Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 20 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 3
PonenteJuan Goitía
ProcedimientoApelacion Por Decretarse Sobreseimiento

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 3

Caracas, 20 de noviembre de 2009

199º y 150º

CAUSA Nº 3085-09

JUEZ PONENTE: J.C.G.G.

Corresponde a esta Alzada resolver al fondo la pretensión interpuesta el 3-2-2009 por la Abg. T.C.A., en su carácter de apoderada judicial de O.D.B., ampliada el 9-2-2009, contra la decisión dictada el 15-1-2009 por la Juez 5ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Abg. F.G.S., publicada en su texto íntegro el 23-1-2009, mediante la cual declaró con lugar la solicitud interpuesta por el Fiscal Auxiliar 23º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Abg. L.G.J.L., relativa a que se decretara el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala observa para decidir:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

QUERELLADO: DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 12387431, residenciado en la Calle la Joya, Edificio Cosmo, Piso 1, Oficina 1H, Municipio Chacao del Distrito Capital.

DEFENSA: Abgs. J.E.B., L.E.G.V. y J.H.G.G..

FISCAL DEL PROCESO: Abg. L.G.J.L., Fiscal Auxiliar 23° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

QUERELLANTE: O.D.B.S..

APODERADA JUDICIAL: T.C.A..

II

ANTECEDENTES

El 18-1-2008 la ciudadana O.D.B., representada por la Abg. T.C.A., presentó en la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, querella privada contra el ciudadano DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA, por la comisión de los delitos de daños genéricos, lesiones genéricas y estafa (emitiendo un cheque sin provisión de fondos), previstos y sancionados respectivamente en los artículos 473, 413 y 462 del Código Penal, siendo sorteada la misma para su conocimiento a la Juez 5ª de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (folio 6 de la 1ª pieza del expediente), produciéndose su ratificación el 1-2-2008 (folio 15 de la 1ª pieza del expediente) y su admisión el 12-2-2008 (folio 16 de la 1ª pieza del expediente).

El 20-2-2008 el ciudadano DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA compareció ante el Despacho a cargo de la Juez 5ª de Control y nombró como sus Defensores a los Abgs. J.H.G.G., J.E.B. y L.E.G.V., quienes aceptaron la designación y juraron cumplir con las obligaciones inherentes a ella (folio 22 de la 1ª pieza del expediente).

El 13-5-2008 la Defensa solicitó la desestimación de la querella interpuesta por la ciudadana O.D.B., argumentando su falta de legitimidad para intentarla, ya que en su criterio los hechos objeto de ella no revestían carácter penal (folios 26 al 34 de la 1ª pieza del expediente).

El 9-6-2008 el Fiscal Auxiliar 23º del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, Abg. L.G.J.L., presentó ante la A-quo escrito mediante el cual solicitó el sobreseimiento de la causa seguida contra DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 40 al 43 de la 1ª pieza del expediente). El 15-7-2008 la Abg. T.C.A. solicitó la desestimación del pedimento (folios 46 al 54 de la 1ª pieza del expediente).

El 29-7-2008 la Abg. F.G.S., designada para desempeñarse como Juez 5ª de Control, se avocó al conocimiento de la presente causa (folio 55 de la 1ª pieza del expediente), fijando como oportunidad para llevar a cabo la audiencia oral a la cual se refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, el 14-8-2008 (folio 56 de la 1ª pieza del expediente), lo que no aconteció, debido a distintas circunstancias, sino hasta el 15-1-2009 (folios 98 al 103 de la 1ª pieza del expediente), cuando se produjo la decisión en controversia.

III

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

De los folios 118 al 154 de la 1ª pieza del expediente, corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Abg. T.C.A., apoderada judicial de la ciudadana de O.D.B., del cual se puede leer:

… La Decisión constituye violación al DEBIDO PROCESO DEL ORDEN PÚBLICO, FRAUDE PROCESAL, en principio del Orden Público del (sic) la regulación de la competencia por razón de la materia, las cuales deben aplicarse de oficio inclusive a petición de parte.

