Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Octubre de 2012

Exp. Nro. 11-3088

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: D.J.S.L., portadora de la cédula de identidad Nro. V-9.411.788, representada por la abogada M.C.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.655.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 03 de fecha 12 de enero de 2011, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, mediante la cual fue removida y retirada la recurrente del cargo de Vigilante y la cual fue recibida y firmada el 22 de junio de 2011.

PARTE RECURRIDA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: VICMAR QUIÑONES BASTIDAS, A.G., A.O., D.N.B., J.M., M.G., M.G., TABATTA I.B.C., y Y.P., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 105.182, 154.608, 23.162, 97.252, 150.095, 61.625, 144.229, 115.257, 75.603, y 15.239 respectivamente.

I

En fecha 22 de septiembre de 2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 22 de septiembre de 2011, siendo recibido el 23 del mismo mes y año.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la apoderada del actor que su representada se desempeñaba en el cargo de Vigilante, adscrita a la Dirección de Servicios Penitenciarios del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia.

Indica que su mandante fue notificada en fecha 22 de junio de 2011, mediante el oficio DAL N° 0418 de fecha 12 de enero de 2011 del contenido de la Resolución N° 03 de la misma fecha, mediante la cual se decidió su remoción y retiro del cargo.

Arguyó que la recurrente poseía más de un (1) año de servicio desempeñando el cargo de carrera de vigilante, y que el Ministerio del Poder Popular para Relaciones de Interior y Justicia pretende atribuirle una serie de funciones que califica como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, despojándola de su condición de funcionario de carrera, cuando en realidad al cargo de vigilante le corresponden funciones que requieren de supervisión y subordinación que no le permiten ser calificadas como de confianza.

Alegó que de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, antes de aplicar una sanción deberá tenerse en consideración los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas al hecho generador de la sanción, y que en el caso de marras su mandante no cometió falta alguna, sin embargo fue egresada del personal activo sin que mediara el procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa al debido proceso y al trabajo, violando así sus derechos subjetivos y constitucionales.

Argumenta que el acto administrativo adolece de nulidad absoluta, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento disciplinario en su contra, siendo el acto nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denunció que el acto administrativo recurrido, viola flagrantemente lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no constar en su texto con la motivación de hecho que dio lugar a su remoción, lo que vicia de nulidad absoluta el acto, y así solicita sea declarado.

Solicita la nulidad del acto administrativo impugnado, que se ordene la reincorporación de su mandante al cargo de Vigilante, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir con todas sus variaciones, así como todos los beneficios socioeconómicos que de haber estado activa hubiera disfrutado desde el momento en que fuera ilegalmente retirada hasta el instante de su efectiva reincorporación al cargo que ostentaba o a otro de mayor remuneración y jerarquía.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La abogada Y.P., actuando en su carácter de representante judicial de la Procuradora General de la República al momento de dar contestación a la querella, luego de hacer una narración de los hechos, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos como el derecho los alegatos de la recurrente.

Señaló que el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, se encuentra dirigido a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 03 de fecha 12 de enero de 2011, mediante la cual se decidió remover y retirar a la querellante del cargo de vigilante adscrita a la Dirección de Servicios Penitenciarios del Ministerio del Poder Popular para Relaciones de Interior y Justicia.

Resaltó que la remoción de todo funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción es una potestad discrecional del Órgano, y que dichos cargos ostentan tal denominación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que deben ejecutar quienes ocupan dichos cargos, siendo catalogados por el legislador como de alto nivel o de confianza.

Que en el caso de marras, la recurrente ostentaba el cargo de vigilante, el cual en virtud de las funciones que realizaba, fue catalogado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual indican que las denuncias de la querellante no tienen fundamento alguno.

Explicó respecto del alegato de la querellante atinente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, que la aplicación del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ocurre para los casos donde se imponga sanciones disciplinarias y no para una medida de remoción, pues no siendo ésta una sanción sino un acto discrecional de la Administración, no puede invocarse el supuesto.

Afirmó que los funcionarios que ostentan cargos de libre nombramiento y remoción, puede ser removidos por la Administración en cualquier momento sin necesidad de que medie un procedimiento disciplinario previo, pues justamente su naturaleza deriva de un acto discrecional de la autoridad competente para dictarlo, por lo cual, no puede pretenderse que la remoción de los funcionarios que prestan servicios bajo esa figura, dependiera de causales específicas comprobadas previo procedimiento, y en consecuencia no existe la alegada violación constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso.

