismo Miopico Bilateral” lo cual amerita uso de lentes. Visto que el referido documento fue impugnado por cuanto la misma no emana de la empresa, sin embargo, dicha documental se constituye como un documento público administrativo, el cual, dada la presunción de validez y legalidad que lo reviste, no requiere ser ratificado en autos, sin embargo de las documentales consignadas por la parte demandada existe carta dirigida a la empresa por parte del Hospital Noriega Trigo en la cual se desvirtúa en su totalidad la existencia de dicha documental y su contenido, en razón de ello las mismas son desechadas del acervo probatorio que conforma la presente causa. . Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. . Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Carta dirigida por el Director del Hospital Dr. M.N.T., Doctor E.G.A.. Visto que el referido documento fue impugnado, por cuanto la misma no emana de la empresa, sin embargo, dicha documental se constituye como un documento público administrativo, en el cual se señala lo siguiente: “…cumplo con informarle que según información suministrada por el Dr. P.M. jefe de Servicio de Traumatología donde refiere que el paciente: DELGADO L.J.M., Titular de la cedula Identidad CI: 18.722.771, no existe registro alguno en el Departamento de Historia Medicas, y los Certificados de Incapacidad N° 1189, 1199 y 328869, no fueron otorgados por el servicio de Traumatología, ya que los Médicos que expiden dichos Reposos Médicos no laboran en este Hospital” el documento de dicha instrumental desvirtúa en su totalidad los documentos consignados por la parte actora, desprendiéndose que el accionante de autos falsificó los certificados de reposo consignados, en razón de ello se le otorga pleno valor probatorio. . Así se decide.

-Carta dirigida por el Jefe de Servicio Encargado del Hospital Dr. M.N.T., Doctor P.M.E.. Visto que el referido documento fue impugnado, por cuanto la misma no emana de la empresa, sin embargo, dicha documental se constituye como un documento público administrativo, así las cosas, se desprende de la carta consignada lo siguiente “…cumplo en informar a Ud, que el p.D.L.J.M., titular de la cédula de identidad Nro.18.722.771, no existe registro alguno en el Departamento de Historias Medicas, y los Certificados de Incapacidad (14-73) Nros 1189, 1199 y 328869, no fueron otorgados por este Servicio, ya que de los Médicos que expiden dichos Reposos Médicos no laboran en este Hospital…” el documento de dicha instrumental desvirtúa en su totalidad los documentos consignados por la parte actora, desprendiéndose que el accionante de autos falsifico los certificados de incapacidad, en razón de ello se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

-Certificados de incapacidad y Permisos entregados por el actor en la empresa, identificadas con los números de registro a los que se hace mención en las documentales marcadas con las letras “A2 y “B2. Por cuanto la misma no emana de la empresa, sin embargo, dicha documental se constituye como un documento público administrativo, que fueron desvirtuados con la carta dirigida por el Jefe de Servicio Encargado del Hospital Dr. M.N.T., Doctor P.M.E., la cual fue debidamente valorada en el párrafo que antecede al presente, en razón de ello los certificados consignados por la parte actora a la empresa de incapacidad fueron falseados en el presente asunto, en razón de ello lo mismos son desechados del acervo probatorio. Así se decide.

-Certificado de incapacidad de fecha 21 de mayo de 2008, emitido por el servicio de Cirugía del hospital Dr. M.N.T.. Visto que esta Alzada ya se pronuncio con respecto a estas documentales, se tiene por reproducida su valoración. Así se decide.

-Certificados de incapacidad emanados de la Clínica Popular Sur Veritas, así como carta emanada de la Dra. E.G., donde señala que el accionante asistió a consulta el día 21/05/2008 y se le otorgó reposo, así como certificado de incapacidad. Visto que las documentales consignados son documentos público administrativo merecen fe, si embargo los mismos a criterio de quien sentencia, son del departamento de neumonología por lo cual no tiene relación con el padecimiento que reclama el accionante, en razón de ello los mismos son desechados del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se decide.