¿De dónde saca el Ministerio Público su facultad civil para definir sin facultades que la materia es civil cuando la denuncia es CHEQUE SIN FONDO, conforme a la n.d.C.d.C. artículo 494 y siguientes en concordancia con el artículo 462 y siguientes del Código Penal?

¿De dónde saca la Honorable Juez en lo Penal en Funciones de Control su facultad sin competencia en lo civil y mercantil que es orden público por razón de la materia para desestimar y derogar las normas penales del CHEQUE SIN FONDO del Código de Comercio y del Código Penal, todo ello en FRAUDE de la LEY y del DEBIDO PROCESO?

Hay mala aplicación y violación del Orden Público del Debido Proceso por inadecuada aplicación del artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y falta de aplicación del Debido P.C. en su artículo 26 y 49 ejusdem, y falta de aplicación del artículo 494 y siguientes del Código de Comercio y el 462 y siguientes del Código Penal, por falta de aplicación.

Así mismo VIOLACION por falta de aplicación en no ordenar el juicio oral y público y VIOLACIÓN DEL 318 ordinal 318 (sic) ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal por mala aplicación. VIOLACION en su defecto por no haber remitido las actuaciones al Fiscal Superior a fin de que designaran otro Fiscal y se realizaron todas y cada una de las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Funcionarios y Abogados coinciden por casualidad en ERRORES para derogar el Orden Público del Debido Proceso, todo lo cual es en perjuicio de la “VICTIMA” “QUERELLANTE”, a quien no se le denominó VICTIMA es además el ORDEN PÚBLICO del DEBIDO PROCESO, por falta de aplicación de la n.d.C.S.F. del Código de Comercio en su artículo 494 y siguientes, y del Código Penal en su artículo 462 y siguientes…

… El FRAUDE PROCESAL es la reforma legislativa inadecuada según la cual el Respetable Fiscal, la Excelentísima Juez y los Honorables Abogados Defensores han llevado a cabo la Audiencia Preliminar, sin la representante de la VÍCTIMA, y han quitado ERRÓNEAMENTE el carácter punible al CHEQUE SIN FONDO, derogando al respecto lo que establecen literalmente el artículo 494 y siguientes del Código de Comercio, y el artículo 462 y siguientes del Código Penal…

… Hay vicio de falso supuesto o suposición falsa en la decisión y en el acta de la referida Audiencia Preliminar, así como en el Auto de dicha Decisión, por cuanto la denunciante no hace reclamación civil, sino denuncia respecto a un CHEQUE SIN FONDO, reservándose también su derecho a ejercer su acción civil, lo cual sería otro aspecto; pero en este caso en concreto, es total y absolutamente procedente la competencia en lo penal…

… PRIMERA DENUNCIA

EXISTENCIA DEL HECHO

La Distinguida Juez Quinta (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia Oral de fecha 15-01-09, decreta el SOBRESIEMIENTO, mediante un procedimiento inexistente, ya que era necesario el DEBATE ORAL Y PÚBLICO, donde al analizarse y evacuarse todo el acervo probatorio se pudiera llegar a la conclusión del sobreseimiento, claro está siempre y cuando se hubieren practicado todas y cada una de las diligencias pertinentes y necesarias, las cuales además son útiles y urgentes a los fines de la búsqueda y el encuentro de la verdad, llevando a cabo una verdadera INVESTIGACIÓN EXHAUSTIVA en el caso el cual hoy nos ocupa, siendo posteriormente un medio de prueba y finalmente una vez su correspondiente recepción y evacuación en juicio, ya que como PRUEBAS CONTUNDENTES que determinarían la certeza de la autoría dolosa por parte del sujeto activo…

… El Auto y la Sentencia que contiene la Audiencia de fecha 15-01-09, es violatoria del contenido del ordinal 3°° (sic) del artículo 452 de la n.a.p., por cuanto no se me esperó en la hora pautada a fin de realizar la correspondiente audiencia, y ello también causa un gravamen irreparable, toda vez que mi mandante la QUERELLANTE (VICITMA) (sic) me eligió como su abogado de plena confianza, a los fines de ejercer la defensa técnica, y para los efectos del debate en la audiencia era preciso, necesario e importante que yo estuviese presente, todo lo cual causó un estado de indefensión en mi clienta, en virtud de que a pesar de ser abogado, no estaba preparada para defenderse, y en ese sentido el deber del Tribunal era, esperar un tiempo prudencial, tal y como en otras oportunidades se espera por un Fiscal del Ministerio Público o por un Defensor Público, y en el peor de los casos se debió diferir la audiencia, así las cosas (NO HUBO DEBATE), esta es otra causal de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190, y siguientes; por cuanto se quebrantó el Orden Público Procesal…