Resaltó que la actora no ostenta la cualidad de funcionario de carrera, pues no consta en su expediente administrativo documento alguno que confirme que con anterioridad al desempeño del cargo de Vigilante haya ocupado un cargo de carrera, ni tampoco que haya cumplido para su ingreso con la aprobación del concurso público, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 Constitucional, en consecuencia solicitó se desestime tal argumento, pues no hay demostración que la querellante ostente tal cualidad, lo cual quedó plasmado en el acto administrativo de remoción.

Alegó respecto al vicio de inmotivación señalado por la recurrente, que el acto administrativo debe contener las razones de hecho y de derecho que lo motivan con el objeto de que el particular al cual va dirigido pueda conocerlas, y que en el caso de marras el acto administrativo recurrido se encuentra fundamentado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando en su contenido que el cargo que ocupaba la querellante entra dentro de la calificación de cargo de confianza, por lo cual conlleva la condición de libre nombramiento y remoción, por lo cual -a su decir- debe entenderse que el acto administrativo se encuentra debidamente motivado solicitando sea desechado tal alegato.

Finalmente solicitó se declare sin lugar la querella, interpuesta contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 03 de fecha 12 de enero de 2011, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, mediante la cual fue removida y retirada la recurrente del cargo de Vigilante, y se declare improcedente la reincorporación del querellante, así como los pagos solicitados.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

Que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 03 de fecha 12 de enero de 2011, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia mediante la cual fue removida y retirada la querellante del cargo de VIGILANTE, Código 6822, notificado el 22 de junio de 2011.

Debe este Tribunal pronunciarse en primer lugar, sobre el alegato de la parte actora referente a que el acto administrativo de remoción y retiro, carece de la motivación necesaria que debe contener todo acto administrativo, infringiendo así el artículo 9 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no constar en su texto con la motivación de hecho que dio lugar a su remoción, lo que vicia de nulidad absoluta el acto, y así solicita sea declarado.

Al respecto la representación judicial del ente querellado señaló, que en efecto el acto administrativo recurrido se encuentra fundamentado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando en su contenido que el cargo que ocupaba la querellante entra dentro de la calificación de cargos de confianza, por lo cual conlleva la condición de libre nombramiento y remoción, señalando así los supuestos de hecho y derecho sobre los cuales se fundamentó la Administración para dictar el acto.

Al respecto, este Juzgador considera necesario señalar lo siguiente:

El artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:

(…)

5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes;

(…)

.

De acuerdo al contenido de la norma parcialmente transcrita, se tiene que la motivación implica que en el acto administrativo pueden describirse brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos. De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal o, cuando los motivos del acto se destruyen entre sí por ser contrarios o contradictorios.

Por otra parte, ha sido criterio sostenido por este Tribunal en concordancia con lo que ha señalado nuestro M.T. que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

En el caso de autos el acto administrativo objeto de impugnación, que corre inserto a los folios 41 y 43 del expediente administrativo, y al folio 4 del expediente principal señala:

“(…) en concordancia con los artículos 19, segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen: Artículo.19: … (omissis) … “Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”; Artículo 20: “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza… (omissis)... Artículo 21: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, (…) sin perjuicio de lo establecido en la Ley”. Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, a la ciudadana S.L.D.J., titula de la cédula de identidad N° V.-9.411.788, código 6822, quien ocupa el cargo de Vigilante, adscrita a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, cumpliendo funciones en el Instituto Nacional de Orientación Femenina, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo tales como: Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; Realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; Ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; Participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes; Acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; Vigilar y resguardar el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato a su superior los hechos irregulares que observa; Interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; En caso de situaciones de evasión o fugas participa en la persecución y captura de los reclusos, Presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios. (…)”

De lo antes transcrito claramente se observa que el acto administrativo contiene las razones por las cuales se decidió destituir a la querellante y la base legal de tal decisión, lo que implica que no existen dudas respecto a lo debatido y cuál es el fundamento legal. De manera tal que la querellante estuvo en pleno conocimiento de las razones sobre las cuales la Administración fundamentó su actuación y qué motivó su destitución, lo cual le permitió ejercer sus respectivas defensas en el tiempo oportuno. En consecuencia, este Juzgado desecha los alegatos formulados por la recurrente en cuanto a la inmotivación del acto. Así se decide.

Por otra parte la parte recurrente alegó que el cargo que desempeñaba como Vigilante, adscrita a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, es un cargo de carrera y que el Ministerio del Poder Popular para Relaciones de Interior y Justicia pretende atribuirle una serie de funciones para calificarla como personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, al respecto señala que las funciones que realizaba no se subsumen dentro del contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no se puede pretender que el cargo ejercido fuese calificado de confianza.