-Prueba de Experticia: -Solicitó se procediera al nombramiento de expertos en el área Oftalmológica para que realizara una experticia en el ojo derecho al ciudadano J.M.L. a los efectos de dejar constancia “Si el ojo esta lesionado y el tipo de lesión que ha sufrido y en caso de tener una lesión en el ojo derecho, si esta es producto del accidente laboral que refiere el trabajador”. Visto que en fecha 14 de abril de 2010, fue juramentada la ciudadana Médico Oftalmólogo, G.G., quien luego de practicar la experticia, consignó informe en fecha 10 de mayo de 2010, cursante al folio (145), en el cual deja constancia, que el demandante no padece ningún tipo de lesión en el ojo y que su condición se diagnostica como AMETROPÍA, lo cual se traduce en uso de lentes, siendo debidamente ratificado su informe en la oportunidad de la audiencia de juicio, otorgándosele pleno valor probatorio, en virtud de arrojar la inexistencia de una enfermedad profesionales en el presente asunto. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos C.M., J.C.S., L.V., D.V., A.U. y A.C.. Observa este Tribunal de Alzada, que en virtud de no constatarse en el acta de audiencia de juicio la evacuación de las referidas testimoniales, se tiene que los mismos no comparecieron al acto, por lo que este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandada recurrente, entra a decidir esta Superioridad, en los siguientes términos:

En el presente asunto, la parte demandante recurrente argumenta el presente recurso de apelación en varias delaciones, a saber, las cuales puede resumirse en dos que integran todo lo denunciado:

La primera de ellas referida a si el trabajador de autos realizaba funciones que lo enmarcaran como un trabajador de confianza y en consecuencia si le es aplicable la Convención Colectiva de la empresa FULLER MANTENIMIENTO, C.A.

En el escrito libelar el accionante de autos señala que “Las funciones que ejercía para la empresa demandada como Encargado o Jefe de Grupo, era la limpieza del lobby del banco de 06:30 a.m. a 07:30 a.m. a partir de ese horario se encargaba de coordinar el trabajo a el resto del personal obrero, fijándole su lugar de trabajo y suministrándole los productos de limpieza, también recibía los pedidos de los productos de limpieza y utensilios de primera necesidad para el área de los baños, los cuales eran repartidos en cada baño y almacenados los sobrantes”

Y la demandada en la contestación estableció: “Que el trabajador era ENCARGADO DE GRUPO y dentro de la descripción de su cargo no estaba realizar labores de limpieza sino el de supervisor, peor porque era el actor, quien debía de supervisar que el personal utilizara el equipo de seguridad”

Al respecto se señala, que al haber alegado esta defensa la parte demandada FULLER MANTENIMIENTO, C.A, le correspondía demostrar de manera fehaciente y convincente en las actas que conforma la presente causa, que el accionante de autos realizaba funciones de un empleado de confianza.

Por su parte, los artículos 45, 509 de la Ley Orgánica del Trabajo señalan:

Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Artículo 509. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley.

Ahora bien, es necesario acotar que la celebración de una Convención Colectiva se lleva a cabo con la finalidad de establecer: 1) las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; 2) los derechos, y; 3) las obligaciones que corresponden a cada una de las partes.

De allí, que a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias, respecto a su contexto de aplicabilidad, en los textos legales se ha establecido que las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración y ha dispuesto que las partes “podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45”, de ella misma especificado en las Convenciones.

Ahora bien, es preciso señalar que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 41, define el concepto de empleado de la forma siguiente:

“Se entiende por empleado el trabajador en cuya labor predomine el esfuerzo intelectual y no manual. El esfuerzo intelectual , para que un trabajador sea calificado de empleado, puede ser anterior al momento en que presta sus servicios y en este caso consistirá en estudios que haya tenido que realizar para poder prestar eficientemente su labor, sin que pueda considerarse como tal el entrenamiento especial o aprendizaje requerido para el trabajo manual calificado “

Como puede ser observado, el elemento básico que clasifica al trabajador como empleado, es el grado de esfuerzo intelectual que debe utilizar para realizar sus labores; el cual deber ser superior al esfuerzo manual o material. Por su parte la Ley prevé la existencia de dos tipos de empleados:

  1. - Empleado común: Son aquellos que no intervienen en la toma de decisiones de la empresa y cuya actividad se limita a realizar las funciones que le asignen sus superiores.

  2. - Empleado de dirección: De conformidad con el artículo 42 LOT

…se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlos, en todo o en parte, en sus funciones “

Esta clasificación de los empleados es muy importante tenerla en cuenta, pues, de que un empleado sea de dirección o no, dependerá en muchos casos la solución de conflictos laborales relacionados; por ejemplo con la procedencia o no del pago de horas extraordinarias, la jornada de trabajo o el estar protegidos o no por las normas de estabilidad laboral en caso de despido injustificado o encontrarse amparado por la Contratación Colectiva. Todo ello dependerá en gran medida de que el trabajador en cuestión sea considerado un empleado común o empleado de dirección o confianza, pero no se puede confundir estos términos debido a que existen diferencias en ambos, conforme a la Ley.