… La Sentencia que contiene la Audiencia de fecha 15-01-09, es violatoria del contenido del ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto motiva la sentencia argumentando: ¿Cuándo? ¿Cómo? ¿Por qué? Y ¿Cuáles son los aspectos del SOBRESEIMIENTO?, cuando su motivación detallada debió consistir en explicarme el ¿Por qué un CHEQUE SIN FONDO, no reviste carácter penal? ¿Por qué reviste carácter civil? Siendo verdaderamente otro aspecto el carácter civil, más jamás la última ratio (sic) en lo penal, ya que es delito, el (CHEQUE SIN FONDO) lo cual constituye causal de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190, y siguientes; por cuanto se quebrantó el Orden Público Procesal…

CONTRADICCIONES DE LAS ACTAS CON RELACIÓN A LOS DELITOS COMETIDOS

Esta es, por lo que materialmente se hace de una u otra forma imposible, que NO SE hayan COMETIDO LOS DELITOS señalados en escrito de QUERELLA PRIVADA.

ERRORES DE DERECHO

La decisión de la Excelentísima Juez, adolece de ERROR DE DERECHO, materializado en la defectuosa valoración de los elementos probatorios al haber hecho una aplicación indebida la n.a.p., (Calificando COMO NO PUNIBLE unos hechos que SON delitos, conforme a la norma sustantiva Penal)…

… En tal sentido y así las cosas, es por lo que me veo en la obligación ética, moral y legal de indicar a este Despacho que no hubo ninguna circunstancia legal ni sobrevenida que quitara al carácter de punible a los actos realizados por el imputado; como se puede apreciar de las Actas que contienen los testimonios de las Funcionarias Actuantes respecto al delito de DAÑOS GENÉRICOS, y al respecto al CHEQUE SIN FONDO, NO HUBO INVESTIGACIÓN ALGUNA QUE PUDIERA DAR LA CERTEZA AL HONORABLE FISCAL DE LA, (sic) NO AUTORÍA EN EL ILÍCITO PENAL, TODO LO CONTRARIO, EL CHEQUE SOLO HACE PLENA PRUEBA DE LA MATERIALIZACIÓN POR PARTE DEL SUJETO ACTIVO…

… VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO

… La Sentencia que decreta el sobreseimiento in comento no fue motivada, y tal motivación debió afianzarse en la explicación que debe dar el juez sobre si efectivamente, está ciertamente acreditada la inocencia o la inculpabilidad del Ciudadano: DEIMER BARROSO, toda vez que existe el cuerpo del delito; sobre cuáles son o fueron los elementos de convicción que lo comprometen o no lo hacen responsable del hecho, y que la Distinguida Juez, tomó en cuenta en esa decisión para estimar que había la necesidad de favorecerlo con el sobreseimiento contenido en ordinal 2° del artículo 318 de la n.a.p....

CONSIDERACIONES DE LA REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA

RESPECTO A LA DISPOSITIVA:

Desde el momento en que la Honorable Juzgadora decretó el SOBRESEIMIENTO de la CAUSA, de conformidad con el artículo 318 ordinal 2° de la n.a.p., sepultó las normativas del artículo 494 del Código de Comercio y 462 del Código Orgánico Procesal Penal. No motivado la misma, ¿Por qué no es un hecho típico el CHEQUE SIN FONDO? Debiendo motivar la Respetable Juzgadora, ¿El por qué y según su criterio, un CHEQUE SIN FONDO, no reviste carácter penal? ¿Por qué hay inculpabilidad y consecuencialmente no es punible el CHEQUE SIN FONDO? De tal manera, Excelentísimos Magistrados que nos encontramos frente a la existencia de la inmotivación en la referida decisión, toda vez que la Honorable Juzgadora, sólo se basó en explicar en ¿Cómo? ¿Cuándo? y en ¿Cuáles son los aspectos del Sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 ordinal 2° de la n.a.p.? Violentando con ello normativas con rango Constitucional, tales como las consagradas en los artículos 21 ordinal 3°, 26, 49 ordinal 3°, 131, 257 y 334 ejusdem, todo lo cual ha debido cumplir en aras de garantizar a todo evento el ORDEN PÚBLICO del DEBIDO PROCESO…