Asimismo invoca el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que antes de aplicarse una sanción disciplinaria deberá tenerse en consideración los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas a la falta, y que en el caso de marras su mandante no cometió falta alguna, sin embargo fue egresada del personal activo sin que mediara el procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa al debido proceso y al trabajo, violando así sus derechos subjetivos y constitucionales.

En contraposición, la representación judicial de la República resaltó que la remoción de todo funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción es una potestad discrecional del Órgano, y que la recurrente ostentaba el cargo de vigilante, el cual en virtud de las funciones que realizaba, fue catalogado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual indican que las denuncias de la querellante no tienen fundamento alguno.

Asimismo, alegó que no puede invocarse el supuesto contenido en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que en el caso de marras no se configuró una sanción disciplinaria, sino un acto discrecional de la Administración mediante una medida de remoción y retiro de un funcionario que ocupaba un cargo catalogado dentro de los cargos denominados de confianza.

Para decidir sobre el punto planteado, este Tribunal observa que se desprende de la lectura de las actas procesales que consta al folio 39 del expediente administrativo, el oficio N° 08608 de fecha 27 de diciembre de 2010 que para el momento del egreso de la nómina de personal activo la querellante ejercía el cargo de Vigilante, Código 6822, adscrita a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, cumpliendo funciones en el Instituto Nacional de Orientación Femenina, siendo considerado dicho cargo como de confianza por el ente querellado y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que la remueven y retiran de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar las funciones inherentes a un cargo como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, dado que la carrera constituye la regla siendo el libre nombramiento y remoción la excepción, el cargo que pretende calificarse como de libre remoción, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, para ser considerado como tal, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudiera tener, -alto nivel- o por las funciones que desempeñen las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones. 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones, lo cual se evidencia del Registro de Asignación del Cargo.

En el caso de autos, consta al folio 22 del expediente principal el oficio DAL N° 0418 de fecha 12 de enero de 2011, suscrito por el Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón, en su condición de Director General de Recursos Humanos, del Ministerio del Interior y Justicia, mediante el cual se realiza la notificación de la Resolución 03 de fecha 12-01-2011, mediante la cual se resuelve remover y retirar a la querellante del cargo que desempeñaba en virtud de estar calificado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo.

Se señalan en la Resolución bajo análisis las funciones y tareas inherentes al cargo a saber:

…Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; Realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; Ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; Participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes; Acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; Vigilar y resguardar el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato a su superior los hechos irregulares que observa; Interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; En caso de situaciones de evasión o fugas participa en la persecución y captura de los reclusos, Presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios. Revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionaria de carrera, motivo por el cual, procedo a retirarla de la Administración Pública Nacional, en este mismo acto…

En este mismo orden de ideas, en el caso de autos no consta al expediente que la querellante haya aportado al proceso elementos que pudieren comprobar que no ejercía un cargo de confianza, pues las funciones descritas en el acto administrativo de remoción y retiro transcritas ut supra, encuadran con las funciones, tareas y actividades de un cargo de confianza, tal y como lo señala la parte querellada en su escrito de contestación, propias de la Seguridad del Estado, de conformidad con las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aunado a lo anteriormente expuesto, se tiene que la querellante desempeñaba nominalmente el cargo de VIGILANTE, con las funciones que el propio acto impugnado señala, en el cual se determina que las funciones que ejercía la querellante encuadran en las funciones a que se refiere el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supuesto previsto en la norma.

Tal situación determina que las funciones que ha desempeñado la accionante, el último año, han sido las señaladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual determina que los cargos de Confianza serán aquéllos cuyas funciones requieran de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, o los que comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. La mencionada Ley prevé el Régimen para retirar al Funcionario Público de Carrera el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral, y aún cuando la referida Ley no incluye el cargo de Vigilante como cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la jerarquía -alto nivel-, se desprende por la funciones que efectivamente realizara como tales, encuadrando el acto de remoción y retiro en el artículo 21 mencionado, debiendo determinar el Tribunal, que el cargo que ejerció la querellante, en efecto constituía un cargo calificado de confianza, y así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe este Tribunal declarar sin lugar la querella formulada por la parte actora y en consecuencia negar la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba así como los pagos reclamados. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Este Juzgado administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana D.J.S.L., portadora de la cédula de identidad Nro. V-9.411.788, representada por la abogada M.C.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.655, contra el acto administrativo de efectos particulares, dictado por el Ministerio del Interior y Justicia, contenido en la Resolución Nro. 03 de fecha 12 de enero de 2011, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Vigilante, notificada el 22 de junio de 2011.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

C.M.V.

EXP. Nro. 11-3088.-