Así las cosas, en el presente asunto no consta en el acervo probatorio, probanza alguna que demuestre que el ciudadano J.M.D.L., era un empleado de confianza, ya que de las actas sólo se desprende que el accionante de autos estuvo como encargado o jefe de grupo sólo coordinaba el trabajo de limpieza, el trabajador no tenia conocimientos personales de secretos industriales o comerciales del patrono como los trabajadores de confianza ni participación en la administración del negocio ni “que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlos, en todo o en parte, en sus funciones”.

En razón de ello el accionante de autos, no es catalogado como empleado de confianza, en consecuencia le corresponde la aplicación de la Contratación Colectiva de la empresa FULLER MANTENIMIENTO, C.A. Así se decide.

Se concluye entonces, sobre el particular anterior, que el ciudadano J.M.D.L., fue un trabajador dependiente de la sociedad mercantil FULLER MANTENIMIENTO, C.A, que no ejecutaba funciones como empleado de confianza, por lo que se encuentra amparado por la Convención Colectiva de la empresa FULLER MANTENIMIENTO, C.A y en consecuencia las prestaciones sociales son de conformidad al texto normativo. Así se decide.

La segunda de las delaciones, tiene que ver con los salarios devengados en el transcurrir de la relación laboral, los cuales se encontraban controvertidos, ya que la demandada de autos alega que son diferentes a los señalados en el escrito libelar, sin embargo, la carga probatoria era de la demandada desvirtuar los salarios que el accionante peticiona.

En el acervo probatorio que conforma la presente causa, no hay probanza que pruebe los dichos de la demandada, por lo que indiscutiblemente se tomaran en cuenta los salarios señalados en el libelo concatenados con los recibos de pagos consignados. Así se decide.

El trabajador inició la relación laboral en fecha 04 de Abril de 2005 hasta el 11 de Julio de 2008, es decir, que la relación laboral duró por espacio de tres (03) años, tres (03) meses y siete (07) días, devengando los siguientes salarios básicos:

1- 04/04/2005 hasta 04/12/2005: Devengó la cantidad de Bs.405,00, es decir, la cantidad de Bs.13,5 diarios (salario tomado del escrito libelar, en virtud de no encontrarse consignado recibo alguno del año 2005).

2- 04/01/2006 hasta 04/12/2006: Devengó la cantidad de Bs.465,00, es decir, la cantidad de Bs.15,52 diarios (salario tomado de los recibos de pagos consignados folios 51 al 53).

3- 04/01/2007 hasta el 04/06/2007: Devengó la cantidad de Bs.512,32, es decir, la cantidad de Bs.17,07 diarios (salario tomado de los recibos de pagos consignados folios 54 al 56).

4- 04/07/2007 hasta el 04/04/2008: Devengó la cantidad de Bs.614,79, es decir, la cantidad de Bs.20,49 diarios (salario tomado de los recibos de pagos consignados folios 56 al 62).

5- 04/05/2008 hasta el 04/07/2008: Último salario devengado por el accionante según sus alegatos del escrito libelar, en virtud de no existir en el expediente recibos de pagos consignados de estas fechas, la cantidad de Bs.799,23 mensuales, es decir, la cantidad de Bs.26,64 diarios.

Se concluye pues, que el salario mensual básico de cada mes laborado, son el ut supras mencionados y verificados, y se tomará en cuenta para verificar los cálculos en el presente asunto. Así se decide.

En ese sentido, determinados como han sido los salarios devengados por el actor mes a mes, para el cálculo de la ANTIGÜEDAD tenemos: El salario integral, se le suma la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades.

PERIODO DÍAS SALARIO BÁSICO MENSUAL SALARIO BÁSICO DIARIO ALIC. BONO VAC. ALIC. UTILIDADES SALARIO INTEGRAL ACUMULADO TOTAL

04/04/2005 hasta 04/12/2005 25 Bs 405,00 Bs 13,50 Bs 0,26 Bs 2,25 Bs 16,01 Bs 560,44 Bs 560,44

04/

01/2006 hasta 04/12/2006

62

Bs 465,75

Bs 15,53

Bs 0,30

Bs 2,59

Bs 18,41

Bs 736,58

Bs 1.297,01

04/01/2007 hasta el 04/06/2007 30 Bs 512,30 Bs 17,08 Bs 0,38 Bs 2,85 Bs 20,30 Bs 954,21 Bs 2.251,22

04/07/2007 hasta el 04/04/2008 64 Bs 614,80 Bs 20,49 Bs 0,51 Bs 3,42 Bs 24,42 Bs 1.685,06 Bs 3.936,28

04/05/2008 hasta el 04/07/2008 15 Bs 799,23 Bs 26,64 Bs 0,67 Bs 4,44 Bs 31,75 Bs 317,47 Bs 4.253,75

196 TOTAL Bs 4.181,8

Así las cosas, por concepto de prestación de antigüedad y antigüedad adicional le corresponde al accionante de autos la cantidad de CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y UN B.C.O.C. (Bs. 4.181,8). Así se decide.