… Por todas las consideraciones y razones de Derecho expuestas, solicito a ésta Honorable Corte de Apelaciones formalmente se REVOQUE LA (sic) decisión de fecha 23 de Enero del año 2009; y en virtud de la facultad que le otorga a esta Instancia Superior los artículos 190 y 191 de la N.A.P., es por lo que ratifico la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA ORAL del día 15-01-09.

Solicito que esta Corte de Apelaciones decrete la nulidad del SOBRESEIMIENTO por la contravención de las normas Constitucionales y legales supra señaladas una vez producido el fallo…

.

IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

POR PARTE DE LA DEFENSA

Los Abgs. L.E.G.V. y J.H.G.G., en su carácter de Defensores de DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA, dieron respuesta a la apelación interpuesta por O.D.B., expresando:

… Como se puede apreciar Ciudadanos Magistrados, primeramente establece el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 292. (sic) Legitimación. Solo la persona, natural o jurídica que tenga la cualidad de víctima podrá presentar querella. En este caso se interpuso una querella sin tener la cualidad de VICTIMA tal y como lo señala igualmente la norma en artículo 119 ejusdem, por que (sic) se lo señalamos primeramente la Ciudadana O.D.B.S., no es titular de la acción al pretender subrogarse el derecho de accionar en el caso específico EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, el cheque si tenía fondos, simplemente fue objeto de suspensión por razones que explicare mas adelante, ese cheque Ciudadanos Magistrados, fue entregado a la Administradora del Condominio quien es la que tiene la verdadera representación de los bienes comunes de los copropietarios…

… Ahora bien, ¿Por qué no hay estafa?, por que (sic) del modus operandi, no se evidencia dolo alguno de parte de nuestro representado, pretender engañar, o sorprender, o inducir en un error a la Administradora del Condominio para procurarse a sí misma un provecho injusto, pues el “artificio” o “medio” utilizado y constituido por la emisión del cheque (Insisto se suspendió por el engaño de la Ciudadana O.D.B.S.) no resultaría a la postre engañoso e idóneo para iniciarse el curso ejecutivo del delito de estafa ya que ella tenía conocimiento de cual, es la situación siendo que ella pretendía que le pagara el año completo del canon de arrendamiento por un año mas (sic), a sabiendas de que nuestro representado, le había manifestado que no iba a seguir con el alquiler y que le entregaba como efecto le entrego, el apartamento debidamente pintado y en las mismas condiciones que lo recibió.

Esta controversia civil, no corresponde a esta jurisdicción penal al firmar que el contrato de arrendamiento privado que nunca se otorgó excluye el dolo, el engaño, la sorpresa y en consecuencia no concurren las circunstancias previstas en el Código Penal para el delito de estafa…

… Ahora bien, en este particular es importante señalar que realmente el titular del derecho sobre el título valor y quien ostenta legitimación para actuar como víctima en el presente caso sería en todo caso la empresa denominada INVERSIONES KYO TAI DO SHIN, C.A. quien es la sociedad mercantil que administra el CONDOMINIO DEL EDIFICIO OLYMPIC, y no como pretende hacerlo ver la mencionada accionante, quien a todo evento se subroga la titularidad de un derecho que no le corresponde sino que le asiste según el derecho a la empresa antes descrita, quien debe resolver a través de los mecanismos jurídicos el cumplimiento de dicha obligación. No obstante, de lo anteriormente expuesto, resulta claro que la ciudadana O.D.B.S., no posee legitimación para querellarse como víctima de conformidad con lo establecido en los artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil…