-En lo que respecta a las INDEMNIZACIONES POR DESPIDO Y LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, considera este Tribunal de Alzada, que al quedar demostrado que el actor falsificó los reposos del IVSS, (como se demuestra del acervo probatorio) razón por la cual fue suspendido supuestamente a sus labores en la empresa, se tiene como cierto que el actor renunció tácitamente a las labores que desempeñaba en la empresa, en razón de ello, son declaradas sin lugar dichas indemnizaciones. Así se decide.

-PAGO DE PRESTACIONES CLÁUSULA 23: La Cláusula referida establece:

Cuando el trabajador sea retirado o se retire voluntariamente de la empresa, ésta se compromete a cancelar todas sus prestaciones sociales legales y contractuales en un plazo máximo de quince (15) días hábiles a partir del momento de su desincorporación del trabajo. Si así no lo hiciera, la empresa cancelará los salarios que sobrepasen a estos quince (15) días hábiles de espera. En caso de que el trabajador no se presentare durante este lapso, la empresa notificara al sindicato

.

Ahora bien, esta Alzada de la lectura de la cláusula contractual, considera que la demandada debió haberle cancelado las prestaciones sociales al accionante de autos, en el momento en que cesó la relación laboral, así posteriormente reclamara diferencia de las mismas, por no estar de acuerdo con el monto cancelado, sin embargo la cláusula no indica que en caso de inconformidad del trabajador no le procede la misma, sino mas bien que se debe al pago por el retardo de la misma.

De este análisis, se señala que la cláusula contractual tiene como finalidad el pago inmediato de la prestaciones sociales de los trabajadores, ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92 establece que las prestaciones sociales son crédito laborales de exigibilidad inmediata, en razón de ello, tanto la demandada como toda empresa que tenga trabajadores a su disposición, deben cancelar las prestaciones sociales inmediatamente termine el vinculo laboral que las unió, más aun en el presente asunto existiendo una convención colectiva entre las partes, la parte demandada consignó pago una vez proferida la sentencia emanada del Tribunal Superior, y no al momento mismo de la terminación de la relación laboral, por lo que la cláusula 23 de la Contratación Colectiva de la empresa FULLER MANTENIMIENTO, C.A es procedente en el presente asunto. Así se decide.

En razón de ello, le corresponde la cantidad de días de retardo desde la fecha del retiro, vale decir, 11 de Julio de 2008 hasta el día de la publicación de la presente decisión, es decir, 06 de Julio de 2010, vale decir, por un plazo de un (01) año, once (11) meses y veinticinco (25) días, multiplicados por el último salario básico devengado por el accionante de autos, que corresponde a la cantidad de Bs. 799,23 y un diario Bs.26,64, entonces de la operación matemática tenemos lo siguiente:

23 meses X 799,23 (salario básico mensual) que totalizan la cantidad de Bs.18.382,29. Así se decide.

25 días X Bs.26,64 (salario básico diario), es decir, la cantidad de Bs.666,00 Así se decide.

Entonces tenemos que, sumados los resultados anteriores Bs.666,00 mas Bs.18.382,29, hace una total de DIECINUEVE MIL CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs.19.048,29) por concepto del pago de la cláusula 23 de la Convención “Oportunidad para el pago de prestaciones”, por lo que corresponde a la demandada a su pago. Así se decide.

-En lo que respecta a las VACACIONES visto que la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Fuller Mantenimiento, C.A, establece que le corresponde 15 días hábiles por cada año de servicio y tendrá derecho a un día adicional de descanso remunerado hasta un máximo de 15 días, vale decir, le corresponde 15 días por el AÑO 2006 15 X Bs. 26,64 (último salario normal, en virtud de no haber sido cancelado en la oportunidad correspondiente), totaliza para el AÑO 2006: Bs.399,06.

Le corresponde 15 días más un día por el AÑO 2007 16 días X Bs. 26,64 (último salario normal, en virtud de no haber sido cancelado en la oportunidad correspondiente), totaliza para el año 2007: Bs.452,88.

Y para el AÑO 2008 le corresponde 15 días más un dos días por el año 2008, 17 días X Bs. 26,64 (último salario normal, en virtud de no haber sido cancelado en la oportunidad correspondiente), totaliza para el año 2008: Bs.479,52, en definitiva, por dicho concepto, totalizan por vacaciones de todos los años, la cantidad de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.1.331,46) por lo que corresponde a la demandada a su pago. Así se decide.

-En lo que respecta al BONO VACACIONAL, visto que la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Fuller Mantenimiento, C.A, establece que le corresponde:

La empresa conviene en conceder a sus trabajadores, al cumplir (1) año de servicios ininterrumpidos las vacaciones de la forma siguiente: (…) b) Bono Vacacional Art.223: Adicionalmente se realizará, el pago de una bonificación para el disfrute del período de descanso vacacional equivalente a veinticinco (25) días de salario…

.

Por lo tanto, le corresponde lo establecido en el artículo 223, es decir, 7 días por año más un día cada año, lo que equivale por los años de servicio (3 años, tres (03) meses y siete (07) días) a 24 días X Bs. 26,64 que totalizan Bs.639, 36 más los veinticinco días por cada año, según la Convención Colectiva, le corresponde 75 días (3 años) X Bs. 26,64 que da un subtotal de Bs. 1.998,oo.

Entonces tenemos que, sumados los resultados anteriores Bs.639, 36 mas, Bs. 1998,oo hace una total de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.2.637,36) por lo que corresponde a la demandada a su pago. Así se decide.

-En lo que respecta a las VACACIONES FRACCIONADAS, corresponden 19 días que seria por un año, dividirlo entre 12 meses del año, para obtener la fracción 1,5 días por los tres meses laborados, se multiplica 1,5 días X 3meses: 4,5 días X Bs. 26,64 que totaliza la cantidad de CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.119,88) por concepto de vacaciones fraccionadas, por lo que corresponde a la demandada a su pago. Así se decide.

-Y por BONO VACACIONAL FRACCIONADO le corresponde la cantidad de 10 días entre 12 meses del año, 0,8 días X 3 meses: 2,5 días por el valor del día Bs.26.64, la cantidad de Bs. 66,66, adicionalmente a ello lo que establece la cláusula de la Convención Colectiva 25 días / 12 meses del año, para obtener la fracción 2,0 días X 3 meses 6,25 días X Bs. 26,64; totaliza Bs.166,5, y en definitiva se le adeuda por concepto de bono vacacional fraccionado, la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs.233,16) por lo que corresponde a la demandada a su pago. Así se decide.

-Por UTILIDADES FRACCIONADAS, visto que el Contrato Colectivo de la empresa FULLER MANTENIMIENTO, C.A en la cláusula 16 establece:

“…c) Tiempo de servicios superior a dos (2) años se cancelará sesenta y cinco (65) días de salario. Asimismo, establece la cláusula que el salario de cálculo para el pago de las utilidades será el promedio de los salarios devengados en los últimos doce (12) meses de servicio por el trabajador.

Así pues, en el presente asunto le corresponde al accionante de autos la fracción de los sesenta (65) días que corresponde por un (01) año, es decir, el año 2008, desde el mes de enero hasta el mes de julio, vale decir, siete (07) meses, debiendo dividir, los sesenta y cinco (65) días /12 meses; se obtiene la cantidad de 5,4 días mensuales X 7 meses: 37,8 días por el promedio del salario devengando en el último año de servicios, es decir, la cantidad de Bs.660,0, vale decir, Bs.22,03 diario X los 37,8 días de fracción utilidades, obteniendo la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.832,73) por lo que corresponde a la demandada a su pago. Así se decide.

-Por HORAS EXTRAS NO CANCELADAS, visto que la carga probatoria de demostrar haber laborado horas extras para la empresa demandada le correspondía a la parte actora, se tiene que en el acervo probatorio que conforma la presente causa, no existen probanzas alguna que demuestre que el trabajador laboró horas extras, ciertamente en los recibos de pagos en alguna oportunidad le cancelaron horas extras, pero esta cancelación no trae a la convicción de esta juzgadora el haber laborado horas extras. Así se decide.

Y a modo ilustrativo se ha señalado conforme a este particular lo siguiente:

El autor F.V. en su obra intitulada Teoría de la prueba. 3era Edición. Ampliada y actualizada. Marzo 2006. Pág. 31; dejó sentado lo siguiente:

La verdad es que durante mucho tiempo se ha venido insistiendo en la dificultad para probar los hechos negativos; hasta el extremo de haberse tenido como regla general, la exención de la prueba de los hechos negativos (negativa non sunt probanda). También la Jurisprudencia ha sido particularmente indulgente con la parte que ha asumido la carga de probar hechos negativos. Sin embargo, nuestra Casación se aparta de ese viejo principio según el cual la carga de la prueba incumbe a quien afirma y no a quien niega, al expresar: “Ciertamente, el Derecho Moderno no admite la distinción entre hecho positivo y hecho negativo encaminada a establecer que la prueba de los últimos no puede ser impuesta a un litigante, por no ser posible, por su naturaleza misma, la prueba de los hechos negativos. En realidad el peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de afirmar o de negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción puede prosperar si no se demuestra.”