… Por otra parte, en relación con los delitos de Daños Genéricos y Lesiones Personales, invocados por la (sic) tantas veces mencionada accionante, no revisten carácter penal, como bien se detalló anteriormente, por cuanto, un contrato privado de arrendamiento con la querellante la ciudadana O.D.B.S., anteriormente identificada, quien es propietaria del apartamento en ningún comento. Situación ésta que bien pudiera ventilarse judicialmente por otra Instancia que resuelva a todo evento el incumplimiento de contrato que refiere la accionante en la presente querella y no el ámbito penal como se pretende la misma…

… Tal como se lo hemos señalado nuestro defendido manifestó que suspendió el cheque por divergencia y discrepancias con la arrendadora por lo que no se evidencia “dolo” alguno de parte de nuestro representado, en pretender engañar, o sorprender, o inducir en un error a la Administradora del Condominio para procurarse a sí misma un provecho injusto, pues el “artificio” o “medio” utilizado y constituido por la emisión del cheque (Ínsito (sic) se suspendió por el engaño de la Ciudadana O.D.B.S.)…

... Como consecuencia de lo anterior y del contenido de las Actas que conforman el expediente, el presente caso hay ausencia de algunos elementos constitutivos del delito en la acción desplegada por nuestro defendido y al no adecuarse su conducta a la, descripción contenido del tipo legal, como es el caso de marras, necesariamente debemos concluir que el hecho es atípico.

Otro elemento para desvirtuar le (sic) pretendida querella temeraria, los delitos imputados a nuestro defendido, no es el correcto siendo la incorrecta interpretación del delito de ESTAFA AGRAVADA y el hecho en concreto que lo fue la suspensión del pago de cheque, tal como lo hemos mantenido y situación que fue así…

… Con base a lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente a esta Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR Y EN CADA UNA DE LAS (sic) SUS PARTES EL RECURSO DE APELACION interpuesto por T.C.A., en representación de la ciudadana Abogada O.D.B., plenamente identificada en autos, de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto (sic) el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA…

(folios 169 al 183 de la 1ª pieza del expediente).

V

DE LA DECISION IMPUGNADA

Expresa la sentencia apelada:

… analizadas las circunstancias de modo tiempo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos expuestos por la querellante y de la investigación realizada por el representante del Ministerio Público, se pudo evidenciar que la mismas (sic) no son contundentes para imputar la comisión de un hecho ilícito, por cuanto de las actuaciones se desprende que el acto no reviste carácter penal por no ser punible, toda vez que se trata de un reclamo de carácter netamente civil en donde ambos miembros se genero (sic) una relación arrendaticia entre el arrendador y arrendatario…

… Debe afirmarse que esta causal de sobreseimiento contempla a su vez cuatro supuestos sustancialmente diferentes entre si, los cuales se corresponden con las categorías dogmáticas que componen el edificio conceptual de la teoría del delito. En tal sentido, el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de las causas de justificación previstas en el articulo (sic) 65 del Código Penal (legitima (sic) defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de la prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad…

… Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar este (sic) en alguna norma penal.

Se puede observar los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los Juzgados civiles...

… De tal manera que este Tribunal DECLARA CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal Vigésima Tercera (23) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE P.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

(folios 110 al 115 de la 1ª pieza del expediente).

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR

Al folio 16 de la 1ª pieza del expediente corre inserto auto del 12-2-2009, mediante el cual la Juez 5ª de Control, para ese entonces Abg. M.A.P., admitió la querella interpuesta el 18-1-2008 por O.D.B.S. contra DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA, como autor en su perjuicio de los delitos de daños genéricos, lesiones genéricas y estafa (emitiendo un cheque sin provisión de fondos), previstos y sancionados respectivamente en los artículos 473, 413 y 462 del Código Penal.