En este orden de ideas; este hecho negativo absoluto, como lo define el autor antes mencionado “es un hecho frustrado, vale decir, una circunstancia o acontecimiento de la naturaleza, de la vida social o humana que tuvo expectativa de producirse pero que fue sustituido en la realidad, por un hecho distinto y contrario”.

Pues bien, explanados como fueron las argumentaciones del citado autor, se concluye pues que es un hecho que admite prueba en contrario, es decir, esta sujeto a prueba, como se indicó precedentemente, y en el caso bajo análisis a quien se le invierte la carga probatoria, es a la parte actora en demostrar que tal hecho (lo reclamado) fue efectivamente laborado, es por lo que se infiere que éstas no fueron demostradas, en razón de ello este concepto es declarado sin lugar. Así se decide.

Por el PARO FORZOSO, al respecto se señala lo siguiente:

En sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de febrero del año 2009, se establecieron las siguientes consideraciones:

…Así las cosas, es menester señalar que el artículo 10 de la Ley que regula el sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, de fecha 22 de octubre de 1999 (G.O N°5.392), expresa lo siguiente:

Articulo 10. Entrega de la planilla de retiro.

Una vez finalizada la relación de trabajo, el empleador dentro de los 5 días hábiles siguientes deberá notificarlo al Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social y entregará al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por dicho servicio, quedando por cuenta del trabajador los trámites posteriores para la percepción de las prestaciones establecidas en este Decreto.

El incumplimiento del empleador a la obligación aquí establecida acarreará que éste deberá cancelar al Trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual.

Como puede apreciarse, contrario a lo concluido por los sentenciadores de instancia, el actor sí expresa de manera clara y precisa el fundamento de su denuncia, además consta en autos prueba de los hechos alegados en torno al particular, específicamente, ha verificado esta Sala que riela al folio 86 de la primera pieza y marcada con la letra “E”, constancia expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en la que se señala que la empresa no entregó los documentos necesarios para poder hacer efectivo el pago de tal asignación.

En consecuencia, al haber detectado esta Sala que la sentencia recurrida violenta el orden público laboral adjetivo y sustantivo, toda vez que el sentenciador de alzada al proferir su fallo no se atuvo a lo alegado y probado en autos, además de omitir la aplicación de la norma supra citada, contenida en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, es preciso declarar con lugar el presente recurso de control de la legalidad. Así se resuelve…

Ahora bien, en lo relativo al reclamo de paro forzoso estima esta Sala lo siguiente:

Preliminarmente, es menester recordar que el Paro Forzoso ha sido concebido como un seguro contra la eventualidad que acontece al trabajador de quedar sin empleo o cesante y, aunque es la contingencia o riesgo social de más reciente protección en el Sistema de Previsión Social Venezolano, tiene sus orígenes en el Convenio N° 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), denominado “la norma mínima de seguridad social”, vigente desde 1952, en el cual fue incorporado el desempleo como uno de los nueve riesgos sociales. Asimismo, en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagra el derecho de toda persona y el deber del Estado de garantizar la seguridad social que asegure protección ante la contingencia de la pérdida del empleo, entre otras tantas que allí se enuncian.

En el caso de marras, se evidencia de las actas procesales que no fue un hecho controvertido que la relación de trabajo que unió a las partes culminó en fecha 31 de julio de 2003 a causa de la conclusión de la obra contratada; la demanda fue interpuesta el 14 de febrero de 2005, para esa fecha existió un vació legal en lo que respecta a dicho Seguro de Paro Forzoso, toda vez que con la promulgación de la Ley Orgánica de Seguridad Social de fecha 31 de diciembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial N° 37.600, no se contempló un régimen de transitoriedad y se derogó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regulaba el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, de fecha 22 de octubre de 1999, Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5392.

Por tal razón, la Organización Programa Venezolano de Educación Acción en Derechos Humanos (PROVEA) solicitó ante este M.T. la inconstitucionalidad de dicha norma por la referida omisión. Dicha inconstitucionalidad fue declarada por la Sala Constitucional el 2 de marzo de 2005 y como consecuencia de ello, se declaró la ultractividad del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, por lo que quedó cautelarmente vigente a partir de dicha decisión y hasta que la Asamblea Nacional pusiera fin a la situación de mora legislativa en los términos expuestos en el fallo.

El actor solicita en su escrito libelar un pronunciamiento del Tribunal en cuanto a este beneficio, toda vez que su patrono no le entregó la documentación requerida a los efectos de tramitar el pago del mismo ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S). Observa la Sala, que aún cuando existía el vacío al que se hizo alusión supra, el empleador descontaba al trabajador lo relativo a este Seguro de Paro Forzoso, ello se evidencia de dos recibos de pago consignados por el trabajador, uno correspondiente a la primera semana de la relación laboral, y otro a una de las semanas del último año en que prestó servicios para la empresa.

Igualmente, ha podido apreciar esta Sala la constancia emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en fecha 4 de octubre de 2004, en la que efectivamente se indica, tal como alegó el actor, que no pudo tramitarse lo concerniente al paro forzoso porque la empresa TERVICA no entregó al trabajador en su debida oportunidad los documentos necesarios para poder hacer efectivo el pago de tal asignación.

Nada alegó en torno a este particular la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, ni admitió ni negó tal hecho, ni opuso defensa alguna.

Así las cosas, considera esta Sala que al haber sido declarada la ultractividad del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral el 2 de marzo de 2005, fecha para la cual no se había dictado decisión por parte del juez de juicio en la presente causa, era deber de este sentenciador aplicar el mencionado Decreto en la sentencia proferida con posterioridad, concretamente el 4 de agosto de 2006, toda vez que incluso en la praxis dicho Decreto se continuó aplicando a pesar de su temporal derogatoria, tan es así que el patrono continuó descontando al trabajador dicho concepto y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con posterioridad, en el año 2004, emite una constancia en la que participa que el patrono no cumplió con su obligación de hacer el trámite correspondiente a los fines de que el trabajador pudiera hacer efectiva esta prestación.

Dicho lo anterior, corresponde a esta Sala mediante la aplicación del Decreto en cuestión determinar si el demandante cumple con los requisitos previstos en dicho cuerpo normativo para ser acreedor de la prestación en referencia. En tal sentido, consagra el artículo 1° del referido Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, su ámbito de aplicación objetivo, y al respecto señala lo siguiente:

Este Decreto regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral como uno de los que conforman el Sistema de Seguridad Social, el cual tiene por objeto amparar temporalmente al afiliado que cumpliendo con los requisitos previstos en el Parágrafo Primero del Artículo 8 de este Decreto quede cesante, y garantizar los mecanismos necesarios que faciliten su reinserción en el mercado de trabajo.

Este Decreto desarrolla los principios, derechos y obligaciones de los trabajadores afiliados, empleadores y entes que intervienen en la dirección, regulación, financiamiento, administración, supervisión y utilización de los servicios y prestaciones dinerarias del Sistema, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Seguridad Social.

En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo, consagra el artículo 2°:

Estarán amparados por este Decreto las siguientes personas:

a. Los trabajadores al servicio de empresas, entes o establecimientos del sector público o privado que presten servicios bajo una relación de dependencia por tiempo determinado, indeterminado o para una obra determinada, en el ámbito urbano o rural: así como también los funcionarios o empleados públicos.

(Omissis)

Por otra parte, en lo que respecta a las prestaciones y condiciones para la adquisición del derecho, expresa el Decreto lo siguiente:

Artículo 8° Causas no imputables al trabajador

Tendrán derecho a las prestaciones establecidas en el artículo 7 de este Decreto todos los trabajadores afiliados al Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social que cumpliendo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 7 se encuentren cesantes por causas no imputables a su persona.

Las causas no imputables, a titulo enunciativo, comprenderán:

1. La terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado, o por obra determinada. En estos casos tendrán derecho a la prestación quienes hayan cotizado un mínimo de doce (12) meses dentro de los tres (3) años inmediatos anteriores a la ocurrencia de la contingencia.

(Omissis)

No obstante, el parágrafo primero del artículo 7 eiusdem, establece que:

Las prestaciones establecidas en este artículo, salvo el servicio de intermediación laboral, serán otorgadas al afiliado cuando este haya perdido el trabajo por causas que no le sean imputables, se encuentre apto y disponible para un empleo al momento de solicitarlas, haya cotizado al sistema un mínimo de doce (12) meses, dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la pérdida del empleo, y no se encuentre incurso en ninguna de las causales del artículo 38 relativo a la suspensión de las prestaciones.

Asimismo, consagra el artículo 53 del mencionado Decreto que:

No serán compatibles entre sí la percepción de un salario con la prestación dineraria otorgada por el sistema de Paro Forzoso y de Capacitación Laboral.