Al requerir el fiscal del proceso el sobreseimiento de la causa seguida contra DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA (folios 40 al 43 de la 1ª pieza del expediente), expresó que: “… Una vez analizadas las actas y demás recaudos que conforman el Expediente… se observa que los hechos en los cuales se basa la denuncia de la ciudadana O.D.B.S., no se contraen a una conducta antijurídica es decir que no existe una norma del ordenamiento jurídico que permita establecer la ocurrencia de un hecho típico… en virtud de que (sic) los hechos denunciados en principio se contraen a un incumplimiento de contrato, en el caso que nos ocupa específicamente de un contrato de arrendamiento en el cual las partes acuerdan que los gastos correspondientes al inmueble serian (sic) cancelados por el arrendatario, en este caso hablamos del pago correspondiente a la cuota del Condominio… siendo estos contratos de naturaleza civil y Mercantil. Por otro lado cabe destacar que este Despacho Fiscal observa que la acción es promovida ilegalmente por la Querellante, ello de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 28 ordinal 4° Literales “c” y "f" del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a consideración de esta Representación Fiscal los hechos que se denuncian no revisten carácter penal… derivan de un incumplimiento de Contrato, cuya naturaleza es de origen Civil , y por otro lado la querellante no esta (sic) legitimada para ejercer la acción en virtud de no ser la victima (sic) del presunto delito de estafa que denuncia toda vez que la victima (sic) en el presente caso seria (sic) el Condominio Edificio Olympic, a quien fue emitido el cheque por un monto de Dos Millones Ciento Cincuenta Mil Bolívares el cual presuntamente les fue devuelto, por tanto quien debió ejercer la acción fue el Condominio Edificio Olympic, por cuanto fue quien resulto (sic) afectado directamente cuando le fue devuelto el cheque emitido a su favor, lo que permite a este Representante del Ministerio Público establecer que los hechos denunciados deben ser conocidos por los tribunales Civiles o Mercantiles que correspondan y no por ante la Jurisdicción Penal, por cuanto de las actas del expediente quedó suficientemente evidenciado que el hecho denunciado no reviste carácter penal…”.

En la decisión impugnada, la A-quo manifestó: “… analizadas las circunstancias de modo tiempo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos expuestos por la querellante y de la investigación realizada por el representante del Ministerio Público, se pudo evidenciar que la mismas (sic) no son contundentes para imputar la comisión de un hecho ilícito, por cuanto de las actuaciones se desprende que el acto no reviste carácter penal por no ser punible, toda vez que se trata de un reclamo de carácter netamente civil en donde ambos miembros se genero (sic) una relación arrendaticia entre el arrendador y arrendatario… Se puede observar los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los Juzgados civiles...” (folios 112 y 113 de la 1ª pieza del expediente).

En la recurrida se dijo: “… los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los Juzgados civiles...”, más sin embargo no hay explicación justificada del por qué se concluyó con que: “… de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los Juzgados civiles...”, lo que era obligante para la sentenciadora, dado que el planteamiento fáctico de la querella admitida, en relación al tema de la estafa, versó sobre el cheque girado sin provisión de fondos por parte de DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA en favor de la Sociedad Mercantil INVERSIONES KYO TAY DO SHIN C.A. (Administradora del Condiminio del Edf. Olympik) para satisfacer la obligación que tenía del pago que por concepto de condiminio generaba el inmueble que le había alquilado O.D.B.S., lo que vicia al fallo apelado de inmotivación.

Por otra parte, el sobreseimiento decretado por la juez de primera instancia, que se fundamentó en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (el hecho imputado no es típico), hace mención sólo al delito de estafa, dejando de lado la sentenciadora que la querella admitida contra DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA el 12-2-2008 (folio 16 de la 1ª pieza del expediente), lo fue por dos ilícitos más (daños genéricos y lesiones genéricas), sobre los que no hubo ninguna mención ni por parte del Ministerio Público en el escrito inserto de los folios 40 al 43 de la 1ª pieza del expediente, ni de la A-quo al resolver el fondo del asunto.

La intervención del Ministerio Público en este caso para ejercer la atribución que le otorga el numeral 7 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal: solicitar el sobreseimiento de la causa; estuvo determinada por habérsele imputado en la querella de O.D.B.S. a DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA, el delito de estafa, de acción pública, que cobijaba en la investigación a los de daños genéricos y lesiones genéricas, de acción dependiente de instancia de parte, por lo que la A-quo, antes de resolver la solicitud de sobreseimiento, debió haber establecido esto y en función de ello hacerle la observación al fiscal, para que precisara su pedimento respecto a cada uno de los ilícitos.