Tampoco son compatibles la percepción de las prestaciones dinerarias previstas por este Decreto con las prestaciones dinerarias previstas en las demás leyes de los sistemas, pero el trabajador tendrá derecho a percibir la que le sea más favorable.

Precisado lo anterior, observa esta Sala que efectivamente el empleador incumplió con su obligación “de hacer” contenida en el artículo 10 del Decreto en referencia, el cual le impone el deber de entregar al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por el Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social, para que éste pueda obtener el certificado de cesantía que no es otra cosa que el documento, expedido también por dicho servicio, que acredita el derecho del trabajador a la percepción de las prestaciones previstas en el Decreto en cuestión. El incumplimiento de dicha obligación acarrea como consecuencia para el patrono, la carga de cancelarle al trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, de conformidad con la citada norma, por lo que a priori pudiera concluirse que al trabajador le correspondía dicha prestación y era el patrono quien debía cancelarla en virtud del incumplimiento de la obligación “de hacer” impuesta por Ley. Sin embargo, de conformidad con lo pautado en el artículo 16 del mencionado Decreto, el pago sucesivo de la prestación dineraria correspondiente por paro forzoso se otorga siempre y cuando el afiliado presente el certificado de cesantía renovado mensualmente por la agencia de empleo más cercana a su domicilio, razón por la cual, al no existir certeza en cuanto al tiempo en que el trabajador se mantuvo cesante, sólo podría recibir el pago correspondiente al primer mes siguiente a la culminación de la relación de trabajo.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el citado artículo 53 eiusdem, al haberse declarado procedente la indemnización derivada de la responsabilidad objetiva, para cuya materialización el empleador se subroga en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se concluye que la indemnización que le corresponde por concepto de la incapacidad parcial y permanente decretada, le resulta más favorable que aquella que le correspondería por paro forzoso y por ende nada se condena por este último concepto, en virtud de la incompatibilidad de esta prestación con la que le corresponde recibir en virtud de la incapacidad declarada…

Así las cosas, en el presente asunto se verificaron que riela en el folio Nro. 103 del acervo probatorio del presente expediente “certificación de incapacidad” del departamento de Neumonologia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del trabajador, es decir que está inscrito y gozaba del beneficio y en virtud de la suspensión por incapacidad, la empresa no cumplió con la entrega del documento del retiro del accionante al seguro, entonces observa esta Alzada, que sólo queda por cuenta del trabajador los trámites posteriores para la percepción de las prestaciones establecidas en este Decreto. Así se decide.

Finalmente, la empresa demandada le adeuda al accionante de autos, la cantidad de VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.28.383,96) por todos los conceptos procedentes, de conformidad con la Convención Colectiva de la empresa Fuller Mantenimiento, C.A. Así se decide.

Resuelto como han sido los objetos de apelación interpuestos por la parte demandante y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso. La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes. El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas; y por cuanto no fue objeto de apelación lo referente a la ENFERMEDAD OCUPACIONAL tenemos lo siguiente:

Que no es un hecho controvertido en el presente asunto, la existencia de la enfermedad alegada por el demandante, así como su naturaleza ocupacional, el hecho ilícito del patrono, así como la procedencia de las indemnizaciones reclamadas y el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, puesto que la parte actora en la Audiencia de Apelación alega que se encuentra conforme con los argumentos de la recurrida, en virtud de que la misma parte actora, no logró demostrar con la prueba de experticia y demás elementos, la referida ENFERMEDAD. Así se establece.

Ahora bien, una vez señalado lo anterior, la reclamación por las indemnizaciones por la supuesta enfermedad ocupacional así como el daño moral reclamado, se declaran sin lugar, confirmando en este sentido la sentencia de la recurrida. Así se decide.

Finalmente, conforme a los conceptos anteriormente procedentes y por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

-INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el término de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

-En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada a los extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por último en cuanto a los INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES, BONOS VACACIONES, VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO, UTILIDADES FRACCIONADAS EXCEPTUANDO la oportunidad para el pago de la cláusula 23 y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 18 de Mayo de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.M.D.L. en contra de FULLER MANTENIMIENTO C.A por lo que se condena a la empresa a pagar las cantidades de dinero que serán especificadas en la motiva de la presente decisión.

TERCERO

Se modifica el fallo apelado.

CUARTO

No se condena en costas a la parte demandada de la demanda, dada la parcialidad del fallo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los seis (06) días del mes de julio de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 02:08 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642010000099.-

B.L.V.

LA SECRETARIA

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