En cuanto al aserto del párrafo anterior relativo a que la juez de control no abarcó la integridad del thema decidendum, es importante destacar lo que de seguidas se expresará.

El 17-4-2009, la Abg T.C.A., en escrito dirigido al Fiscal 23 del Ministerio Público (folios 35 y 36 del presente expediente) , le pidió: “… siendo Usted el Titular y Dueño Absoluto, para intentar la acción penal, le pido, ruego e imploro Justicia y Equidad, en el sentido de que la diligencia solicitada a continuación, sean tramitadas (sic) en el menor tiempo posible… una Inspección Técnico Policial, en el apartamento propiedad de mí mandante, especialmente fotografías en el mismo, tanto en el interior, como en su parte exterior… Es pertinente y necesario (sic) la práctica de la presente diligencia, por cuanto debemos constatar los daños a las cosas existentes, y estructura física y demás en el interior del bien inmueble en cuestión. Siendo de suma importancia esta Inspección, por cuanto en la Querella Privada, no sólo está la figura del delito de Estafa, sino que también, están Los DAÑOS GENÉRICOS. De tal manera que pido al Honorable Fiscal, me notifique, así como a la Ciudadana: O.D.B.V., del día, fecha, y hora, en que se llevará a cabo, la referida e Importante Inspección Técnico Policial; así como también, sea notificado, el Ciudadano: DEIMER JACKSON BARROSO LOZADA… ya que es él, quien posee la llave del referido y antes señalado apartamento. La Inspección Técnico Policial, se requiere con carácter de Urgencia…”.

No obstante el ruego, más que pedimento de la apoderada judicial de O.D.B.S., el 9-6-2008 el Fiscal L.G.J.L., en su escrito de sobreseimiento (folio 41 del presente expediente), señaló: “… Se solicito (sic) a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), practicara Inspección Técnica al apartamento… resultando ser infructuosas tales diligencias…”, más sin embargo no hay en autos prueba de que hubiera sido así, por lo cual se violentó en perjuicio de la querellante el contenido del artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el derecho que tiene a solicitar las diligencias que estime necesarias para la investigación de los hechos y por ende a que se hagan efectivas, lo que no fue avistado por la A-quo.

Luego, en orden a los razonamientos previos, la Sala, nemine discrepante, considera que lo ajustado a Derecho en el presente caso es declarar con lugar la pretensión de la ciudadana O.D.B.S., en virtud de lo cual, con sustento en los artículos 173, 190, 191 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta, por inmotivada, la nulidad de la decisión mediante la cual el 23-1-2009, la Juez 5ª de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sobreseyó de conformidad con el numeral 2 del artículo 318 eiusdem, la causa seguida contra el ciudadano DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA. En acatamiento al contenido del artículo 434 ibidem, un juez distinto a la Abg. F.G.S. deberá celebrar una nueva audiencia en la que presciendo del vicio aquí acreditado, resuelva sobre la petición de sobreseimiento del Ministerio Público.

VII

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos y de las disposiciones legales citadas, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara con lugar la pretensión interpuesta el 3-2-2009 por la Abg. T.C.A., en su carácter de apoderada judicial de O.D.B., ampliada el 9-2-2009, contra la decisión dictada el 15-1-2009 por la Juez 5ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Abg. F.G.S., publicada en su texto íntegro el 23-1-2009, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Con sustento en los artículos 173, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta, por inmotivada, la nulidad de la decisión mediante la cual se sobreseyó la causa seguida contra DEIMER JAKSON BARROSO LOZADA y en acatamiento al contenido del artículo 434 ibidem, un juez distinto a la Abg. F.G.S. deberá celebrar una nueva audiencia en la que presciendo del vicio aquí acreditado, resuelva sobre la petición de sobreseimiento del Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase al Tribunal correspondiente en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

M.G.R.D.

EL JUEZ (Ponente),

J.C.G.G.

EL JUEZ,

R.D.G.R.

LA SECRETARIA,

ABG. EDDMYSALHA G.C.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las doce del mediodía (12:00 m.).

LA SECRETARIA,

ABG. EDDMYSALHA G.C.

Causa Nº 3085-09

MGRD/JCGG/RDGR/EGC

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